石 诚

摘要典权制度是具有中国特色,有着数千年历史的中国传统物权制度之一,在中国民间有着深厚的底蕴基础。虽然《物权法》对这一制度没有具体规定,但是这并不代表这一制度没有生存意义。本文从典权的历史传统以及特点入手,对典权制度进行新的历史分析,指出了典权制度虽经千年,但经过现代化的改造,仍然可以胜任时代发展的要求

关键词典权典价用益物权

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-072-02

典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度,它是土地商品化的产物。广义典权标的不限于不动产,动产也包括其中。狭义典权标的,仅限于不动产。从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看,我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。我国民法理论上的通说认为,典权是指一方支付典价,占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。典权制度早在汉代时就在民间广泛使用,到了宋代,随着商品经济的发展以及土地商品化的加深,典权才正式写入法律。我国先民之所以创设该项制度,一来可以避出卖祖产的败家之嫌,二来可以通过不动产融资以解决自己的资金短缺之急,是个一举二得的举措①。因此典权制度始于古,用至今。虽然在现今的《民法通则》,以及最新颁行的《物权法》中均未出现典权制度,但在民事实务与司法解释中却时有出镜。典权这一历史悠久的民事制度至今仍然具有生命力。

传统之典权是一种用益物权,而非担保物权,更非兼具用益物权和担保物权双重性质的特种物权。因为,典权不具有担保物权的法律性质。典权的法律性质如下:

1.典权不具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时,债权人得将担保物变价,以优先清偿其债权。变价受偿性是担保物权为价值权的集中表现。在典权关系中,典权人在典期届满,出典人不回赎典物时,典权人并不是将典物变价,以使典价得到补偿,而是直接取得典物的所有权,因而,典权不体现为价值权。其原因在于典权人并非以获得典物的价值权为目的,而在于获得典物的使用价值权。故典权体现为使用价值权。有人认为,典权人直接取得典物的所有权是典权的担保方法。因而典权具有担保物权性质。我们认为。典权人直接取得典物的所有权并无担保作用。因为无论典物的价值是否与典价相等,典权关系均归消灭,不存在“多退少补”的问题。

2.典权不具有不可分性。担保物权的不可分性是指担保物权的效力就债权的全部及于担保物的全部,即债权人在债权没有全部清偿前,可对于担保物整体上主张担保物权;担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物权的整体性。在典权关系中,如果典物部分丧失,则典权范围相应减少。②

3.典权不具有物上代位性。担保物杖的物上代位性是指担保物权的效力及于担保物的代替物,也就是可以从担保物的代替物中实现债权清偿。担保物权的物上代位性取决于担保物权的价值权属性。典权不具有物上代位性。典物灭失。典权便不复存在;典物部分灭失。除重建修缮外,典权就典物灭失部分消灭。典权之所以不具有物上代位性,是因为典权是以获取典权的使用价值为目的,是一种使用价值权。如果典物不存在,其使用价值就无法实现,自为其他物所无法代替。

4.典权不具有从属性。担保物权的从属性是指担保物权的发生与存在必须以一定的债权关系为前提,即担保物权从属于其所担保的债权,它们之间形成主从关系。没有主债权的存在,就不存在担保物权。典权的发生与存在不具有从属性。典权人与出典入之间不存在债权关系。出典人接受典价并非借款。因而典权并无担保之对象,而是一种独立存在的权利。有人认为,就典价为金钱且须偿还的角度看,实质上是出典所负的金钱债务。我们认为不然。典价为金钱固然不错,但典价并非必须偿还。是否偿还典价,完全取决于出典人的意志。出典人可以视情况决定是否归还典价而回赎典物。出典人只有回赎权而无回赎义务。有人认为,在出典人不回赎典物时,出典人是以将典物所有权转移给典权人为清偿债务的方法,并非出典人无偿还典价的义务。此说亦不妥。如依此说,一则出典人到期不偿还典价,即违反债,出典人应负债务不履行的责任;二则典权人应按等价原则清偿其典价,“多退少补”。然而上述两种情况,在典权关系中均不存在。

但是传统典权制度之所以没有存在于现行的法律之中,一个重要的原因在于其对于处于弱势地位的出典人来言,风险太大。出典人在出典之后,虽然获得了典权人支付的相应典价,但也因此丧失了对出典物的占有,同时也失去了继续保有典物创造收益的权利,特别是后者。由于典权的设立,往往是出典人面临较为紧迫的经济压力的情况下而作出的一项经济活动,而典权的设立,使典权的占有以及收益的权利全部集中在不是所有权人的典权人手中。所以,在典物占有转移以及收益转移的情况下,对处于经济压力之下的出典人来说,并不是一件好事,尤其是一些承受风险能力较差的出典人来讲,某物作为一项重要经济来源因出典而丧失,虽然可以获得一定的典价,但是如果不能很好的运用这笔钱应付目前的经济危机,则可能不但不能处理眼下的困难,而且极有可能因为无法回赎而导致典物所有权丧失,从中国古代一直到解放前的一系列土地兼并,可以说很大一部分是由于典权制度的风险所造成的,从此典权便背上了“原罪”,以至于建国之后在相当长的一段时间内我国不承认典制的存在与作用,只因为它是所谓剥削制度的一部分③。在现今的国情之下,虽然我国已经消灭了剥削和压迫,但并没有消灭经济上的弱者,我国有数以万计的下岗工人,三农问题至今没有得到很好解决,近来更出现贫困人口自改革开放以来的首次反弹,扶贫仍是我国政府的一大重任,在这种情形之下,如果法律规定了典权制度,老百姓失去一切而流离失所的历史仍然会重演。但是在决定典制的存在时,必须明确一个前提条件,那就是我们正处在一个大力建设社会主义市场经济的时代。市场经济要求各种生产要素按价值规律分配,鼓励人们充分利用各种物质资源实现社会财富的最大化。在此环境下,我们的各种制度设计就必须以此为依据,促进资源流通和经济发展。除此之外,当今社会尽管仍存在弱势群体,但生产要素的多样化,生产方式的现代化,以及富裕人群的日益庞大,使得典制所面临的经济社会条件与以前大不相同。这是我们分析典制立法选择必须面对的问题。

