关键词：集体公益性建设用地；农村集体经济组织；土地管理法；民法典

摘 要：集体公益性建设用地使用权的法律供给严重不足，学者观点又存在较大分歧。在“房地一体”登记下，集体土地所有权的代表行使主体享有独立的集体公益性建设用地使用权，并应平等、补充适用《土地管理法》与《民法典》。界分村级组织集体公益性建设用地使用权的登记主体是村民委员会还是农村集体经济组织，应尽量登記给村民委员会。集体公益性建设用地使用权的设立宜采取拨用而非划拨的方式，并经登记生效；其不能抵押，但可以在不降低公益效用的前提下，经政府机关批准和集体成员民主议定，采取转让、互换等方式处分。集体公益性建设用地使用权因集体公益收回应当符合比例原则，因经营性转化应当明确转化的条件、程序、方式和收益分配。

中图分类号：D912.3文献标识码：A文章编号：1001-2435（2024）01-0097-11

On the Legal Structure of the Right to Use Collective Public Welfare Construction Land

GAO Hai（School of Law，Anhui University of Finance and Economics，Bengbu Anhui 233030，China）

Key words：collective public welfare construction land；rural collective economic organizations；Land Management Law；Civil Code

Abstract：The legal supply of the right to use the land for collective public welfare construction is seriously inadequate，and the views of scholars are widely divergent. Under the registration of "integration of house and land"，the representative subjects of collective land ownership shall have the right to use collective public welfare construction land independently and make equal and supplementary applications of the Land Management Law and the Civil Code. When defining whether the subject of registration of the right to use the land for collective public welfare construction of village organizations is the villagers' committee or the rural collective economic organization，the villagers' committee should be registered as far as possible. The establishment of the right to use the land for collective public welfare construction should be allocated rather than appropriated，and become effective upon registration；it cannot be mortgaged but can be disposed of using transfer or swap with the approval of governmental organs and the democratic agreement of collective members，provided that the public welfare utility is not reduced. The recovery of the right to use collective public welfare construction land for collective public welfare should conform to the principle of proportionality，and the conditions，procedures，methods，and income distribution of transformation should be clearly defined when it comes to operational transformation.

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2019年《土地管理法》已经修改完善集体经营性建设用地使用权入市规则，2020年《民法典》侧重规范国有建设用地使用权法律制度。比较而言，农村公共基础设施和公益事业的非经营性建设用地（以下统称为“集体公益性建设用地”）使用权的法律制度严重缺位。例如，《土地管理法》第59条和第61条除规定集体公益性建设用地的规划要求、申请审批程序外，没有如同第63条集体经营性建设用地使用权一样规定民主决议程序和转让、互换、出资、赠与、抵押等权能；2021年《土地管理法实施条例》用一节专门规范了“集体经营性建设用地管理”，却无集体公益性建设用地的具体规定。在全面推进乡村振兴战略实施背景下，必然要建立健全农村公共基础设施等非经营性资产管护机制，而完善集体公益性建设用地使用权的法律构造，又是加强非经营性资产管护机制的前提。

因此，本研究试图以村级组织享有的集体公益性建设用地使用权为研究对象，基于法律规定的不足与学者观点的分歧，“回归物权基本逻辑”1，系统探究集体公益性建设用地使用权的得失变更规则，并回答集体土地所有权的代表行使主体能否享有集体公益性建设用地使用权？集体公益性建设用地使用权如何适用《土地管理法》与《民法典》？村民委员会与农村集体经济组织如何分享集体公益性建设用地使用权？农村集体经济组织能否既是集体土地所有权主体又是同一地块的集体公益性建设用地使用权主体？集体公益性建设用地使用权的设立方式是划拨还是拨用？是批准生效还是登记生效？能否抵押或转让？公益收回有无特殊限制？能否以及如何转化为集体经营性建设用地使用权？进而，通过集体公益性建设用地使用权的独立性与法律适用及其权利的主体、取得（设立）、变更（处分）、终止（收回与转化）的法律构造，推进乡村振兴战略的全面实施和农村现代化的有效实现。

一、集体公益性建设用地使用权的独立性与法律适用

集体公益性建设用地使用权是否具有独立性是探究其法律适用的逻辑前提，而探究其法律适用又是论证其法律构造的基础。

（一）独立性的疑惑及其证成

集体公益性建设用地使用权有无独立存在空间，或者在多大范围内独立存在？就法律文本和学界文献而言，不无疑问。

首先，《土地管理法》明确采用了集体建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权的法律术语（第63条），却没有集体公益性建设用地使用权的明确表达。就法律文本的表达而言，集体公益性建设用地使用权、乡镇企業建设用地使用权被隐含于集体建设用地使用权的法律术语之内。以致于有学者追问集体公益性建设用地使用权“是否是法定的用益物权”。2

