蔡道通

对于刑法中的减轻处罚，到底如何理解《刑法》第63 条第1 款后半段“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的含义，司法实践与理论研究都有极大的分歧与争议。其中一种理论观点与司法适用立场，是不考虑刑法规定的减轻处罚不同类型化分类，也不考虑体系解释与当然解释的要求，不区分实行犯、教唆犯、从犯和胁从犯的不同地位与作用，机械地、形式化地解释与适用减轻处罚的幅度，进而得出不管属于哪种类型，一律适用“只降低一格”而不能是降低二格或者多格的减轻处罚，①目前学界多数观点认为，只具有一个减轻处罚情节，就只能降低一格进行减轻处罚。参见周光权：《刑法总论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第444—445页；张小虎：《刑法学》，北京大学出版社2015年版，第351页。这一理解导致了众多不公平、不正义的司法个案。比如，对作为帮助犯的从犯只能降低一格处罚。主犯因为销售伪劣产品的金额达到200 万元以上，构成伪劣产品罪而被判处有期徒刑15 年，而作为帮助犯的从犯都在7 年以上有期徒刑范围内减轻处罚。这种法律适用的合理性与正确性值得关注。①参见江苏省如东县人民法院刑事判决书（2019）苏0623刑初325号。同时，理论纷争与实践差异也带来刑法适用的不确定性与不可预期性。而“法律安定性与法律秩序的客观要素相关——保障法律的稳定性，维护法律的导向和落实——当说到信赖保障，更多涉及的是安定性的主观成分，尤其是个人对公权力行为法律效力的可预计性。安定性和信赖保护深入要求：权力行为的可靠性、清晰性、合理性和透明度；在其关系中保障公民对个人安排和其自身行为法律效力的安定性”。[1](p203)因此，如何理解“减轻处罚”的幅度，无论对于理论研究还是司法适用，都具有重要的价值与意义，当然也成为刑法教义学研究的重要任务。

一、问题与争议：如何理解减轻处罚幅度

刑法教义学的任务之一，就是要按照一定的原则与方法，通透、合理地解释刑法的规范含义与价值蕴涵。有学者指出，法律教理可以理解成一个多元的学科，包括三方面的基本任务：对现行法律的描述；对现行法律进行系统的以及概念性的分析；对有争议的法律问题提供解决问题的建议。[1](p888)刑法中减轻处罚的研究，同样面临上述三个问题，也需要解决上述三大任务。

（一）减轻处罚的立法史考察

从历史解释的视角，历史文献可以帮助我们厘清刑法中减轻处罚的基本逻辑脉络与裁量标准。在刑法起草过程中，1957 年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第22稿第63条曾规定的减轻，就属于明确规定的降低一格处罚的情形。[2](p147)从这个意义上可以说，减轻处罚，往往意味着在原应当判处的刑罚基础上，基于法定的减轻处罚事由，降低一格法定刑的幅度（包括跨越刑种）而适用裁量的刑罚。在《刑法修正案（八）》修正之前，有学者就指出，“应当在法定刑以下判处刑罚”并未指明“以下”多少。即法无明文规定只能在法定刑降低一格判处，抑或可以降低多格论罚。这个问题在罪刑相当的总原则下，可根据案件具体情况和我国的刑事方针政策，由人民法院依法酌定适用。为防止滥用减轻处罚规定，对降低多格判处的，宜参照《刑法》第59 条第2 款（现行《刑法》第63 条第2 款）之规定执行。[3](p27)

经过1979 年《刑法》、1997 年《刑法》的大幅修改以及后续立法的不断修正，现行《刑法》第63 条第1 款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第2 款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。需要说明的是，第63条第1款后半段的规定，是2011 年《刑法修正案（八）》增加的内容。②按照参与立法的学者解读，修正案之所以增加这一规定，是因为“如何准确量刑，在实际执行中存在认识不一致、执行不统一、随意性较大的问题。主要表现在，犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如果决定予以减轻处罚，是在法定刑的下一个量刑档次量刑，还是可以跨越一个或几个量刑档次量刑直至免除刑罚，各地掌握的标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况”。黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（一）》，载《人民检察》2011年第6期，第19—20页。在此之前，1990 年4 月27 日，最高人民法院研究室在《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻处罚”问题的电话答复》中明确指出，减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑”，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用《刑法》(包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚分别规定有几条或几款，以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果同一条文中有几个量刑幅度，以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，则以此为“法定刑”。《刑法修正案（八）》出台后，对何为法定刑幅度,最高司法机关工作部门又作了解释与说明。按照《最高人民法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》（法研〔2012〕67 号）的意见：“刑法第六十三条第一款规定的‘在法定刑以下判处刑罚’，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的‘处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’，是一个量刑幅度，而不是‘十年以上有期徒刑’‘无期徒刑’和‘死刑’三个量刑幅度。”①其实，这种关于法定刑幅度的解释，对解决重罪与重刑的减轻处罚问题，以及实现罪责刑相适应原则的落实，有其价值。但对解决轻罪或者轻刑问题，可能会存在疑问。比如，按照《刑法》第234条第1款的规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。根据司法解释，三年以下有期徒刑、拘役或者管制，属于一个法定刑幅度。如果是故意伤害罪的帮助犯，从实务的立场看，几乎没有减轻处罚的适用空间。因为实务中，很难找到被减轻处罚进而判决承担罚金刑的案例。从这个层面来看，作为帮助犯的从犯，在轻罪或者轻刑的情况下，减轻处罚的规定事实上被司法虚置化了。上述立法内容与司法解释或者准司法解释的意见，看似有了清晰明了的规定，但即便如此，减轻处罚以及幅度问题仍存在很大的分歧与争议。

