王艳军

摘 要 劳务派遣业务的许可与监管可有效预防不当劳务派遣出现,引导劳务派遣市场健康发展,保障被派遣劳动者的合法权益。但事实上,我国对劳务派遣业务的许可与监管的理论研究不够,许可制度不完善,监督落实不到位。因此,对劳务派遣业务的许可与监管深入探讨十分必要。

关键词 劳务派遣 许可 监管

中图分类号: D922.525文献标识码:A

劳务派遣关系涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方关系,其中,劳务派遣单位与被派遣劳动者基于劳动合同发生劳动关系,用工单位基于实际用工与被派遣劳动者发生指挥命令关系与劳务提供关系,劳务派遣单位与用工单位之间是劳务派遣协议关系。 因此,劳务派遣关系比普通的劳动就业关系更为复杂。一方面,劳务派遣的存在有其内在的社会价值,其以灵活、弹性的用工方式为企业降低用工成本,为人力资源市场的优化组合提供便利,为人才提供更多的就业机会与就业渠道。另一方面,劳务派遣的复杂性也决定了其存在很大的负面影响,劳动者的职业安定受到威胁,劳动者的权利难以保障,派遣单位与用工单位逃避法律责任等。因此,必须对劳务派遣单位的资格进行限制,提高准入的门槛,并对劳务派遣业务进行有力的监管,才能引导劳务派遣市场健康发展,保障就业秩序稳定,更好地维护被派遣劳动者的合法权益。

一、 劳务派遣业务的准入

《劳动合同法》第五十七条:“劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设定,注册资本不得少于五十万元。”第六十七条:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”这两条是对劳务派遣单位资格的规定,对其可做以下理解:

(一)劳务派遣单位必须以公司形式设立。

根据第五十七条的规定,劳务派遣单位的设立必须符合公司法设立公司的全部规定,并明确规定注册资本不得少于五十万元,且资金应当一次全额到位。《中华人民共和国公司法》第二条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”因此,劳务派遣单位可以是有限公司也可以是股份有限公司。有限公司与股份有限公司均属于企业法人,因此劳务派遣单位也必须符合法人的条件,即需依法成立,有必要的独立财产,有自己的名称,组织结构和场所,能够独立承担民事责任。根据公司设立的立法原则,《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立实行准则主义(法律规定公司设立要件,公司只要符合这些要件,经登记机关依法登记即可成立,而无须政府行政机关的事先审批或核准),即只要劳务派遣单位符合公司法的规定并符合最低注册资本的规定,依法向有关的部门申请设立登记,经依法登记就可以设立。

(二)注册资本不得少于五十万元。

这一标准远远高于公司法对设立有限责任公司注册资本金的最低限额要求(人民币三万元)。这主要是出于对劳务派遣的社会风险防范的需要。由于劳务派遣单位是与被派遣劳动者直接签订劳动合同的单位,其实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要。通过对劳务派遣进行立法的时候规定派遣单位的最低注册资本,可以增强劳务派遣机构的责任承担能力,形成被派遣劳动者权益的有效保护机制。

(三)用人单位不得自设劳务派遣单位。

在当前的社会经济生活中,劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有的企业为了降低用工成本,将一些原来的正式职工以改制的名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子,将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。这样做使雇主责任关系模糊不清,不利于劳动争议的解决,不利于劳动者合法权益的保护,也不利于和谐稳定劳动关系的构建和发展,给劳务派遣的发展造成了不利影响。因此,《劳动合同法》明确规定用人单位不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

二、劳务派遣业务许可的缺陷与完善

笔者认为,《劳动合同法》虽然对劳务派遣机构的设立提出了严格的要求,不过仍然存在缺陷。《劳动合同法》规定劳务派遣公司的设立适用准则制度,虽然和目前我国正在进行行政管理体制改革,减少行政许可的行政管理体制改革目标相一致,但有可能导致劳务派遣公司设立的规制不严,数量太多,无法杜绝一些企业滥竽充数的现象发生。在目前我国对劳务派遣研究还不充分、规制还不严密的情况下,无益于被派遣劳动者的权益保护。

