左玉娟

中图分类号:C9214.2 文献标识码:A文章编号:1673-0992(2009)12-174-02

摘要:平等就业权对于农民工而言具有重要意义。作为人权的内容之一,它关系到农民工的独立生存和发展。由于本文以农民工为研究对象,本文试图从户籍歧视角度来分析其平等就业权实现遭遇障碍的法律原因,从而找到矫治就业户籍歧视的法律救济途径,为农民工创造出良好的就业环境,进而也能为“三农”问题解决、新农村建设、小康社会建设、和谐社会构建奠定坚实基础。

关键字:农民工;平等就业权;户籍歧视

户籍管理本来仅是一种家庭人口登记制度,但是,长期以来,我国的户籍管理一直把人口划分为农业户和非农业户,对社会成员人为进行区别对待,实行歧视性待遇。这种二元结构的户口管理模式,造成了公民之间的天然的不平等。虽然户籍制度的存在是社会管理必需的制度,有存在的必然性,但是不可否认,由于历史原因和特定历史背景,我国目前的户籍制度存在着严重的缺陷,我国城乡分离的二元户籍制度,负载了界定人们身份、分配权利、利益以及义务等多项社会功能。随着市场经济的发展,“二元”户籍制度日渐与现实社会不相适应,成为社会发展的障碍。很大程度上造成了户籍歧视的产生和加剧。农民工作为一个弱势群体,城乡户籍歧视是其就业中首当其冲。

一、国外相关法律制度考察

发达国家和地区,一般都有统一户籍管理法,或者在有关民事(或家庭婚姻)法中列专章规定。借鉴这些国家的户籍立法的成功经验和做法,对于正在全面建设小康社会的中国来说是必不可少。

在北美,加拿大用分工明确、功能单一的多卡多证的组合来实现中国的户口与身份证的功能,福利、出身证明等各有独立的载体,没有将福利等与户口相挂钩。美国实行的是“出生死亡登记大纲”公民只有出生、死亡时登记,平时公民可以自由迁移,旅游或工作以护照和社会保障号来确认身份。

日本与中国较为相似。日本的户籍制度比较简单,一般只在办理婚姻、出生、死亡、继承人、遗产等手续时有用,与福利和劳动就业无关,日常的确认地址、迁入、迁出、交纳地方税、选举注册登记、国民健康保险等用“住民票”来办理。 台湾《户籍法》的分户原则是分类立户,一人一籍,但与我国大陆的《户口登记条例》分类的标准不太一样。2004年《户籍法》“施行细则”第5条规定:“户之区分如下:一共同生活户:在同一家或同一处所共同生活之普通住户。二共同事业户:在同一处所同一主管人之下经营共同事业之工厂、商店、寺庙、机关、学校或其他公私场所。三单独生活户:单独居住一处所而独立生活者。”台湾的三类“户”主要是从人户的居住处所和社会生活的现状出发,并不涉及人户自身的社会角色和社会地位。但大陆的户,分典型的“农业户”或“非农业户”,并因为这种身份上的差异导致二者所享有的系列权利呈现出千差万别的状态。该分类在近年来有所改善,如福建省厦门市已于2003年8月1日起实施了新的户籍管理规定,取消了“农业”“非农业”的二元户口,明确凡来厦投资、购房、投靠直系亲属者,只要符合条件即可直接办理常住户口。

从法律内容来看,“台湾户籍法律不仅极具操作性,而且,从立户不区分农村户、城镇户的户别,到剔除行业及职业登记、教育程度登记,仅仅规定初设户籍登记、迁徙登记、身份登记(出生、婚姻、收养、认领、死亡等) ”等内容看来,充满了相当的人文关怀,也真正体现了户籍平等。

总的来看,国外各国户籍登记功能单一,目的只是强化个人信息管理而没有在户籍上的世袭痕迹与等级身份区别。世界上大多数国家不仅在户口登记管理中不存在身份的不平等,而且在相关的社会经济领域里也极力避免因身份不同而遭受不平等待遇。