（二）减轻处罚可否降低二格

减轻处罚是只能降低一格还是可以降低二格，同时减轻能否跨刑种，这在刑法修正前后都有争议。

第一，只能降低一格说。其基本逻辑是，减轻处罚是低于与具体犯罪情况相适应的那一量刑幅度；减轻处罚只能在与基本罪刑相适应的量刑幅度以下一格进行。参与立法的学者认为，对于已经确定予以减轻处罚时，刑法规定有数个量刑幅度的，应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即刑法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个量刑幅度。如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，则减轻处罚也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚。[4](p20)对此，也有来自司法机关办案一线的观点支持，减轻处罚只能在法定刑以下一格内判处。[5]为此，无论有多少个法定减轻处罚情节，或者无论是否具有法定减轻或免除处罚的情节，减轻处罚均不得突破法定量刑幅度的下一个量刑幅度，超出了本条的文义范围，也与本条的立法目的不符。[6](p35)同时，有观点进一步认为，这种减轻方式既符合刑法规定的要求，又由于具有较强操作性，兼顾了防止轻纵犯罪和法官滥用自由裁量权两个方面的要求。[7](p75)这样的认识也得到了司法个案的验证。按照立法的规定，当主犯涉及生产、销售伪劣产品罪应当被判处15年有期徒刑时，作为帮助犯从犯的减轻处罚，只能在15年有期徒刑或者无期徒刑的这一量刑幅度的下一格，即7 年以上有期徒刑中选择适当的刑期。换言之，无论作为帮助犯的从犯属于什么样的具体情况，就其从犯身份的减轻处罚，只能相对于主犯降低一格，即在本应适用的法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处7年以上有期徒刑。②参见江苏省如东县人民法院刑事判决书（2019）苏0623刑初325号。

第二，可以降低二格说。该观点认为，就减轻处罚的刑档而言，如果只有一个减轻处罚情节，只能下一格处罚。但如果是“减轻或者免除处罚”情节，或者被告人有两个以上减轻处罚情节，则可以不受此限。[8](p57-58)就能否跨越刑种进行减轻处罚，检察机关也有观点认为，如某甲犯危险驾驶罪，因其具有自首、立功情节，依法可以从轻、减轻处罚，鉴于危险驾驶罪的法定刑只有一个幅度，即拘役，并处罚金，如果决定对其减轻处罚，是否可突破刑种的限制，判处某甲管制，并处罚金，就存有争议。在这种情况下，可以不受刑种的限制，对其适用更轻的刑种。根据最高人民法院研究室1994年2月5日颁布的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》的规定：在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚。因此，适用减轻处罚并突破刑种的限制，在理论上并不存在障碍。不过，仍然需遵循刑种之间“格”的限制，如有期徒刑以下只能判处拘役，而不能直接判处管制；拘役以下只能判处管制，而不能直接判处罚金等。③参见阮能文：《减轻处罚的幅度限制》，载《中国检察官》2018年第4期（下），第67页。需要注意的是，如果是几个刑种规定在一个法定刑幅度内，这种对减轻处罚的解释与认识可能令人存疑。比如“假如没有重大立功这一减轻处罚情节，应当判处被告人死刑，对其减轻处罚后，应当判处无期徒刑”。参见王恩海：《“减轻处罚”含义新探——对最高人民法院〈答复〉的质疑》，载《政治与法律》2007年第4期，第150页。另一种观点认为，无论是基于解释逻辑，还是基于案件的具体情况，降低一格减轻“仍然显得量刑偏重乃至畸重”[9](p755)时，则可以降低两个量刑幅度。

（三）减轻处罚可否降低多格

如果减轻处罚不受只能降低一格的限制，那么减轻处罚就可以降低二格进行，但能否降低三格及以上，甚至减轻至管制、罚金刑？《刑法修正案（八）》之前，对此问题有如下不同主张。第一，减轻处罚既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻，还可以减到免除处罚。第二，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻，但不能减到免除处罚。第三，减轻处罚只能是刑期的减轻，而不包括刑种的减轻。[10](p287-288)2011 年，《刑法》第63 条被修正后，仅就司法实务的立场而言，办案法官认为，降低多格进行减轻处罚是可能的，结合个案也是应当的。比如，被告人具有“减轻或者免除处罚”的多功能情节，或者同时具有两个以上减轻处罚情节的，则视具体案情可以不受只降一格处罚之限制，但具体减轻处罚的幅度应当结合个案的犯罪性质、情节及具体的减轻处罚情节，综合分析评判而定。基本的理由是：如果对具有减轻或者免除处罚情节强调只降低一格处罚之限制，一方面势必在刑罚结构上容易产生刑度脱节现象；另一方面在法律逻辑上亦存在悖论，即“减免情节”的效力可以达到免除刑事处罚，却不能及于减轻处罚范围的某一区间的刑罚。从法律设立减轻处罚限度的初衷和目的分析，其规制重点并不与具有两个以上减轻处罚情节下两格处罚的法律效果和社会效果相冲突。[11]酌定减轻处罚的多格说也主张，“只降低一格”说的规定过于死板，难以适应案件的具体情况；为实现罪责刑相适应，法官可以根据个案，酌定适用降低几格，但不能减至免除刑罚。[12](p634-639)

