唐　音

[摘要]国际贸易中私人限制竞争行为进行法律规制，应该在WTO的框架下探讨多边合作问题，首先形成复边协议，允许成员方根据本国情况自愿参加，在此基础上逐步建立具有法律约束力的多边协议，实现国际竞争法的统一与协调，减少各国之间的冲突，促进世界贸易的自由化。另外。中国应当对谈判采取积极的态度，尽快出台本国反垄断法，争取在WTO这一新规则的谈判中更好地发挥自己的作用。

[关键词]国际贸易；私人限制竞争行为；法律规制

[中图分类号]D996.1[文献标识码]A[文章编号]1009-2234(2009)02-0077-03

1、国际贸易中私人限制竞争行为的主要表现形式及其危害

所谓私人限制竞争行为，是竞争解决的实质问题和关键的主要对象，也是扭曲贸易和竞争格局的症结所在。尽管各国的竞争政策及其具体执法体制不尽相同，但其对私人限制竞争性行为表述的基本框架大致相似，主要包括以下三种；

1.1限制竞争性协议

限制竞争性协议在各国(含地区)的表述不同，如卡特尔(欧盟)、联合行为(我国台湾)、不当交易限制(日本)等。市场上的竞争者可以通过订立协议或通过其他的协调方式来排除竞争。它们或者达成直接或间接地固定价格和其他贸易条件的协定；或者对生产数量和技术进步等条件进行约定；或者划分市场；或者实行价格歧视。

1.2滥用市场支配地位的行为

相关市场上占有支配地位的企业一股可以不受限制地开展经营活动，企业拥有支配地位本身并不违法，因为企业具有可观的市场份额是其拥有国际竞争力的一个必要条件，但是其滥用这种优势排斥或者限制竞争则可能构成违法，主要包括：(1)价格垄断行为，其一为超高定价，即向消费者和客户索取不合理的垄断高价，其二为掠夺性定价，即以排挤和损害竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销商品；(2)差别待遇，即在提供相同商品或服务时，对条件相同的不同交易对象实行不同的待遇；(3)拒绝交易，即没有正当理由的情况下拒绝出售商品或提供服务；(4)强迫交易，包括强迫他人与自己交易、强迫他人不与自己的竞争对手交易、强制安排他人之间的交易等。

1.3企业合并

市场上作为竞争者的企业，可以通过合并的方式建立经济上的垄断地位，企业可以通过收购其他企业的部分股份或资产取得对其他企业的控制权；或者通过委托经营、联营方式形成控制与被控制的关系；或者通过其他方式直接或间接地控制其他企业的业务和人事。

一般认为，横向的同类产品生产商之间的合并或者同类产品销售商之间的合并，由于直接造成竞争对手减少，合并者市场份额增加进而形成垄断，容易受到竞争法的规制，而非横向合并，即不同生产阶段的企业间合并，以及企业间既不存在竞争关系，又不存在商品买卖关系的合并，则因为往往能实现合并者之间的优势互补，有利于经济发展和资源有效配制，受到积极评价。随着企业规模的不断扩大，企业合并所涉金额也水涨船高。2000年美国通用电器公司和美国Honey-well公司的合并，交易金额高达420亿美元。令人咋舌的合并金额向我们传达出一个重要的信息，即随着企业通过各种方式“航空母舰化”，企业合并更加容易形成支配地位，产生限制竞争的效果，各竞争主管当局必须面对这一挑战。

2、竞争法国内实施概况——单边规制

2.1单边规制的内容

私人的限制竞争行为虽然表现形式多样，但大致都可以归属于上述三种分类，即限制竞争性协议、滥用市场支配地位的行为以及企业合并，所以，各国及地区的竞争立法也主要围绕上述三类活动制定规制措施。

