刘雪平

摘要在共同侵权行为的成立标准上有客观说和主观说两种不同观点,我国司法解释结合了两种学说,具有理论上的先进性,但在操作上不易理解和执行,本文从共同侵权行为的本质入手,指出其不足,并提出了相关见解。

关键词共同侵权行为本质主观说客观说折衷说

中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-013-02

共同侵权是指加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害,加害人应当承担连带责任的侵权行为。①共同侵权行为与单独侵权行为相对应,从根本意义上说,它是多个侵权行为由于某种共同因素而导致与单独侵权行为有相同给付效果的侵权行为,即

共同责任的行为、整体的责任行为或连带责任的行为。②因此,学者将“共同性”归结为共同侵权行为的本质,或谓之为共同侵权行为的核心要件,也有人将其作用概括为上承主体的复数性,下起责任承担的连带性。

我国《民法通则》第130条仅对共同侵权行为作出了原则性规定。2003年颁发的《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”该解释第一次以司法解释的形式从实体法规的角度确立了共同侵权行为制度,填补了我国目前适用规则上的空白,无疑具有重大的理论和实践意义。但就共同侵权行为的概念、要件、责任,特别是《解释》第3条的规定,理论上尚存在争议。

一、有关共同侵权行为“共同性”之争

共同侵权行为区别于单独侵权行为的主要特征在于主体的复数性,而多数人实施的行为在何种情况下构成共同侵权则需考察各行为人之间的关系,通常某种共同关系的存在便成为认定共同侵权行为成立的本质性要件,而正是共同侵权行为的共同性要件这一颇具学术旨趣和实践意义的问题,在学界引起纷争不断,理论学说不断呈现:

(一)主观说

该说认为共同侵权行为的本质在于行为人的主观过错的共同性,只有侵权人具有共同的故意或共同的过失才能作为共同侵权人,承担连带责任。该说的特点是:主张共同侵权行为的成立,加害人之间必须有共同通谋的意思,即使没有该意思,也至少对损害有共同的认识。关联共同说认为,共同侵权行为是一种关联共同的违法行为,即根据是否以行为人的意思联络为构成要件,又可分为共同故意说、共同过错说和共同认识说。③持主观说的学者用以支持其观点的理由主要是:第一,从法律规定共同侵权行为的目的来看,主要在于通过使共同侵权行为人承担连带责任以加重其责任,体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护;第二,从民法学方法论的体系解释和语义解释来看,共同侵权行为中的共同理应理解为意思共同;第三,基于为自己行为负责任的基本的民法规则,不具有共同过错的数个侵权人即使都对损害结果的发生发挥了作用,也应当各自对自己的行为分别承担责任;第四,共同侵权责任应彻底贯彻过错责任原则的内容,即不仅以过错作为判定共同侵权行为的成立要件,而且以过错为归责的最终要件;第五,认定共同侵权行为既要考虑到对受

害人的保护,又要考虑到行为人正当行为的范围如果将共同侵权行为的认定标准改为客观标准,那么,就会把人的行为的风险过于扩大,人的行为的自由度就会受到严重的限制,不能保障行为人的行为自由在这种情况下,应当着重加以考虑的是,如何扩大社会保障救助机制的建和完善,把损害的风险向社会转移,而不是违反侵权行为法的本质,破坏侵权行为法的内在和谐与统一④。

该说要求具有主观上的意思联络性,强调了共同侵权人的主观可归责性,这样可以把共同侵权人作为一个整体进行否定性的评价。由于共同侵权行为相对于单独侵权行为而言对受害人更具有危险性和破坏性,法律通过使共同侵权行为人承担连带责任以加重其责任,体现了对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。显然连带责任的适用具有理所当然的说服力,这也是传统的以过错为要件的侵权理论的价值追求的出发点。但随着现代社会侵权形态的不断发展,主观说的缺陷也日渐明显:它似乎过于担心共同侵权连带责任的扩大适用,囿于责任与过错的概念逻辑,极力限制和缩小连带责任的适用范围,排除了数人无意思联络而共同侵权时连带责任的适用,在某些情形下无法为受害人提供强有力的保护和救济,加重了受害人得不到救济的风险。并且因其以过错为要件,无法对共同侵权中特殊侵权行为的责任承担作出解释。有些情况下,损害结果在客观上是连带不可分的,仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责,那么被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致,而分别请求赔偿,显然对被害人的保护不力。因此,以发展的观点看,主观说限制了共同侵权行为的认定范围,使共同侵权行为的范围过窄,不利于保护受害者、促进社会发展和保障社会稳定。

