黄　垣

[摘要]我国司法解释对行政诉讼非法证据排除规则作出了规定，但规定得比较简单、笼统，主要存在以下问题：一是缺乏理念支持和制度保障；二是原则规定与例外情形不完善。因此，我们必须从这些方面加以完善。

[关键词]行政诉讼；非法证据排除规则

[中图分类号]D925.3[文献标识码]A[文章编号]1009-2234(2009)02-0073-04

一、行政诉讼非法证据排除规则的含义及法律规定

行政诉讼非法证据排除规则是指在行政诉讼中对以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的证据予以排除的统称。也就是对行政案件待证事实有证明作用的证据材料，因缺乏合法性而被排除在行政诉讼证据外或者被排除在定案证据之外，这需要法律特殊规定，被称为非法证据排除规则。

我国《行政诉讼法》未对非法证据排除规则作出规定。1999年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第30条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。”这是行政诉讼非法证据排除规则的开端。而后，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)又进一步明确具体地进行了规范。其第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：(一)严重违反法定程序收集的证据资料；(二)以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据资料；(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据资料。”第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

二、我国行政诉讼非法证据排除规则存在的问题

没有排除规则，抑制不合法的证据就可能流于形式，宪法和法律规定的公民、法人和其他组织的合法权益就难以实现。从以上分析可以看出，从理论上讲，我国在一定程度上对行政诉讼非法证据排除规则进行了规定，总体上说排除规则内容是符合现代法治和正当程序观念的，但是还存在诸多问题。笔者认为，我国目前的行政诉讼非法证据排除规则至少存在以下几个方面的问题：

(一)缺乏理念支持和制度保障

依法治国，建设法治国家已成为当代中国举国上下的共识，在思考中国走向法治的过程中，笔者认为，健全完善非法证据排除规则是有必要的，但更为重要的是要阐明我们为什么要有这种理念，解决构建行政诉讼非法证据排除规则带给广大民众的困惑。由于我国缺乏对这种理念的深入研究，已使行政诉讼证据规则的发展深受“瓶颈之忧”的困扰，因此，加强基础理论的研究已成为当务之急：它一方面为行政诉讼非法证据排除规则的理论研究指明方向；另一方面又为具体制度的研究提供坚实的理论基础。我们可以发现，在我国关于行政诉讼非法证据排除规则背后，法律价值观念还是较为模糊，有的只是单纯地要求遵守法律、符合法律的规定。如果深究起来，其背后体现的法律价值选择仍然没有突出对公民、法人和其他组织的合法权益的保障。我国行政诉讼非法证据排除规则缺乏思想理念支持主要表现在以下两个方面：一是存在重实体轻程序的思想；二是存在单纯惩治违法的执法思想，缺乏依法取证的法治观。

一个有效的证据规则必须要有制度保障，非法证据排除规则也不例外。目前，我国行政诉讼非法证据排除规则在制度层面主要存在以下问题：第一，我国还没有制定统一的行政程序法，导致行政主体在行政管理活动中无法可依，无程序可依，也就是说没有法律程序对行政主体的行政管理活动进行规制，这就助长了行政主体恣意执法、非法取证的行为，非法证据的出现再所难免。第二，我国关于行政诉讼非法证据排除规则的规定过于简单，只是对应予排除的非法证据的情形作出了规定，没有规定非法证据排除规则的涵义、适用程序、例外情形等事项。而且，仅有的规定都是通过司法解释作出的，行政诉讼法并没有关于非法证据排除规则的规定。司法解释和法律的效力是有差异的，因此，行政诉讼非法证据排除规则还缺乏法律制度的保障。第三，缺乏非法证据排除规则的惩戒制度。我国法律没有规定行政主体违法取证的惩罚措施，因此，行政主体在取证时可能会肆无忌惮、跋扈横行，从而导致非法证据的产生。

