□文/张纪刚

（广西师范大学法学院 广西·桂林）

［提要］ 我国从实施第一部专利法起，即对专利临时保护问题做出具体规定。近年来，虽然专利法实施细则、相关司法解释不断完善，但基于法律自身的滞后性、稳定性，现有相关规定难以涵盖生活中层出不穷的复杂司法案件。

专利临时保护制度在我国第一部专利法中即有明确规定，1984～2023 年间我国经历了4 次专利法与专利法实施细则的修订，但都未对临时保护制度进行删减，而是出台司法解释不断扩展其内涵，我国对专利临时保护制度的重视以及社会实践中对临时保护制度的需求由此可见一斑。但法律受限于本身的局限性，无法与社会的发展一直保持同步，这就导致在司法案件中会出现暂时没有法规可依的情况。本文将结合已有的司法判决对上述问题进行探讨。

一、发明专利临时保护费用的参照

我国专利法中明确规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，这一点毋庸置疑。同时，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020 修正）中进一步规定：对于临时保护期内的费用，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。不过对于本处所指的专利许可费用，是参照普通专利许可费用计算，还是参照独占或者排他专利许可费用判断，即使在最新规定中也未做出具体说明。

最高人民法院相关司法解释出台之前，对专利法第十三条中规定的“适当费用”一词，在实际案例中法官应当如何把握裁量，对比不同时期法院的专利案件来看，高院之间的判决结果不尽相同，但主要采用以下观点：在2008 年对专利法进行第三次修订之后，即2020 年专利法第四次修改之前，某高院审理某优建材公司与某源建材公司等之间发明专利临时保护期使用费纠纷案时，认为可参照专利侵权赔偿数额的计算方式确定某源公司应支付的适当费用的数额。

在最高院关于审理专利权纠纷的司法解释做出具体规定之后，对于如何参照，目前学界有学者认为：本条采用“合理使用费”而不是“赔偿损失”这一措辞，可知所要表达的“数额费用”应当以普通专利实施许可使用费为标准。日常生活中双方签订专利许可合同的目的都是为了获益，因此“合理使用费”不可能等于被许可人的全部收益，即以只是实施利润的部分的普通专利实施许可使用费较为合适。

在瑞邦自动化设备有限公司与淄博强丰环保设备有限公司、山东宏信化工股份有限公司侵害发明专利权一案中，一审法院在裁定强丰公司支付专利临时保护期使用费的数额时认为：瑞邦公司主张其销售利润即是其损失，强丰公司应按照销售利润或损失支付他们发明专利临时保护期使用费无法律依据，对瑞邦公司主张的发明专利临时保护期使用费的支付标准及数额，原审法院不予支持。在实际实施中，假设瑞邦公司许可强丰公司实施其专利，则此处瑞邦公司主张的销售利润其实相当于被许可人（强丰公司）的全部收益，一审法院判定不予支持该观点，二审法院维持一审法院的判决。由此可以发现，实践案例中法院采取“合理使用费”的数额应当低于被许可人的全部收益，按照普通专利实施许可使用费计算的处理方式，这一观点可以作为未来专利法修改临时保护费用部分的参考方向。

二、专利临时保护中不存在专利许可参照时的处理

对于临时保护期内费用问题，《中华人民共和国专利法》第十三条规定合理费用，而不是要求如同对待侵权行为一样，要求侵权者承担侵权民事责任，赔偿损失。可见，专利法并没有将在临时保护期内的行为定性为“侵犯专利权”的行为，与授权后发生的侵犯专利权的行为是有所区别的。

对于临时保护期内费用问题，在最高院关于审理专利权纠纷的司法解释中明确规定，专利权人根据专利法第十三条的规定起诉在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。但是，对没有专利许可使用费参照的情况如何处理，并未做出具体规定。

在2017 年LG 伊诺特有限公司诉日本电产（东莞）有限公司、北京中南双绿科技有限公司发明专利临时保护期使用费和侵害发明专利权纠纷一案中，LG 伊诺特有限公司之前并没有许可他人或单位使用，即对于诉讼的此项专利无所谓的“专利许可使用费”参考。在进一步确定中高院认为：在发明申请临时保护期内实施该发明的行为虽然不属于触犯专利权，但该发明申请被授权后，专利权人有权主张临时保护期的利益或损失。临时保护期内实施发明所需支付的费用，可以参照有关专利许可使用费合理确定；没有专利许可使用费可以参照的，可以综合考虑专利权的类型、实施发明的行为性质和情节以及查明的事实等，参照专利法第六十五条有关侵权赔偿的规定处理。本案于2017年审结，此时该法院参照的为2008 版专利法，因我国专利法在2020年时已做修改，原专利法第六十五条已经修改为现专利法第七十一条，从此我们可以发现，专利法临时保护期内实施的行为其性质在专利法中不归结为“侵犯专利权”，在判断临时保护期使用费时，如果出现《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020 修正）对于临时保护的规定也无法完全涵盖的情况时，可以参照专利法第七十一条有关专利侵权的规定予以审理赔偿。