二、我国立法存在的缺憾

(一)在平等就业权的保护对象上,《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止就业歧视之法律适用范围较窄,其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。

“公民”是一个法律范畴,是指具有一国国籍,并根据该国宪法和法律规定享有权利承担义务的人。《宪法》规定,公民在法律面前一律平等。每个公民的基本权利,(当然包括劳动就业权)都不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差别。而《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中明确指出,公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。这说明我国《劳动法》保护的“劳动者”的范围远远小于“宪法”保护的“公民”范围。《劳动法》关于禁止就业歧视的规定不适用于多数农村劳动者。换言之,大多数农村劳动者所遭遇的就业歧视问题,不能运用现行《劳动法》的有关调控加以解决。

(二)《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止的就业歧视类型和禁止就业运行过程安全保障歧视的穷举式法律规定造成对平等就业权保护的明显遗漏。

《劳动法》第12 条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。” 就业歧视认定范围过于狭窄,使现实中存在的大量就业歧视在法律上没有依据可循。法律只列举了就业歧视可能涉及的四种因素,而且是穷举式规定,这就难免挂一漏万,不够周延。实践中,侵犯平等就业权的各种就业歧视已经很严重,但在现行劳动法中都难以找到法律依据处理,因为在适用法律时,对就业歧视的认定仅限于列举的歧视类型,这就把户籍型、年龄型、身高型等就业歧视排除在此条款保护的范围之外,从而为户籍型、年龄型、身高型的就业歧视开了一道后门。

(三)现行法律中带有户籍歧视的因素

劳动部颁发的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》,其中对户籍限制的规定:第五条当本地劳动力无法满足需求,并符合下列条件之一的,用人单位可跨省招用农村劳动力。

(一)经劳动就业服务机构核准,确属因本地劳动力普遍短缺,需跨省招收人员;

(二)用人单位需招收人员的行业、工种,属于劳动就业服务机构核准的,在本地无法招足所需人员的行业、工种;

(三)不属于上述情况,但用人单位在规定的范围和期限内,无法招到或招足所需人员。

第九条用人单位一般不得在本地直接招收外省的农村劳动力。当地劳动行政部门有特别规定的,从其规定。用人单位委托职业介绍机构在本地招收外省农村劳动力,须按照本地劳动行政部门规定的条件和程序进行。

上面两个条文规定了用人单位招收外省农村劳动力的条件和法定程序、手续,限制了外省农村劳动力跨省就业的机会。只有当本地劳动力普遍短缺才可以跨省招收人员,即仅以户籍为招收人员的参考标准,排斥了外地人员的平等就业机会。

关于颁布《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》的通知(劳部发〔1994〕458 号):“根据《规定》中有关条款,结合本地实际情况,尽快制定具体执行办法和执行标准。”虽然该暂行规定已经废止,但是仍然可以在一些地方性的规定中找到与之呼应的内容。如上海市现行的《上海市单位使用外地劳动力管理规定》第6 条和《上海市外来流动人员管理条例》第2 条、21 条、22 条,可见针对当时暂行规定制定的法规,至今仍然发生效力。

三、矫正就业中户籍歧视的法律途径

(一)加快现行立法,制定专门的《反就业歧视法》

为了加强我国反就业歧视立法,我国有必要在全国制定一部统一的《反就业歧视法》,对就业歧视的定义、判断标准、惩处机制等做出全面系统的规定。

第一,对就业歧视的定义做出明确的规定。从定义的内容来看,我国学者及劳动法规对就业歧视定义为就业机会的歧视,这是不全面的,它的内涵还包括所有的具体劳动权。从歧视的程度来看,就业歧视包括直接就业歧视和间接就业歧视。