由于劳务派遣经营范围的特殊性,大多数国家对其实行严格的市场准入制度。日本要求登录型劳务派遣必须得到劳动大臣的许可。德国政府部门在核发派遣单位许可证时,要对有关的事项进行审查:申请人是否有足够的资本额(1万欧元);是否有足够的营业空间;是否具有足够的劳动法、社会保险法及税法上的知识。在法国,劳务派遣单位属公益性质,没有私立营利性质的劳务派遣单位。法国的劳务派遣单位只有在取得来自互助担保公司、集体担保组织、保险公司、银行或者有资格提供担保的金融机构的经济担保时,才能向行政当局进行开业申报,从事劳务派遣活动。

笔者认为,我国对劳务派遣业务的许可应建立行政许可制度。因为:(1)劳务派遣业属于以经营人力为赢利手段的特殊性行业,社会风险很大,派遣机构的实力和信誉对劳务派遣工的权益保护至关重要,要严格准入制度;(2)职业介绍机构之经营都有相应的行政许可,而劳务派遣之经营只需50万注册资本即可开业,劳动行政部门在此毫无作为,既不适应社会需求,亦与所谓国际惯例相悖。即便从商业登记角度,完全以经营人力为业者亦属于特种行业,并非传统产业,何况其中涉及劳动者人权问题,更应特殊对待。劳务派遣之行政许可制度应逐步建立。

三、劳务派遣的监管

《劳动合同法》第七十三条至第七十九条对劳动合同制度实施监督检查的主体做了规定包括:国务院劳动行政主管部门、县级以上地方人民政府劳动行政主管部门、县级以上人民政府的有关部门,如建设、卫生、安全生产等主管部门以及工商、公安等机关、工会、任何组织和个人。本文主要讨论行政机关对劳务派遣的监管。

(一)劳务派遣监管的必要性。

对劳务派遣进行监管的必要性在于:劳务派遣的监管可以降低劳动者维权成本、快速纠正用人单位侵害被派遣劳动者权益的违法行为,可以集体地而不是个别地解决用人单位和用工单位对被派遣劳动者合法权益的侵犯,还可以平衡劳资双方不平等的权利。

1、劳务派遣的监管可以降低被派遣劳动者的维权成本、快速纠正用人单位侵害被派遣劳动者权益的违法行为,从而保证劳务派遣法律的有效实施。诉讼虽然是保护被派遣劳动者权益的最后一道防线,但是诉讼的成本高、时间长,再加上我国目前劳务派遣法律制度的不完善,导致劳动者权益受损时维权困难。因此,发挥行政机关的监管作用至关重要。实践也充分证明,没有执法体系的保障,法律的作用将被大大削弱;有劳务派遣立法而无劳务派遣监管,劳务派遣的法律条文也只是一纸空文。

2、劳务派遣的监管可以集体地而不是个别地解决用人单位和用工单位对被派遣劳动者合法权益的侵犯,从而保证劳务派遣法律的普遍实施。实践中,劳务派遣中雇主侵害被派遣劳动者权益的行为往往是针对全体被派遣劳动者,而司法程序的缺点之一是它只能够纠正用人单位对起诉的个别劳动者的侵权行为,即使是集体诉讼,其发挥作用的范围也有限。因此,为弥补诉讼的缺陷,切实维护被派遣劳动者的合法权益,就要加强对劳务派遣的监管,提前预防违法行为的发生,对已经发生的违法行为,快速地加以纠正。