2.2单边规制的效果分析

单边规制经历了从严格的“属地主义”到“效果原则”再到“利益平衡”的演变过程，赋予单个国家及区域组织的竞争主管机构对内对外的管辖权，既有利于保障国家及区域内部市场的有效竞争，又适应了限制竞争行为全球化的挑战，客观上，由于在国外实施的损害本国市场竞争的垄断行为越来越多，影响力也越来越强，必然促使国家将反垄断之手伸到国外。以保护本国的利益。

但是，反垄断法域外适用制度自其出现起，就引发了各国间的政治、经济、法律冲突。如上所述，为了维护本国的利益，各国普遍采用“效果原则”域外适用本国竞争法，然而，域外适用因为要与外国发生关系。这在事实上和法律上就存在很大的问题：

其一，单边适用本国竞争法容易引起国家之间的管辖权冲突。这特别表现在企业合并的案件中。例如，在巨型石油企业埃克森和莫比尔的合并中，因为这两个企业几乎在全球每个角落都有生产和经营活动，它们的合并不得不向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士，墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断主管机关进行了非强制性的申报。

其二，单边适用本国竞争法容易造成国家之间的法律冲突。一方面，由于国家之间竞争法存在很大的差别，一个发生在甲国境外的商业行为按甲国反垄断法可能是违法的，但按行为地国家的法律却可能是合法的，造成甲国与他国的法律冲突。另一方面，基于国家利益的考虑，许多国家认为扩大他国反垄断法的管辖权对本国的商业利益是有害的，因而会制定特殊的对抗性立法，保护本国企业免受他国竞争法管辖。

其三，由于各国实行域外管辖的目的只是保护本国企业的利益，因此在法律适用方面容易对国内企业和国外企业区别对待，不利于企业的公平竞争。

3、竞争法领域的国际合作概况

当前，竞争法国际合作主要在双边、区域及多边三个层面上开展。

3.1双边合作

所谓双边合作，是指两个国家(包括类似于国家的区域组织，如欧盟)之间通过订立双边协定或条约的形式相互为对方实施其竞争法提供合作。这种双边的竞争法合作的内容，有的包含在双边经济技术合作协定、商务条约或法律互助条约之中，但主要的还是专门为实施竞争法而制定的。

3.1.1双边合作的主要内容

美欧双边协定主要规定了各方在实施竞争法时为避免产生冲突而进行合作，内容主要包括：通报对另一方重要利益有影响的执法活动；承诺在谈判或实施反对限制性商业惯例的办法时考虑另一方的重要利益(传统礼让)；通过磋商设法解决双方在法律政策和国家利益方面的冲突；就两国出现的相互关联的限制性商业惯例采取协调行动；在己方重要利益受另一方境内的限制性商业惯例损害时请求对方协助调查；请求使己方命令能在对方境内得到执行承诺；(在与国家法律及重要利益相符和具备资源的前提下)认真考虑关于此类协助调查或协助执行的请求，包括提供非机密性信息，以及在一些情况下提供机密信息。订得早一些的此类协定一般侧重于避免或处理两国政府之间在执法程序中产生的冲突，而新近的协定则既注意避免冲突也往往着

眼于针对限制性商业惯例采取国际配合行动。

3.2区域合作

竞争法区域合作在形式上较少体现为竞争政策和竞争法的单独协定，而主要体现为自由贸易、关税同盟或共同市场协定中的相关条款。这类协定往往是区域性质的，可依缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。

3.2.1区域协调的内容

区域协调在内容上比较广泛，主要涉及制订或维持以及有效执行竞争法和竞争政策；对协定方相互贸易适用的竞争准则，有时随之规定不包括反倾销和/或反补贴税等贸易补救办法；广泛协调竞争法；控制补贴；控制国有企业或具有特权或专营权的企业的歧视做法或其他行动；超国家机构实施共同准则；国家机构与超国家机构之间以及国家机构相互之间就执法工作进行磋商和协调；解决争端；技术援助。区域合作协定与上文双边协定的根本差别之一是前者订有实质性的竞争规则，规定了某种程度的协调，而不仅仅是关于合作的程序规则。