(二)原则规定与例外情形不完善

根据《证据规定》第58条，对于行政非法证据，不能作为认定行政案件事实的依据。如此看来，我国现行法律解释对行政非法证据似乎是采取强制排除说的。但是，只要我们仔细地研究一下《证据规定》第57条等相关的列举性规定，我们就不难发现这种排除规则还是一种有限的排除规则，具体来说主要存在以下不明确的地方：一是没有明确“一般或轻微程序违法取得的行政证据”的证据能力。根据《证据规定》第57条，“严重违反法定程序”取得的行政证据材料为行政非法证据，应当予以排除，那么对于一般或者轻微违反法定程序取得的行政证据要不要排除呢?并没有作出明确的规定。二是没有明确“以非法证据为线索取得的行政证据”的证据能力。在行政诉讼中，被告行政机关以非法取得的证据为线索，再通过合法的手段取得的证据，是否具有合法性呢?这实质上是关于“毒树之果”原则在行政诉讼领域适用问题的探讨。而我国《证据规定》对此问题却没有涉及，这不可能是司法解释者的疏忽，而是表明司法解释者的一种回避态度。但是。作为理论研究和司法实务操作，对于毒树之果是否属于行政非法证据，是否应当予以排除。则是一个不容回避也回避不了的问题。

对非法证据予以排除，有利于保障、规范行政执法活动、抑制司法违法行为，但是如果排除非法证据的适用，使本应受到处罚的违法行为无法认定，并导致国家利益受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失，在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。设置行政诉讼非法证据排除的例外规则，就是权衡了个人利益与社会公共利益后，程序正义向实体正义作出的一种让步，也是非法证据排除规则不断完善的结果。非法证据排除规则的例外，是指不适用非法证据排除规则的情况或可以采纳非法取得的证据的情况。在英美法系国家，目前在证据能力问题上，例外的情形在不断地增多。我国《行政诉讼法》、《若干解释》以及《证据规定》对行政诉讼非法证据排除规则的例外情形都没有作出规定。因此，在健全完善行政诉讼非法证据排除规则时，应结合我国的国情，确定相应的排除例外的范围。

三、完善我国行政诉讼非法证据排除规则的思考

针对我国行政诉讼非法证据排除规则目前存在的主要问题。笔者认为，应从以下几个方面来完善我国的行政诉讼非法证据排除规则。

(一)完善行政诉讼非法证据排除规则的理念和制度保障

1、行政诉讼非法证据排除规则的理念

在健全和完善我国行政诉讼非法证据排除规则的过程中，我们应该树立以下理念：

第一，克服重实体轻程序的思想，树立实体法和程序法并重的正义观。长期以来，我国一直秉承程序工具主义的法律观，认为程序法是实施实体法的工具，没有认识到程序法除了保障实体法实施的功能外，还有自身存在的独立价值。于是在实践中就不可避免地出现了无视程序法规定，片面追求实体正义的倾向，为发现案件事实，有效惩罚违法。视程序法可有可无，非法取证就是这种思想指导下的典型产物。实践中执法人员往往一味追求和强调实现实体法律，无视乃至违反程序规定，这就产生了非法证据。所以要防范和控制非法取证，我们就必须摒弃重实体轻程序的思想，在认识上树立实体法和程序法并重的正义观，实现法律价值观的转变。在执法过程中，要重视实现程序法自身的独立功能，注重行政执法中的人权保障，即体现程序的公正性。严格遵守法定程序办案。