在新形势下是否应当保留典制:首先,从融通资金的功能来看,虽然典制较一般担保融得的资金要少,但对典权人而言,其安全性更高。而在我国目前法律体系尚不键全,诚信机制几乎没有的前提下,资金拥有者更愿意选择典制。其次,从对社会资源的利用来看,一般担保最多只能实现两次利用,而典制却可以实现三重利用。同时,由于典制具有内存的督促性,因此在对典物使用价值的利用上,典权人较抵押人更为积极主动,所以典制更有利于发挥资源效用。第三、从利益平衡来看,承典是典权人出于利益最大化的目的,经过利益衡量后作出的选择,是在利益与风险并存中作出的一种博弈行为。典制使利息利益与典物的利用利益,典价和时价的差额利益与获得典物所有权之期待利益等到了均衡,对双方来说都可接受④。第四、在保留标的物所有权上,一般担保保留的期限较短,典制保留的期限较长,后者比前者有利。但在期限届满后对典物的处理上,一般担保比典制对经济弱者而言,要有利得多。由于典制出现的根本原因,就是为了解决融资与保留典物所有权的矛盾。所以作为选择之一,典制仍有存在价值。第五、典权制度是我国的独有民事物权制度,历史悠久,具有深厚的习惯基础,因为法律上并没有明文规定而使其失去生存空间,显然不切实际。

所谓典权的现代化改造,简而言之,就是使其所独有的风险最小化。由于典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性,主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时,只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出,而且程序简便易行,所以其具有作为一种商业制度存在于商业活动中的必要,同时,商事活动中的商主体,其有较强风险防范能力和风险承担能力,而且我国在商事立法领域,已经构建了较为完善的商业风险法律制度,所以典权制度所可能带来的经济风险和道德风险所造成的后果必然大大降低。但是,传统典权具有较长的典期和回赎期,对这一方面不进行改造可能不利于商业活动的便捷性。对于这一问题的处理,可以通过在未来立法中一定的期限缩短来进行解决⑤。

在司法实践中,典权关系的设定概率在农村来说要高一些。特别是在宅基地上所建造之私房。原因在于在农村土地的所有权在集体手中,个人仅仅享有使用权,农村土地的使用权依我国的现行之法律不能上市交易;而对于土地的使用权,特别是土地的承包经营权,典权也是很难介入其中,我国的《物权法》,《土地承包法》为代表的一系列法律法规,对在土地使用权的设定上已经有了明确的规定:土地使用权制度上严格按照物权法定的原则,即土地使用权的设定与流转,必须严格依法进行,而这一系列法律并没有明确规定典权的生存空间;同时,土地承包经营权在农村具有社会保障的意义,基于此,允许以这一权利来设定典权,从而使其自由流通,极有可能损害广大农民的利益,不利于保障农民这一中国传统弱势群体的利益,所以这一制度极难在土地承包经营权上生存。但是农村由于本身缺乏产权证书、登记过户等的立法规范,使抵押等融资方式步履艰难,这样一来,典权的采用概率就会比城市高出很多。但现行法规仅仅规定:“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后,再申请宅基地的,不得批准。” 这调整的也只是农村宅基地的“一户一权”原则,并未触及到与之关系甚密的房屋买卖、出典等问题。农村村民的私房因无甚公示要求的规定,不论是买卖还是典权的设定,只需双方当事人意思表示一致、真实即可。再加上私房属于公民的个人财产,又属于流通物,在对之为处分行为时几乎没有什么限制。这就会使因出典房屋而发生房屋及其基地使用权的转让与现行之立法的冲突⑥。对这些问题缺乏明确的立法导向,会使其间的法律关系因公权力的介入变得更加错综复杂,因此出典农村房屋及其基地使用权而引发的权益冲突成为一个棘手而又亟需期待解决的问题。

现实经济生活是丰富多彩的,任何一项制度都不可能解决所有问题。与此同时,制度本身也不可能尽善尽美。这就要求我们能够以更多的制度产品提供给人们以备选择。制度设计者不可能为人们包罗一切。相反,智慧的人们却能够具体情况具体分析,根据自己的情况作出适当决定。既然典制具有其它制度所不具有的优点,同时也不可避免地存在一些不足,那么到底何者于己最为有利,就交由当事人自己决定好了,制度设计者们没有必要越俎代庖。保留典制,增加一种融资途径,提供更多一种选择,何乐而不为?至于许多学者一再声称的,典制案例自建国以来极少运用。这是因为建国后,我国实行的是一大二公的所有制形式,财产几乎均为公有,经济运行采用的也是计划经济模式,“私”观念一夜之间不复存在。而新中国立法实践更是毫不犹豫、一刀切地将民国民法典废除,这其中就包括典制。因此,典制的极少运用并不是典制本身失去了活力,而是在当时的经济环境下没有生存的土壤⑦。然而,改革开放根本上改变了我国的经济模式,计划经济向市场经济转变,单一的公有制被多种所有制共存取代,个体利益终于冲破重围日益张显。所以,在新的时代背景下,仍应保留在我国创造过辉煌历史的典制,并可对其进行现代化改造,以使这项古老的制度在中国重焕青春。