3.2.2区域协调的代表——欧盟

作为特殊国际组织的欧盟，其竞争法体系比较复杂。就制定主体来划分，是由欧盟和各成员国共同构成；欧盟制定的竞争方面的条约、规则等在效力上高于成员国的竞争法，可以由各成员国直接实施欧盟竞争法，也可通过纳入本国的竞争法律间接实施。就法律形式来划分，欧盟竞争法体系包括欧盟制定的条约，规则、指令及成员国制定的法律等成文法，以及欧盟法院和各成员国法院的判例构成的不成文法。欧盟委员会的决定也起着一定的先例作用。

为保证竞争法的有效实施，欧盟建立了欧盟委员会作为主要执行机构，另外欧洲初审法院和欧洲法院以及各成员国的主管机构和法院在执行欧盟竞争法中也发挥着重要的作用。2002年12月16日，欧盟理事会颁布了《关于实施建立欧盟条约第81条和第82条竞争规则的规定》的第1/2003号规则(以下简称第1/2003号规则)。为了适应经济全球化和欧盟扩大的需要，保证对欧盟共同市场竞争秩序的有效监管，欧盟理事会对原欧共体理事会1962年制定的第17号规则作出了重大修改。新规则以建立直接适用欧盟条约第81条和第82条竞争规则，及在欧盟委员会与成员国之间适当分权为核心，以取代第17号规则建立起来的审查确认制度及权力高度集中于委员会的监管体制，从而建立起了欧盟竞争规则新的实施体制。

3.3多边合作

在世界范围内建立一套对各国普遍适用的竞争规则的努力与协调工作已经有较长历史。但实质性的进展并不显著。迄今为止，尚无统一的国际法律或规则协调各国的竞争政策，更无专门的国际性协调组织。

3.3.1经济合作与发展组织(OECD)——协调发达国家间的竞争政策

OECD组织作为发达国家俱乐部较早地对竞争法国际合作进行探讨，该组织就竞争法的国际合作做了大量的研究，组织了许多有关的会议，其成果代表发达国家先进经验往往迅速得以推广。特别是，OECD于1967年提出了《关于成员国间就影响国际贸易的限制竞争行为方面的合作的建议》，该建议后经多次修正，其中1995年最后的修订文本采取了积极礼让的原则，并提出三项重要建议：1、通知、交换情报和协调行动；2、协商和调解；3、具体的通知、交换情报、协调行动、协商和调解的程序指南。

3.3.2世界贸易组织WTO——在WTO框架下达成统一竞争政策

事实上，早在1948年3月探讨组建ITO(国际贸易组织)的哈瓦那会议上通过了《哈瓦那宪章》，但是，美国政府将成立ITO的条约送请其国会批准时，国会认为《哈瓦那宪章》中的一些规定限制了美国的立法权，不符合美国的利益，没有批准该宪章，致使ITO未能成立。各国为避免筹组ITO的努力完全白费，且美国政府参与关税减让部分的谈判已获国会授权，因此包括美国在内的各国最后协议。将该关税谈判结果，加上原ITO宪章草案中有关贸易规则的部分条文。成为众所熟知之《关税与贸易总协定》(GATT)。因此，《哈瓦那宪章》原先关于限制性商业惯例的规定便被舍弃，不过，在GATT之中，还保留着一些可以适用于限制竞争行为的模糊规则。

1996年WTO贸易与竞争政策相互关系工作组成立并开展工作，其任务是分析性和探索性的，即仅在于探讨可能与贸易目标的达成相关的竞争政策和竞争法问题，而不是谈判新的规则和场所。从1997年开始，WTO贸易与竞争政策相互关系工作组每年发布一个报告，主要是成员方的书面建议和小组内部成员的口头陈述、提问和回答。这些报告表明，世界贸易组织的成员方已经形成了这样一种共识，即世界贸易组织协定和竞争政策的目标是一致的，这一目标是促进自由市场的发展、增进消费者的福利和提高经济效率。此外，对另一个问题的共识是，私营企业的限制竞争行为对世界贸易组织的体系是非常有害的，比如分割国际市场和固定国际市场价格的国际卡特尔。然而，具体到处理问题的方法时，成员方之间则存在着截然不同的观点，而且还经常发生冲突。