(二)客观说

该说认为,各加害人之间无须共同意思联络或共同过错或共同认识,只要每个加害人的行为与共同行为联系紧密,即可构成共同侵权行为。其本质并不在于行为人的主观方面,而在于行为在客观方面的关联性或行为与损害结果的关联性,即各加害人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果就构成共同侵权并承担连带责任。因对共同性的理解不同,客观说可分为共同行为说、关联共同说和结果共同说。⑤

客观说的理论出发点在于充分加强对被害人的保护,即当各加害人经济力量、负担能力不一致时,用连带责任增加对受害人的补偿几率⑥。其理论基础在于:一方面,共同侵权行为中的共同加害行为是紧密联系、不可分割的,每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质。另一方面,通过让行为有关联的侵权人承担连带责任来加强对受害人的保护,因为各加害人的经济承受能力往往不一,连带责任可以加大受害人得到赔偿的可能。

该说认为,只要且仅要侵权行为具有造成损害的客观共同性,就应该使其承担连带责任。该说完全抛弃了传统侵权理论中的合理价值内核,完全改变了共同侵权连带责任的适用依据,会失去侵权归责所应有的道德评价功能,而且同样会导致加害人与受害人之间的利益失衡。它的缺陷在于:在损害结果可分的情况下,也构成共同侵权,数行为人承担连带责任这对行为人显然不公;而在当事人有意思联络的情况下,如果个别行为人并未具体实施加害行为(如教唆帮助型侵权中),则即使行为人具有主观可责性仍不必承担责任,这就部分丧失了侵权法应有的道德评价作用。而且,该说也排除了团伙成员致害时其他成员的责任,即当团伙成员共谋,有组织地对受害人实施加害行为时,只能使具体的加害行为人承担责任,而不能追究其他成员的责任,而团伙成员的连带责任在许多国家已成为通例,所以这会给我国今后的有关立法造成理论上的障碍,从而不利于充分保护受害人。

(三)折衷说

此说认为,判断数个加害人的侵权行为是否具有共同性或者是否构成共同侵权行为,应从主客观两个方面分析。主观方面,或为故意或为过失但不要求有共同的故意或意思联络,过错的内容应当是相同或近似的;客观方面,各加害人的行为具有关联性,构成一个统一的、不可分割的整体,构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。我国学者张新宝持此见解。⑦

主张折衷说的理由在于:侵权行为法的主要社会功能之一就是平衡利益,因此在确定共同侵权行为时应当把握加害人与受害人的利益平衡,不可偏执于一端。也有学者主张共同侵权行为在性质上体现为数人的行为因为某种法律原因而密切联系成为一体,作为一个整体的共同行为应当对全部损害负责。使各侵权行为人连接为一体的法律原因,既包括主观方面,也包括客观方面。

折衷说主张综合考虑主客观因素,在共同侵权构成要件方面实际上采取的是双重标准,是主观说中的共同过错说与客观说的并合或者说叠加。简而言之,折衷说认为共同行为:主观上共同过错,且客观上行为关联⑧。折衷说在一定程度上克服了主观说与客观说的缺点,吸收了二者的优点。该说与当今立法规范较为符合,故似乎渐有成为通说之势。但是,笔者以为该说仍有缺憾之处:其一,主张共同侵权不仅主观上共同过错,而且客观上行为关联,这无疑提高了认定共同侵权行为的标准,缩小了共同侵权行为适用的范围,减损了对受害人的保护,与侵权法上强化对受害人保护的发展趋势相违背。其二,停滞于把共同侵权行为只看作一般侵权行为的视野,从而把适用无过错责任原则的特殊共同侵权行为排除在共同侵权行为之外。

二、笔者的看法

综上所述,基于对三种学说的分析可以看出,主观说与客观说为两类基本学说,折衷说可看作这两类学说的派生学说。结合我国立法现状,笔者以为,以折衷说为基础并予以适当修正,是当前我们准确界定共同侵权行为本质的最佳选择。笔者认为前述修正具有其合理之处,在此基础上,笔者认为对共同性的理解可分三种情况:1.在存在共同故意的情况下,适用主观说,而不必考虑客观行为是否关联及损害结果是否可分;2.个加害责任时,适用客观说,不必考虑数个加害人主观上是否存有共同过错;3.不属于上述两种情况下,适用折衷说

总之,对共同侵权行为采取具体问题具体分析的“两分法”可以避免单纯适用一种学说的不足,更有助于将“共同性”的本质与实际相结合,在权衡各方利益的基础上解决司法实践中的问题.