第二，克服单纯惩治违法的执法思想，树立依法取证的法治观。在现代社会，法治是治国的重要方略，是民主的重要保障。我国1999年《宪法修正案》写入“依法治国，建设社会主义法治国家”，表达了任何权力都必须在法律规定之下实施的法治信念。所谓法治，有着其宽泛的社会政治含义，但其最基本的含义就是要实现“法律的统治”，一国法律制度效力范围之内的所有主体，无论是单位还是个人，无论是国家机关还是普通公民。都必须树立法律至上的理念，严格遵守法律，特别是国家机关在实现其公务职责时必须严格遵守法定的规则和要求。按照我们的理解，在整个执法活动中严格贯彻法治原则，就意味着一切执法行为必须以法律规定为出发点和判断标准，用法律来规制执法行为。行政机关是代表国家行使行政执法权的，其所进行的活动理应符合法定的程序和要求。而在行政执法活动中，行政机关作为管理者和证据的收集者，享有广泛的调查取证权，为惩治违法往往会侵犯被处罚者或他人的权利，违法取证行为时有发生，非法证据基本上都是源于此阶段，所以要建立非法证据排除规则。有效的减少非法证据的产生，行政执法人员必须牢固树立法治观念。要在执法活动中树立法治观念，当务之急必须打破过去那种片面的“国家权力统治观”或“国家权力无限观”，树立有限、有效、公正的执法权力观。为此，行政执法人员应当做到三点：一是要认识到执法权力的有限性，在追求执法的合目的性的同时，也应当受行政法制的规范，不能为达目的不择手段。二是崇尚法律，要从内心深处树立宪法和法律的神圣性、至上性和绝对权威性，使法律具有最终控制和支配个人意志的能力。三是依法行政，要严格按照实体法和程序法的规定处理事务，不受外界因素左右，依法取证，严格按照法定程序完成取证任务。

2、行政诉讼非法证据排除规则的制度保障

行政诉讼非法证据排除规则如果没有相应的制度支撑，其在现实中的实施效果很难得到保障。在制度建设上，非法证据排除规则应当由粗放型转向细密型。我国现行的行政诉讼非法证据排除规则具有明显的粗放性，表现在已建立的排除规则过于简单、笼统，其内容亦不甚完整，操作性较差。随着法治化进程的推进，我国行政诉讼非法证据排除规则应当及时由粗放型转向细密型，细密的程度。应当充分考虑司法实践的实际需要并尊重我国的现实社会条件，解决司法实践中迫切需要解决的问题。具体而言，完善我国行政诉讼非法证据排除规则的制度保障应从以下几个方面着手：

首先，应加紧制定行政程序法。我国目前还没有统一的行政程序法，导致行政主体在行政管理活动中无程序可依，正当程序无法得到保障。虽然我国的行政处罚法、行政许可法等法律规定了一些行政执法中的程序事项，但这只是行政管理活动中一方面、一部分的程序规定，其他大量的行政行为无程序可依。因此，我们应当制定一部完整、统一的行政程序法，规制行政主体的行政行为，从而减少违法取证现象的发生。

其次，在行政诉讼法中对非法证据排除规则作出明确、系统的规定。现在对我国行政诉讼非法证据排除规则作出规定的仅限于司法解释，而司法解释是容易改变的，且其效力也不如法律高，因此我们必须把它上升到法律的高度，为其提供法律保障；另外，鉴于司法解释对非法证据排除规则的规定过于简单、笼统，因此，在将来修改行政诉讼法时，我们要在行政诉讼法中对非法证据排除规则的涵义、排除事项、例外情形、操作程序等事项作出明确、系统的规定。

最后，建立非法证据排除规则的惩戒制度。我国现行法律没有规定对非法取证行为的惩戒制度。因此，在将来的立法中，除将非法证据予以排除外，还应建立完善的惩戒制度。对轻微违法取证的责任者，责令其向受害者赔礼道歉，并给予一定的经济赔偿。情节严重的，除给予一定的经济赔偿还应当给予适当的行政处分。构成犯罪的，应追究其刑事责任。

(二)完善行政诉讼非法证据排除规则的原则规定与例外情形

1、行政诉讼非法证据排除规则的原则规定

根据前文的分析可知，我国行政诉讼非法证据排除规则的原则规定主要存在两个缺陷，因此，我们应针对这两个缺陷来完善行政诉讼非法证据排除规则的原则规定。

(1)应明确“一般或轻微程序违法取得的行政证据”的证据能力

笔者认为，《行政诉讼证据规定》第57的规定使行政程序实施有了切实的保障，但对于条款中规定“严重”二字使本条明显逊色。这种规定无疑从某种角度上纵容了一般违反法定程序的执法行为，不利于对公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益的保护，忽略了对于程序本身体现的正义、公平的价值内涵的关注。