其次，集体公益性建设用地使用权在多大范围独立存在，学界观点也不一致。有学者主张，“从实践来看，土地所有者亲自举办乡村公益事业的能力和财力毕竟有限，适当引入其他投资主体有利于提高供给效率，此时便需为其开办主体设立建设用地使用权”。3另有学者在解读《土地管理法修正案（草案）》（修改后的《土地管理法》）第63条第1款时指出，“乡（镇）村公共设施和公益事业，既可以本乡（镇）村投资建设，也可由其他市场主体投资建设。就前一种情形，本乡（镇）村在其所有的土地之上兴建，其土地权源即为土地所有权，无须另为自己设立集体建设用地使用权；但就后一种情形，市场主体在乡（镇）村兴建公共设施和公益事业尚需有适法的土地权源，此时，……集体建设用地使用权的设立方式等即存疑问”4。由上述主张可知，集体公益性建设用地使用权只能为集体土地所有者之外的主体设立，这与集体公益性建设用地使用权的他物权属性相适宜。至于集体土地所有权的代表行使主体能否享有集体公益性建设用地使用权，学界鲜有讨论。而这又涉及集体公益性建设用地使用权独立存在的范围，即作为集体公益性建设用地使用权人的集体土地所有者之外的主体，是否包括集体土地所有权代表行使主体？换句话说，集体土地所有权代表行使主体享有的集体公益性建设用地使用权，是具有用益物权独立地位的建设用地使用权的子权利，还是内含于集体土地所有权之使用权能？

从农村公共基础设施或公益事业建设用地应当办理确权登记的规定看1，集体公益性建设用地使用权客观存在，只是登记为集体建设用地使用权并注明公益用途还是登记为独立的集体公益性建设用地使用权的问题。而且，农村公共设施的投资主体和管理主体又可以是村级组织，如村民委员会或农村集体经济组织，由此，集体公益性建设用地使用权可以由集体土地所有权代表行使主体独立享有。如果地上没有房屋等建筑物，当然不必为集体土地所有权人及其代表行使主体单独设立集体建设用地使用权。但是，如果地上有归属于村民委员会或农村集体经济组织的建筑物，按照“房地一体”登记规则，则需为集体土地所有权的代表行使主体单独设立集体公益性建设用地使用权，否则将无法办理“房地一体”登记。因为目前规范性文件规定农村“房地一体”登记的只能是房屋所有权与宅基地使用权或房屋所有权与集体建设用地使用权，2并不包括房屋所有权与集体土地所有权。

在集体土地所有权主体应当登记为农民集体而非农村集体经济组织的情况下，规范性文件并没有要求为农民集体或本集体成员集体（即集体土地所有权人）办理房屋所有权与集体土地所有权之“房地一体”登记，表明规范性文件倾向于将集体土地上集体投资形成的房屋等建筑物确权给农村集体经济组织或村民委员会。然后，再按照房屋等建筑物所有权与地权权利主体一致的原则，要求为农村集体经济组织或村民委员会办理房屋等建筑物所有权与集体建设用地使用权之“房地一体”登记。

据上，集体公益性建设用地使用权不仅独立存在，而且在地上有房屋时，还有必要为集体土地所有权代表行使主体设立集体公益性建设用地使用权。由此可见，集体公益性建设用地使用权是与集体经营性建设用地使用权并列的集体建设用地使用权权利体系中的具体子权利。

（二）法律适用的纷争及其厘定

《民法典》第361条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”该条的作用有二：一是将集体建设用地使用权视为建设用地使用权的子权利，即肯定了集体建设用地使用权之用益物权的法律地位；二是将集体建设用地使用权的法律适用指向“土地管理的法律”。

根据《民法典》第361条规定，集体公益性建设用地使用权虽然可以适用《土地管理法》，但是《土地管理法》只规定了其规划要求、申请审批程序。那么，《民法典》是否是《民法典》第361条所指“土地管理的法律”？如果答案是肯定的，那么《民法典》第344—360条国有建设用地使用权的规定亦可适用于集体公益性建设用地使用权。对此，有学者主张，《民法典》第361条是“引致性条款，把集体建设用地使用权的法律调整引向《土地管理法》”3；还有学者主张，集体建设用地使用权优先适用《土地管理法》，当《土地管理法》没有特别规定时再准用4或参照适用5《民法典》。

《民法典》第361条的立法目的，即“作为民事基本法律……，有必要作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间”6。解读《民法典》第361条中法律适用时，应对其中“土地管理的法律”作扩大理解，不能仅仅指向《土地管理法》，还应包括《民法典》。而且，不宜简单理解为优先适用《土地管理法》并参照适用《民法典》，《土地管理法》与《民法典》应平等、补充适用：（1）《土地管理法》对集体公益性建设用地使用权有特别规定而《民法典》无规定的，当然适用《土地管理法》的规定。如，《土地管理法》第59条规划要求、第61条申请审批程序、第66条收回事由和收回补偿的规定。（2）《土地管理法》对集体建设用地使用权没有规定而《民法典》有特别规定的，应当直接适用《民法典》。如，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，但是可以与地上建筑物一并抵押，就应当优先、直接适用《民法典》第398条以及《民法典》中其他建设用地使用权抵押的明确规定。（3）《土地管理法》和《民法典》对集体（公益性）建设用地使用权都没有特别规定的，则应当参照适用《民法典》的一般规定。如，参照适用《民法典》第346条绿色原则、第349条登记生效、第356条和第357条“房地一并处分”的规定。由是观之，在《土地管理法》对集体（公益性）建设用地使用权没有规定时，是参照适用还是直接适用《民法典》规定，关键在于《民法典》有无明确特别规定。

二、集体公益性建设用地使用权主体的困惑与化解

集体公益性建设用地使用权及地上建筑物，也属于“房地一体”登记范围内的登记事项，而且根据规范性文件的规定，既有登记给村民委员会的，也有登记给农村集体经济组织的。1由此引发的问题有三：