（四）减轻处罚可否减轻至免除处罚

就减轻处罚与免除处罚的规定以及二者关系，即减轻处罚能否减轻到免除处罚，尤其当法定最低刑为管制刑时，应当如何进行减轻处罚，存在不同理解。第一种观点主张，适用减轻处罚可以突破管制的期限规定，按照我国刑法的规定，管制的期限是三个月以上两年以下，数罪并罚不得超过三年，当存在减轻处罚情节时就可以适用三个月以下的管制。[13](p17)按照这一主张，管制的减轻处罚只能在现有的管制刑刑种的期限内进行。此观点其实是“只降低一格说”的另外一种表达而已。第二种观点认为，既然决定对犯罪人减轻处罚，就只能是低于法定最低刑判处刑罚，故在最低刑为管制的情况下，只能选择附加刑。但《刑法》第56 条明文规定“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，由于没收财产一般过于严重，法官应当选对罚金刑，而且罚金刑的数额应当较少。[9](p754)按照这一主张，管制刑的减轻可减至罚金刑的适用。这种观点其实也是“只降低一格说”的主张，只是可以跨越刑种的减轻处罚。第三种主张认为，减轻处罚不能减轻到免除处罚。[14](p792)因为减轻处罚本质上是对犯罪分子具体应用刑罚时的量刑方式，是在一定条件下对刑期的缩减，因此，减轻处罚时仍然应判处一定的刑罚。①参见阮能文：《减轻处罚不能免予刑事处罚》，载《检察日报》2018年2月26日第3版；在“朱某某、龚某某故意伤害罪、抢劫罪案”中，办案检察官就能否减轻处罚到免除处罚问题给予了详细的论述，并给予明确的否定结论。参见阮能文：《减轻处罚的幅度限制》，载《中国检察官》2018年第4期（下），第65—66页。按此观点，减轻处罚仍然是刑事处罚，不可等同于免除处罚，除非本身就符合免除处罚的条件，但其本身不是因为减轻处罚而适用免除处罚。第四种观点指出，减轻处罚实际是“二次量刑”的过程。当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时，应当免除处罚。[15](p31)司法实践中也能找到相关的支持案例。在酌定减轻处罚的案件中，对于刘某贪污案，一审法院认为刘某贪污数额小，且全部退赃，应判处刘某免除刑罚，并呈报最高院核准，最高院裁定对刘某判处免予刑事处罚判决。②参见最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》，法律出版社2012版，第86页。对于类似问题，陈兴良教授指出，“在某些情况下，具有减轻处罚的情节之所以免于刑事处分，不是适用减轻处罚的结果，而是整个案件的情节较轻，符合刑法第37条因而免予刑事处分，所以不能认为减轻处罚包含免予刑事处分的内容”。参见陈兴良：《刑法哲学》（第六版），中国人民大学出版社2017年版，第792页。需要注意的是，减轻处罚与免除处罚是完全不同的。无论如何减轻处罚，都不得以减轻处罚的理由将刑罚适用为免除处罚。“以战时自伤案例为例……如果与具体罪行对应的法定量刑幅度是‘三年以下有期徒刑’，在适用减轻处罚情节时，可以对被告人判处拘役或者管制；如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间时，则可以直接适用刑法第37 条免于刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免于刑事处罚”。（刘某贪污案——适用减轻处罚情节能否减至免于刑事处罚——第786 号案例）[16](p216)如果最终可以免除处罚，就应当直接以免除处罚的理由进行刑罚的裁量。

