□文/贾婉悦

（西安财经大学法学院 陕西·西安）

［提要］ 在法律国际化时期，制度的发展需要同时由中国本土与全球两个方面所产生，因此法律制度供给也必须兼顾全球化和本土化的融合性。“一带一路”的法制供给也要同时兼顾海外与国内两个方面，既要健全国内对外经济贸易法制体系以促进国家对外经贸关系的法制建设，又要通过参与国际经济规则制定来推动国际经济法治的实现。“一带一路”建设的法制化务必注重协调统筹，充分考虑当前境内法制与世界治理问题的有机协调性，这不仅仅是我们法制方面成功经验教训的反省与提炼升华，而且是构建“人类命运共同体”与“一带一路”建设基本需要。改革开放后，我国的立法和法治进程大大加快，同时透过缔结条约和参与国际公约对世界管理继续奉献中国智慧和方法。

一、“一带一路”倡议需要司法参与

“一带一路”继承和弘扬古代丝路“平等协作、开放性宽容、互学互鉴、互利共嬴”精髓，高举平等、经济社会发展、协作、共创双赢大旗，秉持亲诚惠容的对外宗旨，坚持共商、联建、共同繁荣发展建设原则，意在汇聚各方协作共识和能量，实施经济社会发展政策交流、路线联运、商贸通行、钱币流通、人心互通的“五通”经济发展规划蓝图，构建我国社会主义政治信任、经济社会整体融合繁荣发展、经济社会文化发展平等接纳的经济社会权益文化发展共同体、经济社会发展命运利益关系共同体和经济社会工作责任利益关系共同体。“一带一路”建设工程的开展，必将对创造我国全方位对外开放新布局、促进经济快速健康发展、促进经济社会繁荣蓬勃发展，形成深刻而巨大的影响。在“一带一路”建设工程中，法制是关键，司法机关不可或缺。各级人民检察院要深入学习落实党和国家有关“一带一路”建设工程的主要决定及习近平一系列重点论断，深刻理解肩负的崇高职能，自觉承担这个时代重任，积极服务和推动“一带一路”的建设进程。

正确把握“一带一路”建设中司法工作提供服务和支持的内容与功能。要主动响应“一带一路”建设中外市场主体的司法关切和要求，大力加强涉及外国刑事案件，涉及外国民商事、海事海商、国外商务海洋仲裁案件司法工作审核和涉自贸区有关刑事案件的审理管理工作，为“一带一路”建设营造优质法制环境条件。要全面深入落实法制民主基本原则，坚决平等地保护好中外双方当事人的权益，有效地维护公平竞争、真诚守信用、和谐发展、共创双赢的地区大协作发展环境。要全方位统筹兼顾协调工作，找准最高人民法院管理工作与“一带一路”建设的结合点和着力处，认真研究发展规律，突出前瞻性，具有创造性，全面提高涉外司法审判管理工作水平。要立足中国实践，坚定地走好中国特色的社会主义法制道路，积极开展同沿线各国的民事司法国际经济协作与交往，以奠定同“一带一路”国家共建的法制基石。

发挥刑事案件司法审判职责效应，为“一带一路”建设营造和平安定的环境。要做好全球刑事案件审判工作，强化同“一带一路”沿线各国刑事案件司法协作，严厉打击各种暴力恐怖主义势头、种族分化势力、宗教极端势力，严厉惩治海盗、贩毒、偷渡、洗钱、电信欺诈、互联网犯罪、贩卖人口等跨境刑事犯罪活动。要妥善审查全球外商投资、贸易、跨境融资、口岸、海运、物流、运输等全领域犯罪，遵循罪刑法定，严格规范办案程序，掌握好犯罪政策尺度和罪与非罪界线，保证每一个案子都经得起法制和历史的检验。