在这里，严重和非严重两者之间的划分标准，无论在理论上还是在实务中都值得我们认真地加以摸索和探讨。严重和非严重的划分标准是相对和绝对的统一。首先，严重和非严重的划分标准是相对的。相对于某一时期、某一部门行政法的具体规定、某一具体的行政案件、行政相对人程序性权利的重要性等因素而言，才有严重或非严重的划分。对此，应当由法官根据个案的具体情况去综合考虑是否属于“严重”。其次，严重和非严重的划分标准又是绝对的。一方面，对于构成犯罪的非法取证行为当然属于严重违反法定程序，因而具有绝对性。如构成刑法规定的暴力取证罪。另一方面，对于法律规范或司法解释中设定的因程序违法而取得的非法证据明确予以排除的列举性规定。也当然属于法定严重违反法定程序情形，同样具有绝对性。

综上所述，笔者认为：随着法治建设的日益推进，在非法证据排除规则制度上应当逐渐取消以“严重”为标准衡量证据取得非法与否的制度规定，明确一般或轻微程序违法取得的行政证据的证据能力，对于全面、切实保障行政相对人的合法权益，督促行政执法机关遵守法定行政程序实现“依法行政”具有非常重大的意义。

(2)应明确“以非法证据为线索取得的行政证据”的证据能力

“‘毒树之果(fruits of the poisonous tree)一词中的毒

树指的是违法收集的证据，毒树之果指的是通过毒树中的线索获得的证据。”换句话说，凡经由非法方式取得的证据，是“毒树”，由其中获得的资料进而获得的其他证据，则为“毒树”的“果实”。“毒树之果”是美国联邦最高法院通过西尔弗索恩·伦巴公司诉美国案(1920年)的判例确立的一项美国宪法第4条修正案意义上的非法证据排除原则。在“毒树之果”问题上，不同国家基于不同的价值取向产生了不同的做法。美国在确立了“毒树之果”原则后，一直采取了严格的排除标准，做法比较极端。但近几年来，面对汹涌的犯罪浪潮，也注意到一律排除“毒树之果”对刑事程序实现控制犯罪任务所可能产生的重大影响。因此，美国联邦最高法院在采纳“毒树之果”理论的同时，确立了所谓“独立来源”、“必然发现”及“稀释或清洗污染”等三项例外。英国在普通法和成文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒果”的原则，即对于从被排除的被告人的供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其它条件，就可以采纳为定案的根据。确立这一原则的法律根据是1984年《警察与刑事法》第76条的规定。然而，“大陆法系国家对于毒树之果，无一例外地不排除使用。”

需要指出的是，各国对“毒树之果”的探讨均限定在刑事领域。但其研究成果对我国在行政领域研讨该理论具有重要参考价值。在我国刑事诉讼法学界，在如何对待毒树与毒果的问题上，归纳起来主要有三种主张：第一种观点认为，从客观求实出发，寻求实体公正，赞同司法实践中的做法，对“毒树之果”承认其效力；第二种观点认为，以保护人权和程序至上为出发点，对“毒树之果”的证据原则上也应属于非法证据，但可设若干例外，这种例外可以以美国法为借鉴；第三种观点则是主张一种折衷的办法。即根据“毒树之果”的证据价值与取得方式对公正性的影响程度的大小相权衡。

那么，在我国行政诉讼领域，如何来界定被告行政机关取得的“毒树之果”证据的合法性呢?从价值选择来看。对此无非有三种观点：一是全盘否定论，即砍树弃果；二是全盘肯定论，即砍树食果；三是折衷论，即具体情况具体分析，有时要砍树弃果，有时要砍树食果。笔者基本上同意上述第三种观点，但准确地表述则应为“原则排除加例外论”。首先。对于毒树之果原则上应当排除，即砍树弃果。因为如果允许将以非法证据为线索获得的其他行政证据转化为合法行政证据的话，那么行政非法证据排除规则的作用便会形同虚设，实际上是等于承认行政非法证据的合法性。其次，对于毒树之果有时应当具体问题具体分析，即砍树食果。主要有以下两种情形：一是以行政非法证据为线索取得的行政证据对案件事实的证明是不可替代的，如毒树之果是行政实物证据。二是以行政非法证据为线索取得的行政证据是“最终和必然发现的”。