3、劳务派遣的监管可以平衡劳资双方不平等的权利。在劳务派遣关系中,被派遣劳动者处于弱势地位,既要接受派遣单位的指挥管理,也要接受用工单位的指挥管理,劳务派遣单位依法律和公司制定的内部规章制度对被派遣劳动者有处分权,用工单位也可以行使对被派遣劳动者退回的权利,而派遣单位与用工单位违反劳动法律法规规定的,被派遣劳动者无相应的处分权利,由此导致了权利的不平衡。劳务派遣监管的对象是派遣单位和用工单位,对派遣单位和用工单位的不合理管理和处分构成威慑和限制,并且可以取缔和处罚其违法管理和处分的行为,从而起到平衡的作用。

可见,劳动行政机关依法对派遣单位和用工单位遵守劳动法律法规的情况行使监督管理权,发现和纠正违法行为,并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚的行政执法活动,对于促进劳动法律法规的贯彻实施、维护被派遣劳动者的合法权益,具有十分重要的意义。

(二)劳务派遣监管的原则。

1、依法行使职权的原则。依法行使职权是依法行政的要求,劳动行政部门的执法人员在进行监督检查时,应当严格依照法律、法规、规章规定的程序,出示执法身份证件。根据《关于实施<劳动保障监察条例>如干规定》的规定,劳动保障监察员进行调查、检查不得少于2人。劳动保障监察机构应制定其中的一人为主办劳动保障监察员。

2、文明执法的原则。文明执法是指执法人员执法时应遵守职业行为规范和社会道德规范。文明执法的范围非常广泛,包括政治素养、仪表风纪、语言举止等方面。其中应以遵守的行为规范为主,兼顾作为社会人应遵守的社会规范。文明执法必须以依法执法为前提,文明执法能够在依法执法的基础上构建和谐的执法氛围。

3、权责统一的原则。现实中存在大量监管不严,执法不力的现象,以致劳务派遣单位的违法行为得不到及时处理,严重损害被派遣劳动者的合法权益。其中一个重要的原因是没有明确监管主体的责任,监管主体的责任心不强,积极性不高。因此,必须建立监管主体责任制。《劳动合同法》应该对劳务派遣监管主体及其工作人员的权责加以明确规定,保证权责统一;不能只有权力,没有责任或责任不明。尤其是劳动监管行政主体及工作人员越权或不作为时应该承担的法律责任,应该加以明确规定。

(三)劳务派遣监管的内容。

劳动保障部门和工商部门要根据当地情况,对劳务派遣单位的设立实行行政许可和控制进入门槛,合理控制劳务派遣机构的数量。并要实行年审制度,对劳务派遣单位的资本保持等情况进行审查。

各地劳动行政主管部门应加强对劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的执法监察,重点是监督检查派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同、依法建立劳动关系情况;劳务派遣协议是否合法;为派遣劳动者办理并缴纳社会保险费情况;监督检查用人单位使用派遣劳动者工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假的情况;被派遣劳动者是否享有与用工单位同工同酬的权利;实施劳务派遣的岗位要求是否合格等。

现实中存在大量监管不严、执法不力,行政机关及其工作人员监管的积极性不高,部门合作不协调等现象。因此,要强化有关行政机关对劳务派遣的监督检查力度,严肃惩处劳务派遣中的违法行为,落实劳务派遣监管的责任,加强领导,促进部门之间的协调合作。还应逐步加强工会、雇主组织和派遣同业协会等社会组织对劳务派遣的监管能力。

总之,只有在源头上严格劳务派遣业务的准入,并在劳务派遣业务运行的过程中加强监管,才能有效预防不当劳务派遣现象的发生,及时纠正劳务派遣中的违法行为,保护被派遣劳动者合法权益,引导劳务派遣业健康有序地发展。

(作者单位:湘潭大学法学院)

注释:

郑尚元.劳动合同法的制度与理念.中国政法大学出版社2008年版,第413—416页.

何小勇.劳务派遣用工的规制.西南政法大学学报.2006年第6期.

郑尚元.不当劳务派遣及其管制.法学家.2008年第2期.

吴宏洛、陈月生.劳务派遣:规范与发展.东南学术.2007年第2期.