正确有效审判涉及“一带一路”建设相应刑事案件，努力营造平等透明的营商融资环境。要紧密聚焦新亚欧大陆桥经济发展廊道工程建设等全球经合，法律适时审判相应的基础设施、贸易交流、工业投入、能源资源联合、金融、自然资源、专利、运输、劳动协作等涉及外国民商事案件，法律主动保证“走过去”“吸引来”的策略执行。要紧密聚焦全球重要海港、海运枢纽等重要海洋战略大通道工程建设，法律适时稳妥审判与关联的海洋口岸工程建设、海运金融、海事商品物流、海洋生态环境保护等重要海事海商犯罪，推进国家海洋强国战略。要正确认识和掌握自贸区建立中关于“准入前国民待遇”和“负面名单”的国家有关法规和政策措施，认真解决好当事人意思自治和政府审查之间的相互关系，适时制定和调整国家有关司法规定，从严控制法律认定服务合同无效的范围，积极有效地推动全面对外开放。同时，要在严格落实政府对中外双方当事人利益均衡照顾原则基础上，保持各市场经济主体的诉讼地位均衡、司法适用均衡、法律责任正义。

依法执行司法案件管辖权，为社会主义全球市场经济主体提出适时、有效的民事司法救助服务。要全面尊重“一带一路”建设中外市场经济主体约定进行民事司法管理的权力，通过与沿途各方良好磋商及深度展开民事司法协作，尽量减少涉外民事司法管理的全球利益冲突，妥善解决全球间平行纠纷问题。要根据国外合作条约和国外习惯，科学合理地界定涉沿途国家经济刑事案件的联系原因，依法执行司法案件管辖权，既要保护中国民事司法案件管辖权，同时也要尊重沿途各方的民事司法案件管辖权，全面保护“一带一路”建设国内外市场其他主体的民事诉讼权益。要严格履行《最高人民法院有关人民法院办理立案若干问题的规则》，对需要审理的涉及“一带一路”工程有关刑事案件，统一受理全部诉状，并当场办理立案，及时作出裁决，有效化解国外争议。并且要逐步健全国外当事人的身份认定、国外证人审核、国外证人作证等工作机制，最大限度便利国内当事人的起诉。

强化同“一带一路”沿线各方的国际民事诉讼协调，切实保护国内外相关当事人的权益。要主动研究并完善地区间民事司法援助制度，与国家相关部门合作及时发布新型的司法协助协定范本，推进签订双边甚至多边司法协助协定，积极推进对沿途各方司法判决的共同接受和实施。要在沿途部分国家还没有和中国签订司法协助协定的情形下，根据沿线各国间民事司法协作交换意见。

二、“一带一路”倡议融入司法解释和司法政策文件

首先，完善现有的国内贸易投资法律。完善一系列构架性的规章制度，以全方位保证国家对外开放战略有序、合理开展。在参加WTO前后，国家对立法制度和政策措施完成了国家自建立以来规模最大的立、改、废工作，并最终形成一个既适应我国实际国情，又符合WTO 法律规范体系的对外投资与国际贸易法规制度。法律制度的初建很难尽善尽美，产生了一些在中国对外开放投资、口岸、经济开发区等领域的立法空缺或效力层级不足，以及内外资立法规范各异，地方政府法律意识、公开透明度亟待提高等社会问题。上述社会问题都不同程度地约束着我国放开进度，也约束着“一带一路”建设全面推进。我国的纵深发展需要更高规格和技术水平的新生国际经贸规则，需要我国更高水平的对外开放政策，还需要将更科学化的发展理念、更贴合中国国情的内涵融入“一带一路”建设的法制供给研究之中。

其次，创新国内自由贸易试验区的法律供给。“一带一路”建设的重点就是海外自主交易试点区的建立。自由贸易试点区域是新世纪我国对外贸易规范与标准的重要试验田，它在市场准入、融资业务和外商待遇等方面都显示出了更加开放和更为包容的态势，其主要存在价值就是为“一带一路”的区域经济合作进行参考和累积经验。第一，生成了外商投资的负面清单，并逐步扩大了外商投资自主与对外开放的水平；第二，变革投资准入备案制；第三，初设外资安全审查；第四，与精简通关程序和提高对贸易规定的透明度并行；第五，全面变革人民币跨境使用、人民币融资项目开放以及外币管理、金融开放等内容。