2、行政诉讼非法证据排除规则的例外情形

“没有无例外的原则”，一项规则要顺利地得到执行，应当把不能执行的情况或不合理的情况列为规则的例外，否则就会降低规则本身的执行价值。设置行政诉讼非法证据排除例外规则，不仅是价值权衡的结果，也是非法证据排除规则不断完善的结果。对非法证据排除规则的例外情况进行研究是非法证据排除规则研究的重要组成部分。

在我国非法证据排除规则例外的问题上，有学者提出两种例外情形，包括排除会使公共利益严重受损的非法取得的物证或书证和执法机关通过合法手段或者最终可以获得的证据。也有学者认为。确立行政诉讼非法证据排除原则，不能绝对地排除一切非法证据，应该充分地考虑到行政机关的执法现状和执法条件，“维护公共利益、提高行政效率同样非常重要的”。还有学者认为，对于行政诉讼领域中的证据。“如果遇到该证据系关国家安全(如领土完整、政权安全等)，或在紧急情况下以非法行为获得，事后又难以取得的情况下，行政主体可以在追究违法取证工作人员责任的同时，采纳该证据。”

综合以上观点，笔者认为在完善我国行政诉讼非法证据排除的例外规则时，应该考虑以下几个问题：第一，例外规则必须严格限定在较小的范围内，并以法定的形式规定下来，法官在裁量时不能随意突破规定的范围；第二，例外规则的设置必须是因重大的国家利益、社会公共利益与个人权利发生冲突时，才以牺牲个人利益换取国家利益、社会公共利益免受重大的损失；第三，作为排除例外的非法证据，主要是非法实物证据，非法言词证据一般不存在设置例外的可能性；第四，设置例外，也应当考虑到行政执法成本与效率。据此思路，我们结合我国的行政执法实际，可设置如下例外情形：

第一，国家利益与社会公共利益的例外。若排除非法(相对轻微违法)证据，使本应追究的违法行为无法认定，并导致国家利益(包括国家安全、领土完整、政权地位)受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失。在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。

第二，紧急情况的例外。这种例外，必须符合两个条件之一：一是情况紧急或特殊，不具备合法的取证条件，但出于国家利益和社会公共利益的需要，行政主体可以不遵守法定程序取证；二是如果该证据不在当时取得，则事后难以获得。这种紧急情况下的证据也可以视为紧急避险，即以牺牲微小个人利益来换取重大国家利益和社会公共利益。

第三，善意取得的例外。此情形仿效了美国法上“善意例外”的规定。依笔者的理解，行政领域之“善意例外”，指被告行政主体在行政程序中持“合法”的手续收集了有关证据，但事后却发现，行政执法人员所持“合法”手续存在程序瑕疵。如果被告行政主体主观上是善意的，事前不是明知这种瑕疵，而只是事后才发觉，则该证据属于“善意例外”。设置“善意例外”与程序正义并不相冲突，增设这种例外并不会导致行政主体漠视程序，也不会使违法取证行为骤增。

第四，最终或必然发现的例外。行政取证中的“最终或必然发现的例外”，是指虽然该证据的取得是非法的，但行政执法人员可以再一次用合法的手段调查收集该证据，也就是说，该证据将最终或必然地被行政主体用合法的手段调查收集到。设置该例外，基于两方面理由：一是从行政效率的角度出发，不排除该证据的使用，可以避免重复劳动，有利于提高行政效率，节约取证成本；二是如果机械地排除“最终必然发现”证据的使用，对保护公民的合法权益、严肃执法也没有切实的意义。在行政诉讼中，法官可以允许被告行政主体补办有关手续后，采纳该证据。

责任编辑：敖红