这些争议本身，既涉及对减轻处罚的理解，也涉及对免除处罚的认识，更涉及对减轻处罚与免除处罚基本边界的厘清，理论上具有需要正本清源加以界分的必要性。

（五）厘清减轻处罚及其幅度对于法律确定性的价值

理论上的分歧与实践中的纷争，既反映了法律解释的难度，也说明了法律解释的必要性与准确性的重要程度。因为它直接关涉合理解释情况下被告人权利的保护与司法适用正当性的社会认同，进而实现刑法正确解释所带来的法律的确定性。解释必须依靠文本，所以法律规定的存在及其合理解释，一定是我们关切与分析的重点。“只包含原则的体系也不是我们所能够接受的。这种体系本身具有不确定性，其中不存在清晰的规定，许多冲突的原则共存，而且其中原则可适用的事实即法律上的可能性繁多，这种体系无法给人们带来法律安定性，而系统本身的复杂性也无法得到妥善解决。因此，任何的法律体系都需要有法律规定的存在。”[1](p923)对于法律的适用，我们应当明晰的是，“应该承认诸多原则间的矛盾时，并不会遵循‘全部者全不的逻辑’，而是会根据原则本身的分量和事件情节的不同进行实际的考虑和配合”。[1](p939)同时，无论对于理论研究还是司法适用，我们应当关切的是，在有法律规定的情况下，要将法律的含义及其边界明晰化，进而达至规范的明确化并实现法律适用目的。法律永远不会在谁也无法预料的情况下突然发生改变，而且在一般情况下，法律也永远不会受制于某一次立法会议的随心所欲或其拥有的专断性权力，这也就是长远意义上的“法律的确定性”。[17](p96)实践同时也表明，“对个人控制各种资源的范围做出界定的规则体系，是通过试错法进行缓慢选择的结果”。[18](p36)因为我们深知，“不管法律的阐释者本身是多么重要，具有多么大的影响力，就社会存在的那些法律而言，它们只能是在特定的共同体背景中土生土长的法律，进一步而言，即使是那些被人们尊称为‘最伟大’的法律阐释者，也只能对‘环境提供给他们的’那些素材进行加工，‘只能针对同时代人能够理解的事务，使用同时代人能够理解的语言，来表达出他们自己拥有的想法’”。[17](p256)就此而言，立足于刑法文本的类型化分析，是我们打开“减轻处罚”及其幅度之大门的一把有效且合理的钥匙。

二、减轻处罚的类型化：刑法文本的分析

类型化分析是刑法研究的重要方法。“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性。”[19](p190)规范类型作为类型中的一种，[20](p21)成为解释与适用法律的重要方法。类型化思维要解决的重要问题之一，就是通过法律的合理解释来解决案件处理的不同情形应当不同对待的问题，同时通过司法的准确适用给人们带来刑法的安全与确定预期。“一个人需要安定性来自主和负责任地规划和调适其生活。因此，法律安定性和信赖保护原则很早就被认为是组成法治国家的要素。”[1](p203)

（一）减轻处罚的立法类型

类型化思维对于刑法的意义在于，“只有以类型为观照，才能显现出其规范性的意义与价值”。[21](p114)但是，“由于一套特定的词汇本身的局限性即它所具有的含义，要拿它来解释与它历来习惯于解释的东西有所不同的事物，也是很困难的。不仅用原有词汇解释甚至描述新事物是困难的，而且要想把语言以某种特定方式做过分类的东西再进行分类也不是那么容易”。[18](p122)不过，尽管困难，也不妨碍我们为此所作各种解释的努力。对照立法文本可以发现，作为量刑制度的重要内容，减轻处罚本应属于刑法总则规定的内容才最为合理。但在现行立法中，减轻处罚既有总则的规定，也有分则具体犯罪处罚中的规定。由此，包含有“减轻处罚”内容的立法，既有刑法总则的规定，也有刑法分则的规定。根据现有的刑法文本，在刑法总则中明确规定含有减轻处罚（包括“可以型”减轻处罚，也包括“应当型”减轻处罚，还包括可以解释为包含“减轻处罚”的条文）条款的共15 个条文，16 种情形，其适用可涵盖所有的具体犯罪。在刑法分则中，明确规定或者可以解释包含“减轻处罚”内容的，共有8 种情形，只涉及具体个罪的法律适用，原则上对刑法分则的其他犯罪的减轻处罚量刑不具有价值。为了便于对问题的讨论，就刑法中所涉的减轻处罚条款，本文原则上不作“可以减轻”或者“应当减轻”的特别区分，除非这种区分具有规范解释上的必要性。

（二）减轻处罚的具体“语境”

在法律规范的理解上，“语境”就是法条处于的“上下文”。在刑法文本中涉及减轻处罚的，主要体现为法条规定的“从轻、减轻处罚”“从轻、减轻处罚或者免除处罚”或者“减轻或者免除处罚”的内容。同时，按照当然解释的基本原理，当刑法总则或者刑法分则规定有可以或者应当“免除处罚”内容的，无论是刑法总则的内容，还是刑法分则的规定，就必然可以解释其暗含着减轻处罚的隐形规定。因此，刑法立法中的“免除或者减轻处罚”“免予刑事处罚”或者规定单一的“免除处罚”，必然包含可以或者应当减轻处罚的内容。就条文所处的“语境”而言，需要确认的是，尽管都是“减轻处罚”，但不同的条款中，因为“减轻处罚”前后规定中的差异，进而使得“减轻处罚”的含义或者幅度就一定会有不同的内容。道理非常简单，“相同的法律概念，用在不同的事情和评价背景下，内容会不同（法律概念的相对性）”。[22](p34)就条文所处的上下文语境而言，体系解释提醒我们，“没有一个法律规范是独立存在的。它们必须作为整个法律秩序的部分要素来理解”。[23](p320)即便在同一个条文内，也有条文内的体系性思考问题。在对“减轻处罚”进行法定刑幅度考量的过程中，当然解释作为解释的基本方法之一必须受到重视。对于刑法，当然解释的基本表述是，入罪时举轻以明重（以小推大），出罪时举重以明轻（以大推小）。[24](p198)详言之，“当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的文义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方法。当然解释之当然，是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，两者缺一不可。事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系。仅具有事理上的当然，而无逻辑上的当然，在刑法上不得作当然解释”。[25](p28)按照体系解释与当然解释的基本原理，既然刑法中的减轻处罚有不同的类型，那么就属于不同的类型化规定。尤其当存在“免除处罚”或者相类似的刑法规定内容时，其减轻的幅度，就应当受制于体系解释与当然解释的基本制约，也受制于刑法总则与分则关系处理，以及实行犯、教唆犯的主犯与从犯和胁从犯不同地位与作用理解的约束。因此，它们“减轻处罚”的幅度就可能是不一样的。正如施塔姆勒所述，“适用单个法条，最终是适用整个法律制度。‘相同血液流淌在整个机体中’”。[22](p56)为此，可以合理地得出如下的结论：在不同情况下，减轻处罚幅度就应有不同的理解与适用，而不是机械地得出只能“降低一格”减轻处罚的结论。