此外，在2021 年的江苏省润生光伏科技有限公司、无锡斯达新能源科技股份有限公司发明专利临时保护期使用费、侵害发明和实用新型专利权纠纷一案中，斯达公司在提起诉讼前也未就该发明或实用新型专利与他人或单位签订许可合同，即无“专利许可使用费”进行参考。最高院二审时认为：本案虽无专利许可使用费可供参考，但部分设备的制造时间与斯达公司销售给润生公司专利产品的时间较为接近，双方在购销合同中约定的专利产品交易价格，是当事人的真实意思表示，能够真实反映出专利技术在购销合同签订时的市场价值，斯达公司就该被诉侵权产品主张专利临时保护期使用费及侵权赔偿款具有事实依据，本院予以确认。

由此笔者认为，在审理有关临时保护期使用费的案件时，在专利法、专利法实施细则以及最高人民法院相关司法解释均无具体参照的情形下，法院在确定纠纷双方合同内容真实性的前提下，可以合同签订时在合同中约定的物品价格作为主要参考点，在此基础点上结合具体案件其他因素来确定专利临时保护期使用费或者侵权赔偿款。

三、专利公开之前制造、公布之后使用的保护问题

临时保护的适用前提是发明专利公布后，对于申请日与公布日之间时间段的发明专利申请，没有提供临时保护。那么毫无疑问，涉案专利公开日之前的制造、销售等行为均不会侵犯专利权。这一观点专利法第十一条第一款以及北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定指南》第98 条中有相关规定，发明专利公开日之前实施的行为不受专利权的限制，不属于侵权行为。但是专利法领域对于在涉案专利公开日之前合法制造、销售的产品在公布、授权之后继续使用是否应为法律所禁止并未做出明确的说明。在北京极智嘉科技有限公司、深圳市海柔创新科技有限公司侵害发明专利权纠纷、发明专利临时保护期使用费纠纷二审案中，被上诉人海柔公司根据最高人民法院发布的第20号指导案例支持在发明专利临时保护期内制造的产品之后续使用行为不为法律所禁止，按照“举重以明轻”的解释原则，得出对于公开日之前制造的产品之后续使用行为更不应为法律所禁止，授权日之后禁止继续使用有违公平原则的抗辩，对此二审法院审判结果是维持原判，即驳回上诉人极智嘉公司全部诉讼请求（2.两被告立即停止使用侵害原告专利权的库宝系统）。我们可以发现，在涉案专利公开日之前合法制造、销售的产品在公布、授权之后可以继续使用。

四、专利临时保护中的主观因素问题

最高院司法解释认为，发明专利公告授权后，未经专利权人许可……且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。本条中“未经专利权人许可”显然是指第三人（即除权利人以及“侵权人”之外）且指出第三人的使用不用再次支付临时保护费用。通常情况下，临时保护期内实施专利的他人依法支付合理费用已足够补偿权利人的损失，因此不再需要第三人支付费用。但本条此处并未规定第三人为善意还是恶意，那么在第三人出于恶意的情况下，是否仍然“一刀切”地参照本条第三款，此时只有该他人支付“适当”费用能否足够补偿权利人的损失？对此笔者认为有待商榷。

在淄博瑞邦自动化设备有限公司等与山东宏信化工股份有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案中，山东省高院在判定宏信公司应否支付临时保护期使用费的问题时认为，我国专利法规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。第三人或第三方在侵犯专利权的情况下，即生产经营目的而使用、销售等行为，如果能够证明产品的合法来源，便可以不承担赔偿责任。同理可知，在本案中，宏信公司系为生产经营目的而使用被控侵权产品，瑞邦公司也未提交证据证明宏信公司知道该产品系强丰公司在发明专利临时保护期内实施涉案发明专利所得，故在宏信公司已经提交证据证明被控侵权产品系来自强丰公司的情形下，宏信公司不应承担支付适当费用的责任。此案中提到权利人（瑞邦公司）未能证明第三人（宏信公司）知情，即宏信公司不知道自己购买的是侵犯临时保护期的产品，从此可以推断出此处的第三人宏信公司是善意的，且第三人（宏信公司）已经证明其产品来源合法，从侵权人处（强丰公司）购得，高院最终判决宏信公司不用再次支付费用。本案可以从一定程度上反映出在善意的情况或前提下，实践中法院可以依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020 修正）第十八条第三款直接适用。但在第三人恶意的前提下，直接判决第三人不用再次支付费用显然并不合理，会损害专利权人的合法权益，这样有失公平。

综上所述，法院可以参照普通专利实施许可使用费来处理临时保护期内的合理使用费用案件，也可以作为未来专利法临时保护费用具化的方向；在实际案件中，法院可以参照现行专利法第七十一条有关专利侵权的法规或者真实合同签订时在合同中约定的物品价格作为主要参考予以审理没有专利实施许可使用费可供参考的案件；在第三人出于善意的情形下法院完全依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020 修正）》第十八条第三款处理案件才能体现公平，平衡双方权益利益。同样，关于涉案专利公开日之前合法制造、销售的产品在公布、授权之后可以继续使用。