（一）村民委员会与农村集体经济组织之间如何界分集体公益性建设用地使用权

在集体公益性建设用地使用权及地上房屋确权登记中，需先在政府部门与村级组织之间进行纵向权属划分，然后再将归属于村级组织的，在村民委员会与农村集体经济组织之间进行横向权属划分。

“由于资产投资来源渠道多元化，资产形成中，既有财政资金，又有部门资金，还有镇村集体投入资金，资产产权不清的问题在相当程度上存在。特别表现在上级财政转移支付、扶持项目投入及部门帮扶捐赠形成的资产，产权如何界定、如何核算，处于模糊状态。”2权属不明，必然导致责任主体不清晰。为此，应当根据投资来源，在政府部门与村级组织之间确定权属和登记主体。其中，财政扶助资金形成的非经营性资产，可以参照《农民专业合作社法》第5条第2款中国家财政直接补助形成的财产属于农民专业合作社法人财产的规定及其实践，归属于村级组织。

集体公益性建设用地使用权及地上房屋归属于村级组织后，是确权登记给村民委员会还是农村集体经济组织？尤其是对于农村集体经济组织成立前，已经形成的集体公益性建设用地使用权及地上房屋，根据什么标准在村民委员会和农村集体经济组织之间界分登记？是按照投资主体还是根据“政经分离”的职能划分？这将直接关系到集体公益性建设用地上非经营性资产的维护责任主体和维护资金供给主体。

在村民委员会和农村集体经济组织之间横向界分集体公益性建设用地使用权及地上建筑物所有权时，宜尽量归属于村民委员会。理由是：（1）符合村民委员会和农村集体经济组织的职能定位。《村民委员会组织法》第2条第2款规定，村民委员会有“办理本村的公共事务和公益事业”的职能；而农村集体经济组织是集体经营性资产折股量化的组织载体，其主要职能是管理集体经营性资产，并促进经营性资产增值。（2）符合集体非经营性资产与经营性资产的差异化构造。集体非经营性资产与经营性资产的功能以及是否折股量化、能否成为破产财产等方面均存在差异，两类资产分别归属于村民委员会与农村集体经济组织，更有助于两类集体资产、两类村级组织按照各自功能或职能进行制度构建，实现其价值的最大化。3（3）将集体非经营性资产所有权与集体资源性资产所有权一样，归属于农村集体经济组织之外的其他主体（如分别归属于村民委员会、农民集体），使农村集体经济组织的法人财产仅限于集体经营性资产，还可以避免为了迁就集体非经营性资产公益功能的实现而影响农村集体经济组织的破产能力。因为集体非经营性资产如果归属于农村集体经济组织，那么为了保障非经营性资产公益功能的持续实现，农村集体经济组织就要稳定存在，不宜破产。（4）有利于村民委员会运用其组织优势争取政府部门的经费支持。村民委员会本身就承担政府委派的诸多职能，与政府部门联系更加密切，具有长期形成的组织优势。（5）根据《民法典》第101条第2款的规定，农村集体经济组织优先于村民委员会代表行使集体土地所有权。因此，在设置农村集体经济组织的场合，村民委员会不是集体土地所有权的代表行使主体。如前所述，在有学者不赞同集体土地所有权的代表行使主体享有集体建设用地使用权的情况下，由已经不再代表行使集体土地所有权的村民委员会享有集体公益性建设用地使用权，更能形成学界共识。（6）归属于村民委员会，比直接归属于农村集体经济组织，在代表行使所有权的解释上更为顺畅。归属于村民委员会时，由农村集体经济组织代表农民集体行使所有权，显而易见又理所当然。但是，直接归属于农村集体经济组织时，农村集体经济组织能否代表农民集体为自己设立集体（公益性）建设用地使用权，则需下文阐述的特别解释。

（二）农村集体经济组织能否同时享有集体土地所有权和集体公益性建设用地使用权

农村集体经济组织可以登记享有集体公益性建设用地使用权，成为集体土地用益物权主体，是否意味着其不适合再成为集体土地所有权主体，否则会造成农村集体经济组织对同一地块既享有集体土地所有权又享有集体公益性建设用地使用权的双重身份？

有学者主要以集体经营性建设用地使用权的实践为基础，指出，“土地所有者自行用集体建设用地使用权抵押融资的过程内涵了土地所有者先行为自己设定集体建设用地使用权的过程，只不过此种权利的派生是抽象的法律名义上的派生，集体建设用地使用权的拥有主体与土地所有权的主体合一”。1此种解读，以农村集体经济组织是集体土地所有权主体为前提，产生了农村集体经济组织对同一地块同时享有集体土地所有权和集体建设用地使用权的法律效果。如果以农村集体经济组织是集体土地所有权的代表行使主体為前提进行解读，将产生代表行使主体为自己设定用益物权的法律效果。