（三）减轻处罚是基于“责”的大小而进行的刑的缩减

分析减轻处罚类型化的目的是落实立法规定，并最终实现刑法解释的合理性和罪责刑相适应原则。对于“减轻处罚”的理解，一方面，我们必须明晰减轻处罚的立法动因、规范目的；另一方面，我们又必须阐明解释机制、解释原则与方法，将各种可能并不相同的减轻处罚的情形，通过合理的解释来反映、落实并实现设立减轻处罚量刑制度的“初心”，进而体现在司法的正确适用上。为此，“法律解释者具有的功能也应当被区分为两个方面：一方面，他应当探索特定的共同体已经具有的法律信念，因为只有通过这种探索，才能将相应的法律信念描述出来；另一方面，他应当构建能够反映这些信念的、统一的普遍性规则，因为只有通过这种构建，才能将相应的普遍性规则适用于所有的案件”。[17](p255)作为量刑活动的一部分，减轻处罚在本质上是对犯罪分子具体应用刑罚时的量刑方式，是依法确定对被告人判处何种刑罚以及是否在法定刑的量刑幅度以下减轻处罚的量刑活动。它是在行为人具有法定或者酌定情节的情况下，对刑期的一定程度缩减，因此，减轻处罚时仍然应判处一定的刑罚。[5]减轻处罚等涉及行为人刑事责任的刑罚后果，主要是基于行为人的“责”而不是“罪”来认定裁量，大多涉及行为人的身份（包括年龄、精神状况、从犯、胁从犯等），以及行为中、行为后的悔罪情况与再犯可能性情况等。所以，无论是从轻、减轻与免除处罚，主要都是涉及行为人“责”的大小，而非“罪”的轻重。因此，保持基本的罪责刑相适应原则中所要求的重罪重刑、轻罪轻刑，实现报应刑为主、教育刑为辅的刑罚目的，是减轻处罚及其减轻幅度的解释与适用必须恪守的基本底线。

三、“减轻处罚”的类型化适用限度

梳理具有刑法教义学分析价值的减轻处罚立法规范发现，其可分为如下基本类型：一是只包含“从轻或者减轻处罚”内容的“减轻处罚”。即，可以或者应当“从轻、减轻处罚”（或者分层次的类似表述）的刑法规定（12个条文）。二是包含免除处罚或者类似表述的“减轻处罚”。即，可以或者应当“从轻、减轻处罚或者免除处罚”或者类似表达的规范内容（9个条文）；可以或者应当“减轻处罚或者免除处罚”的立法规定（8 个条文）。三是主要体现立法导向的优先“免除处罚”或者独立的“免除处罚”中的减轻处罚，包括：可以“免除或者减轻处罚”的刑法规范（2个条文）；单独规定的“免予刑事处罚”①张明楷教授认为，《刑法》第37条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定。基本的理由是，刑法所规定的免除处罚的情节都是具体的，而不是抽象的；《刑法》第63条第2款规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院核准，才可以减轻处罚；如果可以直接根据《刑法》第37条的规定免除处罚，也不必经最高人民法院核准，便极不协调；导致对任何犯罪、不问罪质轻重，都可以免除处罚，因而违反罪刑相适应原则；法定刑的威慑作用大为减小；违背刑罚目的；导致法官的自由裁量权过大而与罪刑法定原则相抵触；导致刑罚必然出现不平等现象。因此，只有当行为人具有刑法规定的具体的免除处罚情节时，才能免予刑事处罚。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年版，第813—815页。（1个条文）或者可以“免除处罚”的条文设定（1 个条文）。四是《刑法》第63条第2款规定的酌定减轻处罚规定。

（一）“从轻或者减轻处罚”中的减轻幅度

在刑法总则与刑法分则中，具有可以或者应当“从轻或者减轻处罚”的条文共12 个。其中，不论是可以从轻或者减轻处罚，还是应当从轻或者减轻处罚，只要司法决定减轻时，其在刑法教义学上的减轻幅度的确定均秉持相同的逻辑与法理。对于刑法解释而言，在只有一个法定减轻情节的情况下，司法的适用必须坚守《刑法》第63条第1款后半段的规定，即只能在本应适用的法定刑幅度以下降低一格适用，不得降低二格乃至多格。除非根据个案的特殊情形，同时适用《刑法》第63条第2款的酌定减轻处罚规定与程序，而且应当限制在作为实行犯或者实行犯中的主犯，或者具有主犯地位的教唆犯的范围内。对于从犯或者胁从犯，不得受“只降低一格”减轻处罚的限制，这主要取决于立法对从犯与胁从犯特别的量刑处罚规定。