三、“一带一路”倡议融入司法路径规划

根据国际法创制的立法过程与司法途径之间还是有着本质的差异。因为立法途径通常以创设新的国际规范为主要目标，而根据司法途径所创设的新国际规范往往只是法律争议处理的附带成果。相较而言，国际法创制的立法途径更为全球社会所接受，司法途径则在合法性等方面遭到了不同程度的争议。然而，正像Charles N.Brower 所说，律师的造法早已不是什么应该认真谈论的事，而在国际法研究领域，国外法官造法却受到了不少国际法专家学者的积极肯定。

（一）立法路径与司法路径相对优缺点

1、立法路径。通过立法途径，直接为缔约国政府或其民众制定实质上的基本权利义务。通过立法途径所创制的各国法（也即各国条约）具备如下优势：首先，具备较高的稳定性，其表现是具体内容上的准确性、程式上的正规性和修订的较难性。具体内容上的准确性是指条约文本内容将成员国或其民众的权益权责以白色黑字的形态写，能为当事人提出比较明确的指导。程式上的正规性是指条约的签订和正式生效要经历长久的协商、国家的签字和审批等程式，才能表现出国家缔约和实施的真实性。修订的不易性是指对条约具体内容的修订往往需要通过双方重新协商、特定数量国家的审批以及各国国内的审批程序，这导致条约具体内容一经发生就很难修订。其次，成员国必须对新国际法则的精神内涵有很大的把握。而通过立法途径创制新国际法则需要进行大国之间的协商。在国际磋商过程中，一国当局可利用其谈判代表充足、全方位地代表其意见，同其他成员国展开协商，并作出利益取舍。但最为关键的是，假如一国当局认为国际协商所取得的最后成本将对其不利时，该当局可能不签字、不通过该条约文本。

当然，立法途径的弊端也非常突出。因为立法途径的成本巨大，其成本既包含了后进先出法，又包含了机会成本。后进先出法主要是指缔约成本。一般而言，当立法过程所涉及的范围越广，国家间对权益分配上的争执越多，就无法调节，其对立法路径的费时就会更久，而对缔约方间的资源消耗也就更多。而且就算缔约方代表们最后对权利义务的分配方式取得了一致，其分配方法也可能受主要国家的民主政治的制约而搁浅。TPP 文件便是个经典的案例。

2、司法路径。把国外法创制的司法发展途径定义为，即仅以处理法律纠纷为目的而建立国外法院及其行政管辖权和程序的社会活动。但事实上，当国外法的司法创制出现于这些社会活动中以后，它们就相应自立于这些社会活动。说到底，由于司法机关创制的市场主体是被创设的国际法庭，该国际法庭在争议处理的流程中，借助于对有关国际法准则或规定的理解而创设有效的国际法规范。所以，相比于国际法创设的立法途径来说，司法路径的弊端也较为突出。

第一，通过司法途径所创制的国际法规范的稳定性不强。尽管在内容的准确性上，由国际法庭创制的法律规范可能较通过在其说明中所阐发的法律规范更加明确，但在制订程序的公正性和修订的不易性方面，由司法机关创制的法律规范远远低于国外条约。司法创新的程序即为纠纷处理程序，只要满足了一定的管辖规则，该处理程序便可以无限或多次地被启动。正因如此，司法创新的主体仍能相对较轻易地推翻其先前创设的规则，例如被广泛诟病的ICSID 判决的不一致性，即信赖依据的不确定性。

第二，国家对司法机关的管理控制能力相对薄弱。虽然司法机关产生的主导是居于法律中立战略地位的第三者——各国法院，但国家并没有对各国法院裁决与解释实践活动的高效管理。因为国家内部对国际法庭的有效性外部控制（包括对司法管辖权、可适用规则、计划及人员的限制等）以国家内部的联合与协同为前提条件，所以国家内部的分歧也往往使这些有效性对外限制无法实施; 而对国际法庭的有效性内在管理，包括职业准则、立法程序等也无法规避道德风险。