基于农村集体经济组织是集体土地所有权主体还是代表行使主体的不同定位，对农村集体经济组织享有的集體建设用地使用权抵押的两种解读，比较而言，第二种解读的法律障碍更少。根据《民法典》第323条的规定，集体建设用地使用权作为用益物权应当是在他人所有的不动产上设立；《土地管理法》第63条仅明确“出让等”是集体建设用地使用权的设立方式，“出让等”中“等”一般仅包括“作价出资或入股”，2不包括抵押（本条中的抵押只是已经设立的建设用地使用权的流转方式）。由是观之，第一种解读不仅突破了《民法典》第323条他物权的规定，而且缺乏法律将抵押作为集体建设用地使用权设立方式的明确规定，所以，就同一地块而言，农村集体经济组织不宜既是集体土地所有权主体又是集体（公益性）建设用地使用权主体。3第二种解读以农村集体经济组织是集体土地所有权的代表行使主体为前提，不仅有《民法典》第262条的明确依据，而且农村集体经济组织作为集体土地所有权主体之外的他人，经集体成员民主议定，为农村集体经济组织设立集体（公益性）建设用地使用权并未突破《民法典》第323条他物权之规定。此外，还可以将抵押转化为已经设立的集体建设用地使用权的流转方式之一，纳入《民法典》第395条等规定中，回避抵押作为集体建设用地使用权的设立方式缺乏法律明确规定的不足。

（三）谁代表农民集体为农村集体经济组织设立集体公益性建设用地使用权

如果农村集体经济组织不是集体土地所有权主体，那么农村集体经济组织享有的集体建设用地使用权是由谁代表农民集体为农村集体经济组织设立用益物权？参照《民法典》第168条“经被代理人同意或追认，代理人可以以被代理人名义与自己实施法律行为”的规定，只要经过农民集体同意或者追认，农村集体经济组织在代表农民集体行使集体土地所有权过程中，就应当可以为自己设立用益物权。而集体公益性建设用地使用权的设立应当经过村民（或集体成员）民主表决同意的要求，4恰好能满足农民集体同意的要件。因为村民委员会或农村集体经济组织是农民集体的法定代表行使主体（而且村民或农村集体经济组织成员与农民集体成员往往大部分重合），村民或农村集体经济组织成员民主议定形成的同意权也就是农民集体同意权的表达。

三、集体公益性建设用地使用权设立的分歧与抉择

《土地管理法》第63条明确规定了集体经营性建设用地使用权的出让等设立方式；而且根据《民法典》第209条和第349条的规定，集体经营性建设用地使用权适用登记生效的债权形式主义物权设立模式，亦不存异议。但是，集体公益性建设用地使用权能否采用划拨方式设立，法律尚无明确规定。是批准生效还是登记生效，不无疑义。

（一）设立方式：划拨还是拨用

集体公益性建设用地使用权的设立方式是划拨还是拨用，学界对此存在分歧。有学者主张，“应参照国有建设用地使用权的划拨取得方式”1；“在‘同权的逻辑下……基于公益性目的而设定集体建设用地使用权就应当采取划拨的方式”2。另有学者认为，“集体建设用地的设立显然不能采取划拨的方式，即国家不能将集体建设用地无偿划拨”。3还有学者主张，“划拨通常被视为行政机关的行政许可行为，用于指称农民集体设立集体建设用地使用权的行为并不恰当”，并认为“直至今天，‘拨用仍然被各地方实践广泛用于指代无偿设立集体建设用地使用权和无偿设立宅基地使用权的方式。故此，建议采用‘拨用一词”。4

集体公益性建设用地使用权的设立方式能否采用划拨，关键在于其取得方式与划拨国有建设用地使用权的划拨有无差异。有学者指出，“土地使用权的划拨，需要经过人民政府依法批准”。5“以划拨方式设立建设用地使用权的，当事人不需要签订合同，而是通过‘国有土地划拨决定书的形式，将建设用地使用权交给建设用地使用权人使用”。6显然，划拨国有建设用地使用权是先经县级以上人民政府批准，再由自然资源部门签发“国有土地划拨决定书”设立。集体公益性建设用地使用权则是先经县级以上人民政府批准，再由集体土地所有权人（通过代表行使主体）拨用7即与使用权人签订拨用协议8设立。就国有土地划拨决定书的表现形式及其签发主体，与拨用协议的表现形式及其签订主体之间的差异而言，划拨国有建设用地使用权与集体公益性建设用地使用权的取得方式、授权主体都是不同的。因此，集体公益性建设用地使用权设立方式的表达，应当有别于划拨国有建设用地使用权，宜为拨用而非划拨。

按照前述集体（公益性）建设用地使用权平等、补充适用《土地管理法》与《民法典》的阐释以及对“土地管理的法律”中法律的狭义解读，在《民法典》第347条已经规定划拨设立方式的前提下，除非《民法典》之后由全国人民代表大会或其常务委员会审议通过的法律采取拨用方式设立集体公益性建设用地使用权，否则，下位阶的规范性文件直接规定拨用的设立方式难免面临合法性问题。补正地方规范性文件中拨用的合法性，就应当在狭义的法律中明确采取拨用的设立方式。