之所以得出这样的结论，基本的理由是：刑法分则的罪刑结构，原则上是由实行犯实施某一行为，并达到既遂状态所作的刑罚（包括刑种与刑度）配置，体现的是基本的罪刑相适应的立法判断与结论，司法应当最大限度地体现这一要求。从这个意义上说，“罪状类型以其本身的方式履行了属于不法性的刑事政策功能”[26](p177)以及刑法应当如何进行处罚与制裁。减轻处罚，既有基于行为人特定身份的特定刑事政策与立法规定的减轻，也有行为人事中或者事后所体现出的违法程度或者责任程度的大小，所以司法的最终认定，必须体现罪的决定性的刑罚地位，同时又必须考虑行为人的责任大小，在保持罪刑关系的基本平衡与一致的前提下，充分考虑行为人的违法程度与责任程度对最终刑罚适用的影响。

刑事实体法“以一般和抽象的方式规定哪些事实应当被视为犯罪以及对该罪应科处怎样的刑罚”。它在“罪状”部分对构成每一类犯罪的不法行为和罪过进行类型化（具体化）的描述，并在法律后果部分说明当罪状成立时将会产生怎样的法律后果。[27](p6-7)什么样的罪行，配置什么样的刑罚，才是公平与合理的。罪重进而刑重、罪轻必然刑轻，主要体现在刑法分则的罪状与相应的法定刑的配置上。从这个意义上说，罪是刑法分则刑罚结构类型的基础、责是刑罚后果在刑法总则中所规定的补充与调节考量因素。减轻处罚无论如何不能颠覆罪刑的基本关系与平衡。顺理成章的结论是，减轻处罚的法定刑量刑幅度中“一格”的要求，就是针对具体犯罪实行犯的正犯（主犯意义上的）才是合理性。对于实行犯或者实行犯中的主犯，或者具有主犯地位的教唆犯，只能降低一格，才能维持基本的罪刑平衡，并体现法定情节的包含“责”的罪责刑相适应要求。为了保持基本的罪刑均衡或者罪责刑相适应，以实现已然之罪对刑罚的基础性作用，未然之罪（体现人身危险性与再犯可能性的法定情节）只能具有非决定性的地位与作用。同时，也为了防止司法腐败，减轻处罚只能降低一格。这对具体犯罪的实行犯（或者具有实行犯地位与作用）来说，具有合理性。因为只有实行犯才是法益侵害的直接实施者，法益侵害的直接实现者。这样的解释与适用也能体现与反映刑罚的目的是报应为主、回归为辅。

（二）“从轻、减轻处罚或者免除处罚”“减轻处罚或者免除处罚”中的减轻处罚

在刑法总则与刑法分则中，立法规范中包含可以型或者应当型的“从轻、减轻处罚或者免除处罚”的减轻处罚的情节，或者类似情节的共有9个条文，“减轻处罚或者免除处罚”的立法规定共有8 个条文。这两种立法规定模式的共同点是都有可以或者应当“免除处罚”的规定。在此情形下，如何思考减轻处罚的幅度，就需要解释者发现法律规定的内在逻辑与本质含义。就像德沃金所说的，“法律以及宪法是被发现的，而不是被发明的”。[1](p940)应当说，上述情况的存在，意味着当行为人具有法定减轻情节的情况时，司法一旦决定进行减轻处罚，就不受在法定刑幅度以下只能降低一格的限制。“解释的目标是‘规范性的法律意旨’”。[28](p55)得出上述结论的基本理由与依据是：既然免除处罚都可以，减轻处罚时降低几格都是可以的。比如，对于从犯，这种“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的刑法规定，无论是相对于主犯，还是相对于其他标准而言，按照当然解释的基本原理，其既然都有可能最终被“免除处罚”的结果，那么为了保持刑罚处罚之间的连续性与融贯性，比“免除处罚”重的其他减轻情况，哪怕是比一格更多的“减轻”刑格，也应当是被允许的、正当的、可行的“减轻”，更何况当从犯，尤其是作为帮助犯的从犯具有多个减轻处罚条件的情况下，更不应当受“只降低一格”的限制。因此，对于从犯，仅仅理解为只能降低一格减轻处罚是不合理的。

由此，即便对于作为实行犯的主犯，当行为人具有两个或者两个以上法定减轻情节时，完全可以根据案件的性质、法益侵害的程度以及行为本身具体情况，降低一格幅度、二格幅度或者多格幅度适用刑罚。尽管就立法内容本身而言，我们并不能必然得出“刑法第63条第1款后段是以被告人具有一个法定的减轻处罚情节为模式所做的规定，并没有包含具有数个减轻处罚情节的情形”[9](p755)的结论，但具有多个减轻处罚情节，按照罪责刑相适应原则，以及刑法适用应当鼓励与肯定行为人向善、为善的基本情理与事理，只能降低一格进行减轻处罚的做法不符合规范解释的基本法理。