经过多年努力，在2001年多哈第四届部长会议上，有关竞争政策的谈判再次启动，但是没有形成任何实质性进展，2004年8月。WTO总理事会通过《多哈工作议程决定》，正式将竞争政策议题从WTO的谈判议程中撤销，至此，备受争议的竞争政策问题在WTO多哈回合的谈判中没有取得任何进展，这就给WTO统一竞争政策的制定蒙上了阴影，WTO框架内制定统一竞争规则的前景显得扑朔迷离。

4、对我国的建议

4.1我国《反垄断法》立法建议

随着我国经济体制改革的不断推进，各种限制竞争行为，比如合谋、搭售、价格歧视等行为已经出现，同时，我国加入世贸组织之后，对外开放从原来小范围和窄领域，转变为大范围、全方位的开放，我国将面临更加激烈的国际竞争。因此，为了更好地维护我国的主权和经济利益，营造健康有序的市场竞争环境，我国迫切需要出台市场经济的大宪章——《反垄断法》。

本文认为，我国的《反垄断法》应参考国际上大多数竞争立法体例，分别对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及经营者集中三类典型的私人限制竞争行为做出规制措施，具体的条文当然要根据我国国情做出变通。在适用范围上，不仅仅关注我国领域内的限制竞争行为，还应适用于在域外发生但对我国市场具有影响的限制竞争行为，赋予该法域外适用效力，也符合国际的一般做法。

4.2我国在WTO框架下的谈判立场

我国在WTO竞争政策谈判中所采取的立场，应是建立在对我国的经济体制和市场竞争状况做出全面评估，以及对世界各国竞争政策的走势、竞争政策与经济发展的关系等问题进行认真研究和分析的基础上。

综观国内知名竞争法学者在此问题上的观点。本文认为有如下两项共识比较有建设意义：

首先，我国应该支持在WTO框架下进行竞争规则谈判。比如我国竞争法权威王晓晔老师主张“我国对欧共体关于建立WTO竞争政策多边协议的主张应给予支持。欧共体的主张是正确的，因为在经济全球化的条件下，各国有必要通过协调和合作来解决它们在竞争政策领域的冲突。鉴于各国对各自利益的考虑和国内竞争政策的现状，各国在谈判中的分歧在所难免。但是，我们不应当听凭美国那种由各国各行其是的主张，因为我国目前没有美国那样的经济实力，能够在竞争政策领域域外适用自己的反垄断法，或者通过双边协议来解决这个领域与其他国家的冲突。此外。我国也不应当听凭某些发展中国家的主张，一味地要求保护，因为我国是～个发展中的经济大国，在国际市场上竞争力越来越强。因此，我们需要在国际市场上有一套公平竞争的规则”。王先林老师主张“有条件地支持并参与谈判”，“既不像欧盟那样积极推动，也没有必要像一些发展中国家那样强烈反对，而是选择谈判的条件，积极争取有利的方案”。

其次，在具体谈判中要充分考虑我国作为发展中成员的特殊利益。其实，各成员方已经认识到很多发展中国家尚未制定竞争法或者即使制定了但是立法、执法均不完善等现实。所以才有了对发展中国家竞争立法与执法能力建设予以援助的问题。作为一个发展中大国，我国也尚未出台反垄断法。在立法与执法能力上无法与发达国家相抗衡，我国必须从自己发展阶段的特殊性出发，正如王先林老师所主张“既要符合WTO的基本原则和目标，又要充分考虑我国作为发展中国家成员的特殊利益”，争取在WTO这一新规则的谈判中更好地发挥自己的作用，维护我国自身的权益。

责任编辑：敖红