2020年9月《不动产登记法（征求意见稿）》第94条和第95条规定，申请划拨国有建设用地使用权（及房屋所有权）首次登记，申请人应当提交划拨决定书；第103条和第104条规定，宅基地使用权（及房屋所有权）首次登记，申请人应当提交批准用地文件；而第110条和第111条规定，申请集体建设用地使用权及（建筑物、构筑物）首次登记，申请人应当提交集体建设用地拨用协议、出让合同、出租合同等土地权属来源材料。由是观之，《不动产登记法（征求意见稿）》对集体公益性建设用地使用权的设立方式采取了不同于划拨的拨用。由此引发的问题是：（1）集体公益性建设用地使用权的设立采用拨用而非划拨的表达，是否意味着立法机关也关注到了拨用不同于国有建设用地使用权设立中的划拨？（2）集体公益性建设用地使用权登记以拨用协议而非划拨决定书或批准文件为依据，是否意味着集体土地所有权代表行使主体只要在集体土地规划范围内直接拨用，即与集体公益性建设用地使用权人签订协议即可，而无需再由人民政府审查批准？即新法《不动产登记法》将修改旧法《土地管理法》中的批准要求？如果第二点成立，那么恰好可以强化第一点中划拨与拨用的不同。在学界，也有类似主张：“村庄空间规划完成后，基于其实施性规划的特点，公益用地的空间位置已经特定化，因此，在使用权设置上可以采用不同于国有划拨使用权的行政许可程序，而由集体经济组织授权公益项目主体公益用地的使用权。具体来说，集体经济组织经过村民大会决议程序完成使用权的设立程序。”1

基于前述划拨与拨用的区别，在集体公益性建设用地使用权与划拨国有建设用地使用权一样无偿、无期限、流转受限的情形下，集体公益性建设用地使用权的设立无论是否需要政府审批，采用拨用的设立方式并由《不动产登记法》明确规定，都具有合理性。客观而言，《不动产登记法》取消《土地管理法》设立集体公益性建设用地使用权“由县级以上人民政府批准”的可能性不大，《不动产登记法》中拨用的采用，宜理解为既兼顾了划拨与拨用在适用对象、授权形式、授权主体等方面的区别，又尊重了实践中无偿取得集体建设用地使用权的习惯用法。

（二）设立生效：批准还是登记

《土地管理法》第12条第1款规定：“土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。”由此可见，《土地管理法》未有集体建设用地使用权设立之物权变动模式特别规定的情况下，集体经营性建设用地使用权宜参照出让国有建设用地使用权采取登记生效主义；而集体公益性建设用地使用权宜参照划拨国有建设用地使用权的物权变动模式。《民法典》第349条规定的建设用地使用权设立采取登记生效主义，是否也适用于划拨国有建设用地使用权？

划拨国有建设用地使用权的设立是采取批准生效还是登记生效？在学界尚存一定争议。有学者认为，“城市事业单位、未改制国有企业及集体企业依据划拨方式取得的建设用地使用权，……只能被称为‘从属于行政权力的物权”，是依据公共权力发生的物权变动，是非依法律行为发生的物权变动，可以不经登记而生效。2将划拨决定解释为非基于法律行为发生物权变动的方式之一，既有《民法典》第229条“征收决定等”之等外等的解释空间，又可以丰富“征收决定等”之等外等的内涵。但是，此种观点不符合《民法典》第349条（以前《物权法》第139条）“建设用地使用权自登记时设立”的体系解释，因为该条未排除划拨建设用地使用权的适用。而且，也有学者主张，“通过划拨取得建设用地使用权，必须登记，物权从登记之日起生效”。3如此主张符合《民法典》第349条的体系解释，但是存在的疑问是：“行政划拨本质上是国家以其行政命令将其某宗建设用地使用权授予建设单位”4，与征收决定因“国家行政管理权的行使”5发生的物权变动更为相似，为何不能与征收决定一样属于非基于法律行为发生物权变动（不以登记为生效要件）？换句话说，既然划拨不是基于法律行为发生物权变动，为何要采用不动产基于法律行为发生的物权变动模式（经登记生效）？

据上，集体公益性建设用地使用权是批准生效还是登记生效，也会存在一定困惑或纷争。尽管划拨国有建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权的设立应当登记，但是未必只能解释为经登记物权设立才能生效，正如“宅基地使用权依有权机关的审核批准设立”1，登记未必是决定其开始具有用益物权性质的表征，也可以只是进一步公示物权而已。

正因为以往法律对不同类型建设用地（包括宅基地）使用权设立的生效时间规定不够明确，学界也存在分歧，《不动产登记法（征求意见稿）》才试图明确登记生效主义的适用。2020年9月《不动产登记法（征求意见稿）》第93条、第102条、第109条分别规定：“通过出让、划拨等方式取得国有建设用地使用权的”，“依法取得宅基地使用权的”，“依法取得集体建设用地使用权的”，都应当申请首次登记。这与《关于〈不动产登记法（征求意见稿）〉的起草说明》中“为更好贯彻不动产登记的公示公信效力，征求意见稿规定除土地承包经营权、土地经营权、地役权、不动产租赁权、不动产收益权实行登记对抗外，其他不动产权利实行登记生效”的目的是一致的。据上，如果《不动产登记法（征求意见稿）》的上述规定获得通过，无论是划拨国有建设用地使用权、宅基地使用权还是集体公益性建设用地使用权，都将明确：不是批准生效，而是登记生效。

在建设用地使用权无论设立于国有土地还是集体土地，无论是采取出让还是划拨或拨用方式设立，都需要政府批准的情况下，不再因不动产土地权利类型不同，产生批准生效和登记生效的差别，不仅有助于消除划拨或拨用建设用地使用权生效时间的分歧或混乱状态，而且能充分发挥登记的公示公信效力，有助于统一不动产登记规则。