第三，各国司法途径的合规性易遭遇各种技术挑战。首先，各国诉讼中的民事司法创新实践活动或许会侵犯缔结国的合法授权和本国权利。因此，也有研究者认为，WTO 中纠纷处理机关的民事司法机关创新实践活动的规模扩张是会员国之间始料未及的。同时，考虑到各国法院的相对自主性，各国诉讼中的民事司法创新实践活动也有机会超越其授权范畴。因此，当今在各国融资法研究范畴最具争论的主要问题一点便是，怎样均衡各国融资纠纷仲裁庭与各国之间对融资法律规定的阐释权。其次，国际司法创新实践活动不通过成员国境内的法律审批程序，有违本国的民主政治制度之嫌。最后，各国诉讼中的法官也或许会存在政治制度倾向性。各国法律都很难避开对其所在国或其任免国家利益的直接影响，这会影响其裁判的公正以及所创制规则的合法化。

（二）国际法创制的条件。两种国际法创制途径的差异特性，确定了二者的成功要求并不相同。不过，因为国际法创制的两个途径都要求各国双方开展协作，所以二者又共有若干成果要求。一般而言，两者共有的成果要求包括客观条件和主体要求。

客观条件是指有关的各国合作事务或范畴适宜用各国法来规定。一般而言，由于具备公开性、公正性和不容改变性，因此国外法规不适于法律规定较秘密的、必须及时处理的国外合作，而适于法律规定较长期的、对稳定与安全有较高要求和面临违约以及实施困难时的国外合作。

主观条件是指缔约国拥有创制国际法的自由意志。尽管国际合作事务很适合用国际法来规制，但一旦合作参加国不具备创设国际法的愿望，则该国际合作就会始终处于非正式的特点中。而合作参加国是否具备创设国际法的愿望则可通过以下三个方面来考虑：首先，对本国绝对利益的期望。实际主义与制度主义都指出，各个大国都是追求自己利润的理性行动者，各国绝对不能搞成亏本的交易。一般来说，只有当创制一新的各国法所给一国造成的利益远超过其成本时，各国才有意向制订新各国法。但必须明确的是，此处的利益与成本都是指主观评价标准，即只有某国觉得在某合作领域内制订各国法对其有益而已。国际法创制的预期利益一般包含但不限于国民经济的成长、应对国内外需要、国际声誉的提升等，而其预测成本费用则一般包含了缔约成本费用、权利成本费用和国内外政治成本费用等。只有在对国际法创制的期望回报超过了预期成本后，我国人民才能产生对创制国际法的强烈愿望。值得注意的是，业已产生的国际法构成对新的国际法创制活动的绝对利益的严重制约。正像有些学者所认为的，许多国际合作体系并不是在同一个白板上展开的，而是业已出现的机制形成了对新的国际合作体系的约束。对国际法而言，也并不是越多越详细越好。因为国际政治经济的因素，国际法的实施过程总是从易到难，因此国际法的供给理论也具有收益边际递减效果。其次，一旦某国际化合作中出现了另外的竞争性或替换性国际化合作方法，也会给有关各国选择权力，从而加大了通过该国际合作实施国际法的困难。最后，选择方法的出现首先对某一国际化合作及其拟制订国际法的具体内容提出了更高要求，一旦该国际化合作及其拟制订的国际法的具体内容对有关各国并不产生很大魅力，则有关各国就会转向参与其他可选择国际化合作。