再以从犯为例，从犯是在犯罪中起次要作用与辅助作用的行为人，其类型、地位与作用于主犯而言千差万别，因此，刑罚的后果也各异。减轻处罚而形成的刑罚可能配置，就应当尽可能考虑到这种现实情况，才能实现司法上的罪刑相适应原则。这也是《刑法》第27条第2款规定的“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”最为重要的立法理由，这也是立法配置从“减轻”到“免除处罚”无任何断崖式的连贯性的刑罚种类与刑度的重要原因，进而供司法实践准确、合理、科学地适用。与减轻处罚相比较，免除处罚明显力度更大，授予法官的裁判权也更大。减轻处罚与免除处罚在逻辑上存在递进关系，在处罚力度上则是相应的递减关系。如前所述，按照当然解释原理，都可以被免除处罚，比免除处罚更重的减轻处罚，哪怕属于多格的减轻处罚更能被允许。同时按照罪责刑相适应原则，也为了维持处罚上的连贯与防止处罚刑度与刑期的断档，应当保持减轻处罚与免除处罚之间的“贯通”与“衔接”，不允许在刑罚处罚与免除处罚之间出现因“空白”与“断档”而形成的刑罚真空。否则，逻辑上就不能自圆其说，司法适用也难以保障罪责刑原则在个案上的连续与相适应。对于解释而言，“在刑法中，我们时常也必须从数个条款中整合出一个法条”。[28](p43)

就司法实践而言，有些规范性文件的具体内容可能有违立法规定及文本本意。2014年1月1日最高人民法院颁布了《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《意见》)，在全国范围内正式施行。但以“从犯”量刑情节为例，可以发现其在逻辑上的不自洽以及不同从犯的实际作用与地位被机械对待，进而导致机械司法的不公平与不正义。对此，学者指出，在刑法典中，从犯属于应当型的三功能量刑情节，但《意见》在“常见量刑情节的适用”中规定，“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%—50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。这一规定可作如此解读，即无须事先确定从犯这一量刑情节在案件中究竟是从轻还是减轻处罚，而是直接以估算的比例（减少基准刑的20%—100%）调节基准刑即可。如果调节的结果是在法定刑以下，那么便是“减轻”处罚，反之则是“从轻”处罚，如果达到了减少基准刑的100%，就只能是“免除”处罚了。很明显，如此的“可操作性”其实是因果倒置，而且直接违背了刑法的规定。[29](p123)应当说，这种分析与结论是有深刻洞见性的。

（三）“免除或者减轻处罚”“免予刑事处罚”“免除处罚”中的减轻处罚

规范解释的任务之一，就是要通过正确原则与方法的运用，将法律解释得合理、明晰，最大限度地减少歧义。对此，有学者指出，“一个具有法律性质的规范系统，旨在以有约束力的方式决定且规范整个社会系统中社会生活上最主要的范畴。法律秩序或法律体系就是法律规范的集合。但这绝不是随便组合起来的集合，而是表现出一定的单一性和内部连贯性的整体——法律秩序的统一性。因此，不是简单地将分散的毫无关联的法律规定组合起来，而是建立一种秩序并尽可能地使毫无关联的甚至互相矛盾的规范统一起来并使其具有连贯性”。[1](p909)对待减轻处罚问题，我们必须具有这样的基本认识与认知。当行为人具有可以“免除处罚”的法定情节，或者立法要求解释者首先考虑免除处罚情况下的减轻处罚规定，但根据案件的具体情况又不可能免除处罚的，则可以“根据当然解释的原理，应当下降两个量刑幅度减轻处罚”[9](p755)的认知就具有合理性。即便如此，上述结论与逻辑仍具有不周延性。当免除处罚是立法首先确定的适用原则或者单独适用时，而行为人又不具有免除处罚的条件，或者不具有免予刑事处罚前提的时候，同样，根据当然解释原理，我们必然可以得出如下的结论：既然可以免除处罚，当不具有免除处罚条件，但具有减轻处罚依据时，或者需要减轻处罚时，比免除处罚为重的任何程度的减轻处罚（包括最轻缓的罚金刑适用），都应当是可以的。只要符合案件适用规则的情况，都应当是合理与正当的，而不是只能降低两个量刑幅度的减轻处罚。

需要再次强调的是，减轻处罚不能减轻到可以免除处罚的程度，除非具有可以免除处罚的条件而直接适用免除处罚。为此，值得注意的是，“司法实践中，对具有法定减轻处罚情节的犯罪分子，减轻处罚后直接判处免予刑事处罚的案例并不少见。出现这种情况，从法律适用角度来看，主要存在两方面原因：一是混淆了减轻处罚和免予刑事处罚的性质；二是错误理解了适用免予刑事处罚的条件……减轻处罚和免予刑事处罚在性质上有本质区别，减轻处罚后仍应判处行为人一定的刑罚，而免予刑事处罚就不判处任何刑罚，即减轻处罚关注的是刑罚数量的减少，是动态的；免予刑事处罚重在刑罚的量，是静态的”。[30](p65-66)根据现有《刑法》第37条以及刑法总则与分则具体内容的规定，免除处罚必须具有法定的免予（免除）刑事处罚的具体情节。①张明楷教授主张，对于没有具体的免除处罚情节的被告人，不能直接适用《刑法》第37条免除处罚。参见张明楷：《论减轻处罚与免除处罚》，载《人民检察》2015年第7期，第13页。但这一认识有值得研讨的地方。应当说《刑法》第37条“免予刑事处罚”有其独立的价值与意义：其一，法律当中无废条，法条当中无废话。立法的规定本身一定具有其意义，对此，解释者与司法者必须给予基本的敬畏与尊重。其二，立法本身可能正是基于法律可能的刚性而产生的具体免除处罚条文规定的不足，而进行的“兜底性规定”，并进而形成与《刑法》第13条“但书”不是犯罪的区别。其三，《刑法》第37条仍然是具有规范意义的，即必须是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，而刑法中有大量的“情节犯”需要司法独立判断，因此“情节轻微”就是规范本身的内容。根据《刑法》第63 条规定，行为人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。犯罪情节轻微是指行为人的犯罪行为本身情节轻微，而不能解释为属于适用刑罚减轻处罚事由后的刑罚适用结果。由此必然可以得出的结论是：即便是管制或者罚金刑的适用，如果实践中的具体个案，按照罪刑相适应原则，在不考虑减轻情节时，需要判处管制或者罚金，那么，在具有法定减轻情节的情况下，刑法规范又规定可以免除处罚的，司法裁判不应当适用减轻处罚，而应当直接适用免除处罚才是合理的。