四、集体公益性建设用地使用权处分能力的争辩与限制

《土地管理法》第63条第3款赋予出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权，在法律、行政法规无另有规定或当事人无另有约定时“可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”，而且未排除集体经营性建设用地使用权单独抵押。《民法典》第398条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”那么，集体公益性建设用地使用权能否与地上建筑物一并转让、抵押？能否单独转让、抵押？若能转让、抵押，亦有互换、出资、赠与之可能，否则，反之。

（一）处分能力的争辩

《土地管理法》《土地管理法实施条例》和《民法典》对集体公益性建设用地使用权的处分能力，均没有明确规定。《民法典》第395條虽然规定建设用地使用权可以抵押，但是该条已经不包括乡镇、村企业建设用地使用权单独抵押的情况下，是否包括集体公益性建设用地使用权抵押，不无疑问。有学者主张，集体公益性建设用地使用权“原则上仅限于被拨用主体用于限定的用途，且不具备再流转权能”2。“公益性阻断了所有权人对集体公益用地民法上的抵押、担保、流转等处分权能的行使。”3但是，也有学者主张，“乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地可以流转。”4笔者认为，集体公益性建设用地使用权原则上不能抵押，但是在不降低公益效用的前提下，可以与地上建筑物一并转让，包括互换、作价出资和入股，但是为防止集体资产流失，不宜赠与。

集体公益性建设用地使用权的抵押能力，宜根据权利主体是村民委员会还是农村集体经济组织分别考察。在权利主体是村民委员会时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号；以下简称《担保制度解释》）第5条第2款已经明确否定村民委员会以集体公益性资产提供担保的能力，显然，村民委员会享有的集体公益性建设用地使用权既不能单独抵押也不能与地上非经营性建筑物一并抵押。司法实践中，有裁判文书之所以认定村民委员会提供保证担保1或以厂房抵押2有效，是因为村民委员会代行农村集体经济组织经济职能，并且担保已经经过村民或集体成员民主讨论决定。3在权利主体是农村集体经济组织时，基于公益性与非经营性功能的一致性，参照《担保制度解释》第5条第2款的表达以及《民法典》第399条第（三）项排除非营利性法人公益财产抵押的规定，农村集体经济组织享有的集体公益性建设用地使用权同样既不能单独抵押也不能与地上非经营性建筑物一并抵押。推而广之，其他主体享有的集体公益性建设用地使用权原则上也不具有抵押能力。

划拨国有建设用地使用权可以抵押，并不意味着集体公益性建设用地使用权可以参照成为抵押财产。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第6条规定以划拨方式取得的建设用地使用权经依法批准可以转让，第12条规定无需批准即可抵押；只是划拨建设用地使用权在抵押权实现后，不符合《划拨用地目录》用途的，需补缴土地出让价款。《担保制度解释》第50条进一步规定，划拨国有建设用地使用权既可以与地上房屋一并抵押，也可以单独抵押，而且无需事前办理批准手续，只是变价款“应当优先用于补缴建设用地使用权出让金”。集体公益性建设用地使用权之所以未参照划拨国有建设用地使用权抵押的规定执行，可能的原因有二：一是划拨国有土地使用权的划拨事由曾经较为广泛，不仅有公益用途划拨，也曾有国有企业用地划拨，如农垦系统国有农场国有建设用地的主要来源就是划拨。二是划拨国有建设用地使用权的抵押权实现需缴纳土地出让收入，由此使划拨国有建设用地使用权变更为出让国有建设用地使用权。由是观之，即使集体公益性建设用地使用权因为向经营性用途转化可以抵押，也应当归入集体公益性建设用地使用权的转化，或者集体经营性建设用地使用权的权能中进行讨论。

尽管权利的抵押能力以权利具有可转让性为前提，但是不具有抵押能力，未必不能转让。村级组织及其他主体享有的集体公益性建设用地使用权，应当允许相互之间在不改变用途或者即使改变具体用途却不降低公益效用的前提下转让或互换；甚至在集体公益性建设用地使用权可用于准经营性公共设施和公益事业项目时，可以允许在不改变用途或者即使改变具体用途却不降低公益效用的前提下作价出资或入股。在明确公益用途等限制的基础上，之所以允许集体公益性建设用地使用权转让、互换等，却禁止抵押，原因在于转让和互换后的公益用途是可控的，而抵押权实现后则难以保障继续用于公益用途，即使要求以继续用于公益用途作为抵押客体的变现前提，也会增加抵押权实现的难度，甚至导致抵押权无法实现。毕竟，抵押权实现时，未必恰好有适当的集体公益建设项目。

（二）处分能力的限制

有学者指出，“并不排除法律和政策上对划拨集体建设用地使用权的权利内容作出特别限制。”4就集体公益性建设用地使用权的处分能力而言，除处分后继续用于公益用途的限制之外，还应考虑如下限制：

第一，应当经过原批准机关或有权机关批准。集体公益性建设用地都是经过批准，并按照规划用于特定用途的，若改变原批准用途，即使仍符合公益性也宜经原批准机关或有权机关批准。这有助于保障集体公益性建设用地使用权处分后的用途仍符合村庄规划和集体公益。

第二，需要执行《村民委员会组织法》第24条“本村公益事业的兴办”须“经村民会议讨论决定方可办理”的规定。即“应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”方可处分。