第二,确立就业歧视的判断规则。具体而言,歧视的判断规则又可以分为针对个人自然因素的歧视和个人社会因素的歧视。自然因素的歧视是指起因于自然的个人因素,是自然造成的,因而是不可选择的。所谓社会因素指由个人后天通过学习所形成的,如能力、经验、知识等。原则上不能对个人的自然因素进行歧视,但基于社会普遍认同的行业特殊需求除外;对社会因素的限制,是被允许的。但这种限制必须是合理而且是必要的,所适用的判断规则是“比例原则”,即用人单位对个体会因素的限制必须与工作本身对个体社会因素的要求成比例。

第三,完善对就业歧视的规定,增加例外情形的规定。在我国《劳动法》规定的四种就业歧视的基础上,参考国际劳工条约有关内容,将年龄、性别、身体状况、容貌等歧视纳入法律调整的范围,同时做出有关就业歧视的例外规定。

第四,确立对含有就业权限制内容的规范性文件的审查制度。为了防范地方性法规、规章甚至是更低效力位阶的行政决定和措施等规范性文件对劳动者就业权的违法限制,减少就业歧视发生的可能性,有必要在法律上明确规定对含有就业权限制内容的规范性文件的审查制度。

第五,确立就业歧视的法律救济措施。劳动者平等待遇方面的争议,以及未与用人单位签订劳动合同的劳动者和用人单位之间的就业机会平等争议都应当纳入劳动争议受理范围,为劳动者的平等就业权利提供法律救济途径。

第六,对产生就业歧视行为的用人单位追究法律责任,并产生足够的威慑作用。美国的反就业歧视经验告诉我们,反就业歧视不能缺少具有威慑作用的法律制约,我国在部分法规中规定了反对就业歧视,但是缺乏强有力的法律措施的压制,所以并没有取得效果。

第七,法律条款中对禁止就业歧视采取列举式和概括式相结合,减少遗漏。对社会中存在的主要歧视现象采取列举式规定,同时用概括性的法律条款做补充,概括性条款规定就业歧视的概念和构成就业歧视的判断标准,并且该标准要便于实践中操作。使歧视与合理差别能够通过法律予以鉴别。

(二)修补现有的法律缺陷,将带有户籍歧视的条款废除,制定统一的《户籍法》

第一、取消城市户口和农村户口的划分,建立全国统一的《户籍法》。长期以来,户籍法制变革目标模式不够清晰。我国户籍法律制度改革要以建立城乡统一的户口登记制度为目标,打破“二元结构”户籍管理模式,建立以《户籍法》为核心的完备法律体系。其中,公民平等权利的实现是户籍法律制度的价值内涵和终极目标。为此,政府要在打破户籍管理二元结构,按实际居住地上户口,实行城乡户口登记管理一体化方面加快探索,必须遵循法制统一性与灵活性相结合原则,既要确保基本法律和制度的全国统一,又要兼顾各地的不同情况,特别是城市的综合承受能力,给地方足够的自主权。

第二,各级地方政府要取消各种户籍歧视性就业政策。许多城市政府为了解决本市人员的再就业问题,缓解因就业问题引起的各种社会矛盾,制定的一系列限制外地人口就业的政策应逐步废除。

结语

在民主与法治国家,“人人生而平等”是一个深入人心的理念和原则,在法律的制定与法律的实施过程中,无论是立法者、执法者、司法者、还是守法者,整体上都应当坚守这一原则。然而,在户籍面前,我们不妨说是“人人生而不平等”。现行户籍制度在城市与乡村之间划出了一道“身份鸿沟”,即划分了两个不同地位、不同利益和不同待遇的社会阶层。没有平等原则,法治失去灵魂;没有平等权利,人民也就无法保护自己的应该享有的平等人权不受侵害,也无法得到国家的平等保护。

随着国家相关法律制度的不断完善,相信就业户籍歧视终能解决,城乡平等就业权终能实现,进而也能为“三农”问题解决、新农村建设、小康社会建设、和谐社会构建奠定坚实基础。

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