四、“一带一路”倡议融入司法实践与展望

当今的经济国际化核心已经由多边主义变为区域主义，而“一带一路”实际是我国通过地区经济合作积极参与国际化、推进构建新的对外开放布局的举措。“一带一路”的地区协作方法不同以往。中国传统的地区协作要经过自主贸易区、国际关税联盟、共享国际市场、经济社会一体和经济政治一体五大发展阶段，“一带一路”明显不同于其中任何一个发展阶段，是多样化的经济合作体制，同时又以我国海外自贸区为基础，还包括了次地区协作、互联互通协作、产业园协作体制等。在现阶段，由于“一带一路”还不符合成为一个统一覆盖沿线各国金融市场的自由贸易区，或成为一个排他化国际贸易机构的要求，其最后发展成什么样的治理模式，目前也无明确回答，但在规则化国际贸易发展、规则化直接投资越来越成为当代我国在国际贸易领域的主导之际，还是需要在适当领域和恰当时期内制订准则。

“要创造条件，争取和‘一带一路’沿途各国达成BIT，为有关各国彼此间的贸易投资活动搭建宏观整体骨架”，所有超越国境的外商投资社会活动都是在资金输入国和资金输出国的经济政策立法空间进行，对比其他国家的经济活动，投入对资本输入国的立法环境需求更高。资金输入国给予外商投资的准入条件、准入后管理都对外商投资有很大影响。国际投资领域的立法供给应作为重点。我国对“一带一路”地区的大量资金出口也更凸显出外商投资立法供应的必要性。在国际投资应用领域亟须建立全新或改进已有的双边、多方投资协定，以适应“一带一路”地区对全球资金立法规范的需求。建立完善的全球融资市场环境的主要方式，是由资金进口国和资金出口国双方达成BIT，在条件比较成熟的时候进行自由贸易协定。目前，中韩自由贸易协定业已实现，而中国-东盟自由贸易区也在加快提升，同时中美双边投资协议、中欧双边投资协议也正逐步实施中。在对外投资法律供给时，还必须着力做好如下几个方面：首先，在全球外商投资法规体系的供给方面，把劳工条例、竞争中立条例等新兴问题也列入讨论范畴，并力求使外商投资立法体系与环保条款之间取得均衡。21 世纪以来的外商投资政策开始更加注重考虑外商投资对环境保护和经济社会健康发展的良性作用，而不再拘泥于促进与保障外商投资利益的法律范围。而新一代外商投资政策的变化，促使外商投资立法开始以全球外商投资条约体系为基础。同时，政府政策和立法制度的改革促进了外商投资司法体系和诉讼实践的调整。而外商投资和环保之间的相互平等关系是真正实现人类社会全面可持续发展的应有之义，更是不可回避的社会问题。统筹好资金和环保之间的相互关系，并掌握好二者动态平衡是中国基本国策“保持绿色，必须坚持节约资源和环境”的内在要求，更是党的第十八届五中全会的精神内涵。企业应该紧跟“一带一路”建设的脚步，更多地运用世界各国法律维护企业利益。

综上，正像车丕照所说，绕开各国法来创立或改变全球社会秩序的尝试是很难取得成功的。“一带一路”沿线各国合作关系和国际法之间的高度相容性，为当前争夺国际规则的主导权，创造了巨大契机。目前，国际规则的创编主要有两个路径：一是立法途径；二是司法途径。立法权途径具备安定性、确定性和合法性等优势，而司法途径则具备包容性、强制性以及成本低等优势，但总体而言，全球社会对立法途径的接受度都较高。在二者的可能性方面，“一带一路”沿线各国法创制的立法路径面临普遍共识无法形成、有替代方法阻碍和具有比较利益困难等现实问题；而“一带一路”沿线各国法创设的司法途径的最重要问题，是我国人民提出司法途径的愿望并不强烈。在此背景下，充分考虑到中国“一带一路”合作的国外法缺口和违约困难，中国应迅速改变心态，启动司法途径，构建“一带一路”的争议处理组织和制度，以维护中国投资人权益和保障国家政府基金的合法运用，同时占领国际经贸领域争议处理制度变革的先机。但是，考虑到当前司法途径的合规性与可控性难题，就长期发展而言，我国还应不遗余力地推动新立法路径研究。我国身为发展中的大国，应该充分认识并合理运用两种国际法的创制途径，而不是厚此薄彼。