第三，参照国有建设用地《划拨用地目录》，建立健全集体公益性建设用地《拨用用地目录》，并根据公益效用进行等级归类。由此，不仅为集体公益性建设用地使用权的设立提供基础，而且也便于为集体公益性建设用地使用权能否处分提供判断依据。例如，处分后仍符合《拨用用地目录》，继续用于集体公益尤其是更大公益效用的处分，就应当允许。

此外，集体公益性建设用地使用权是否可以单独处分？《民法典》第398条规定乡镇、村企业的集体建设用地使用权不能单独抵押，介于集体公益性建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权之间的乡镇、村企业建设用地使用权尚且不能单独抵押（或转让），那么集体公益性建设用地使用权似乎更不宜单独处分。但是，在严格执行上述处分限制的基础上，集体公益性建设用地使用权直接单独处分，与其因为地上无建筑物，由集体收回后再依法设立集体公益性建设用地使用权，并无实质性差异。新设集体公益性建设用地使用权应当遵循的规划用途、政府批准、成员民主议定等，在处分过程中也应当遵照履行。因此，允许集体公益性建设用地使用权在严格执行上述限制条件的基础上单独转让，无明显不妥。

五、集体公益性建设用地使用权的公益收回与经营性转化

集体公益性建设用地使用权的公益收回与经营性转化，都意味着其终止。收回会导致集体公益性建设用地使用权回归集体土地所有权；而经营性转化会导致集体公益性建设用地使用权变更为集体经营性建设用地使用权。

（一）公益收回的疑问及其阐释

《土地管理法》第66条第1款规定，乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准可以收回土地使用权。有学者认为，上述规定欠缺可行性。“一是立法没有明确人民政府批准收回土地申请的条件；二是集体经济组织难以支付用地单位的征地补偿费。”1

笔者认为，该条收回的规定既是集体公益性建设用地使用权来源的规定，又涉及集体公益性建设用地使用权终止。其中，人民政府批准的土地使用权，指向存量建设用地即宅基地使用权和集体建设用地使用权；因土地承包经营权或以其他方式承包的土地经营权无需人民政府批准，该条应排除了收回农用地使用权新增为公益性建设用地使用权。

《土地管理法》第66条第1款的规定尚有如下疑问：（1）该条仅规定由农村集体经济组织收回，但是若无农村集体经济组织，由谁收回？显然，宜由村民委员会收回；该条规定有失片面。（2）公益性建设用地使用权也需人民政府批准，那么该条是否包括收回公益性建设用地使用权再转变为其他集体公益性建设用地使用权的情形？从《土地管理法》第66条第1款采用“收回土地使用权”，第3款采用“收回集体经营性建设用地使用权”的表达看，收回的土地使用权应不限于集体经营性建设用地使用权，否则，第1款会直接表达为收回集体经营性建设用地使用权。如果包括经人民政府批准的集体公益性建设用地使用权，那么收回的具体适用条件是什么？显然缺乏明确规定。有学者主张，“因本社区的公益建设项目征收村庄土地时，应对征收条件作限缩解释。該公共利益的实现效果须涵盖该公益性用地的原使用权人，并保证征收之后该块用地的使用效果不小于被征收之前所具有的公益事业运行的效果，以使征收村庄公益用地的行为符合比例原则。”否则，“正在使用的村庄公益用地排除征收权。” 2 征收尚且如此，那么本集体因公益收回集体公益性建设用地使用权亦应符合比例原则，即保证收回之后该块地的集体公益效果不小于被收回之前所具有的集体公益效果。

（二）经营性转化的条件与规则

集体公益性建设用地使用权流转有不改变公益用途的流转和改变公益用途的流转之分，不改变公益用途的流转，可归类于前述处分权能或物权变动之中；而改变公益用途的流转，则涉及集体公益性建设用地使用权的经营性转化。经营性转化有两种情形或者两个阶段：一是集体公益性建设用地使用权不改变性质前的经营性利用（如出租）；二是集体公益性建设用地使用权改变性质转化为集体经营性建设用地使用权。前者一般属于临时性利用闲置的集体公益性建设用地从事经营性活动，不仅可以避免非经营性资产闲置而且有助于增加公益经费，只要不影响集体公益性功能的实现就应当允许；后者则涉及集体公益性建设用地使用权终止与集体经营性建设用地使用权上市。

集体公益性建设用地使用权进行经营性利用，需要明确其转化为集体经营性建设用地使用权的条件和方式。就转化条件而言，需要根据集体公益性建设用地上建筑物的闲置状况、租赁期限长短、未来功能用途的定位等因素综合界定。闲置时间或者租赁期限较长，且未来几年内没有恢复公益用途计划的，宜转化为集体经营性建设用地使用权。就转化方式而言，宜根据归属主体的不同差别处理：归属于村民委员会的，宜先采取移交的转化方式，将集体公益性建设用地使用权移交给农村集体经济组织；归属于农村集体经济组织后或原本就归属于农村集体经济组织的，集体公益性建设用地使用权的转化方式可以包括作价出资（入股）、出让或者转让等。

至于转化程序以及转化后的收益分配等，可以参照集体经营性建设用地使用权的规定执行。例如，转化程序仍需有权机关批准和本集体成员民主议定；转化后的收益宜纳入农村集体经济组织，并按其收益分配条件和分配程序提取公积公益金、向成员分配。

六、结 语

完善集体公益性建设用地使用权的法律构造，是加强农村公共设施与公益事业等非经营性资产管护的前提，是全面推进乡村振兴战略实施的重要保障。在“房地一体”登记下，无论农村公共设施由村级组织还是由其他主体投资形成，均宜确认集体公益性建设用地使用权的独立存在，并平等、补充适用《土地管理法》与《民法典》。界分集体公益性建设用地使用权及地上房屋登记主体是村民委员会还是农村集体经济组织，应尽量归属于村民委员会；农村集体经济组织可以成为集体公益性建设用地使用权主体，却不宜为集体土地所有权主体。集体公益性建设用地使用权的设立宜采取拨用而非划拨的方式，并经登记生效。集体公益性建设用地使用权原则上不能抵押，但是在不降低公益效用的前提下，经政府机关批准和集体成员民主议定，可以采取转让、互换等方式处分。集体公益性建设用地使用权因集体公益收回应当符合比例原则，即保证收回之后该块地运行的集体公益效果不小于被收回之前所具有的集体公益效果。集体公益性建设用地使用权进行经营性转化，需要结合地上建筑物的闲置状况、租赁期限长短、未来功能用途的定位等因素明確转化条件；归属于村民委员会的集体公益性建设用地使用权需先移交给农村集体经济组织，再与归属于农村集体经济组织的集体公益性建设用地使用权一样，参照集体经营性建设用地使用权的上市规则规范转化程序、转化方式和收益分配。

责任编辑：张昌辉

*基金项目：国家社会科学基金重大项目“农村集体所有制法律实现机制研究”（22＆ZD202）

作者简介：高海，博士，教授，研究方向为农地法、合作社法。

1 陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》，《现代法学》2021年第6期。

2 姜楠：《集体建设用地使用权制度的困局与突破》，《法治研究》2021年第5期。

3 宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，《中外法学》2020年第4期。

4 高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，《法学杂志》2019年第4期。

1 2019年修改的《不动产登记暂行条例实施细则》第44条规定。

2 参见《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发〔2016〕191号）。

3 崔建远：《中国民法典释评·物权编》（下卷），中国人民大学出版社2020年版，第255页。

4 汪洋：《“三块地”改革背景下集体建设用地使用权的再体系化》，《云南社会科学》2022年第3期。

5 宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，《中外法学》2020年第4期。

6 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第392页。

1 参见广东省自然资源厅印发的《加快推进“房地一体”农村不动产登记发证工作方案》（粤自然资规字〔2019〕11号）。

2 李明、邱孟根：《农村集体非经营性资产如何管护》，《农村经营管理》2018年第7期。

3 高海：《农民集体与农村集体经济组织关系之二元论》，《法学研究》2022年第3期。

1 宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，《中外法学》2020年第4期。

2 2021年《土地管理法实施条例》第17条规定，国有建设用地使用权可以通过出让、作价出资或入股方式取得。

3 高海：《农民集体与农村集体经济组织关系之二元论》，《法学研究》2022年第3期。

4 参见《村民委员会组织法》第24条。

1 陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》，《现代法学》2021年第6期。

2 李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》，《云南社会科学》2020年第2期。

3 韩松：《论农村集体经营性建设用地使用权》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。

4 宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，《中外法学》2020年第4期。

5 王利明：《物权法》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第880页。

6 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第374页。

7 《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》（皖政〔2002〕60号）第10条第2款规定：“本办法所称集体建设用地拨用，是指经市、县人民政府批准，集体土地所有者……将土地无偿交付给土地使用者使用的行为。”

8 2013年南京市国土资源局《关于规范集体建设用地使用权审批管理的意见》规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设申请使用集体建设用地的必须符合以下条件：……与集体土地所有者签订使用集体建设用地协议；申请人应为所在地农村集体经济组织或其他公共利益代表。”

1 郭洁：《乡村振兴视野下村庄公益用地法律制度改革研究》，《法学评论》2020年第5期。

2 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2018年版，第361-364页。

3 王利明：《物权法》（下卷），第882页。

4 崔建远：《中国民法典释评·物权编》（下卷），第174页。

5 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，第42页。

1 《民法学》编写组：《民法学》（上册），高等教育出版社2022年版，第262页。

2 宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，《中外法学》2020年第4期。

3 余敬、梁亚荣：《社会转型视域下农村集体公益用地功能变迁与现实回应》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2018年第2期。

4 韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，《中国法學》2008年第3期。

1 参见最高人民法院（2016）最高法民申2784号民事裁定书、甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2021）甘0802民初3222号民事判决书、辽宁省盘山县人民法院（2019）辽1122民初371号民事判决书。

2 参见广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4138号民事判决书。

3 有裁判文书以未经村民会议讨论决定，认定村民委员会提供的抵押或担保无效。参见（2015）皖民二初字第00023号民事判决书、河北省邯郸市中级人民法院（2021）冀04民终1682号民事判决书。

4 高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，《法学杂志》2019年第4期。

1 郭洁：《乡村振兴视野下村庄公益用地法律制度改革研究》，《法学评论》2020年第5期。

2 郭洁：《乡村振兴视野下村庄公益用地法律制度改革研究》，《法学评论》2020年第5期。