（四）酌定减轻处罚规定中“减轻处罚”的司法适用

刑事法的安全价值与公正要求体现在司法上，就是通过合理、有效的程序确保实体法上的规范适用，保证每一个公民法律上的合理预期与罪刑均衡，并确保无辜的人不受刑法追究。“法律上的安宁，它的含义是，当权利受到侵犯以后通过诉讼程序来使社会恢复平静的状态，这种形式是表现程序的目的的最好方式，它符合作为整体的刑事法律所具有的对社会基本价值进行保护的功能。”[27](p19)为此，在实体法上，“禁止过当不单是禁止任意行为，还要求公权力行为因应其所要达到的目的具有可要求性并且适当适度。因此，该原则也是作为‘公平准则’的实质性法律原则”。[1](p925)法有限，而事无穷。减轻处罚的司法适用可能面临着这样的情况：当行为人没有任何法定减轻处罚情节或者只有一个法定减轻情节，且相应的刑法规范又没有可以或者免除处罚规定内容时，根据案件的具体情况，若严格按照规范适用，则会导致严重的罪刑失衡，进而产生不合比例的重罚，此时就必须适用《刑法》第63 条第2 款。但这种酌定减轻处罚同样面临着减轻处罚可否降低二格或者多格进行的问题，换言之，酌定减轻处罚是否受只降低一格处罚的限制？对此，有学者指出，当行为人仅具有一个减轻情节，但降低一个量刑幅度裁量刑罚仍然导致宣告刑过重，不符合报应刑原则，导致不必要的刑罚时，法官应适用《刑法》第63 条第2 款，经最高人民法院核准，下降两个量刑幅度宣告刑罚。[9](p755)应当说，这一主张是有其合理性的，而且也得到了司法判决的支持。《刑法修正案（八）》施行后，在法定刑以下判处刑罚的，“必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性”。（第772 号案例）换言之，“不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚这一原则的限制”。（第786 号案例）[16](p216)目前理论研究与司法适用的首要任务是，“在解释和适用该规范时，应对司法实践经验进行归纳并提炼出一般适用的条件，进而结合量刑基本原理明确该规范的适用原则和具体规则”。[31](p96)

其实，即便坚持减轻处罚只能降低一格进行解释或者适用的学者也认为，法定减轻处罚幅度应受“减一格”的限制，而酌定减轻处罚正是为了弥补、缓和法定减轻处罚的硬性规定，如果酌定处罚幅度也作一样的限制，则其应有的作用难以有效发挥。①参见敦宁：《减轻处罚适用问题新探》，载《刑法论丛》，法律出版社2013年版，第230－247页。就酌定减轻处罚而言，下列主张与观点可能是难以接受的：酌情减轻处罚不应按照“减格”来处理，而应当根据法定最低刑的高低来分别确定不同的底线，如“法定刑为死刑的，减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当”。参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第294页。显然这是错误地将从轻处罚理解并解释为减轻处罚。需要特别注意的是，制度设置的初衷与司法实践的效果可能并不一致。这与立法本身的规定与程序的设置有一定的关系，甚至有学者认为，“我国刑法第63 条第2 款规定具有规则武断特征，使酌定减轻处罚的适用受到严重限制”。[32](p74)由此，该条款的适用出现问题就成为必然，“一方面，该制度的适用率极低，且适用的案件类型相当有限；另一方面，法官对适用标准理解不一，造成同案不同判、量刑不均衡的情形大量存在”。[33](p33)有学者更进一步指出，刑法规定的酌定减轻处罚，“其适用范围模糊、减轻处罚幅度不明和核准程序繁琐，在实践中陷入了虚置化困境，并存在审判程序时间持久和裁量减轻处罚幅度失范的问题”。[34](p98)这些问题值得理论研究与司法实践的重视。“程序正义始终是一种不完善的正义，无论刑事诉讼程序设计得多么精妙绝伦，这样的遭遇都无法躲避：一个无辜者可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”[35](p86)对于减轻处罚的酌定减轻处罚的司法适用的程序设计同样如此。

最后，需要强调的是，《刑法》第63条第2款，即特别减轻处罚的规定以及特别程序，原则上也只对主犯适用，且只能是在穷尽所有法律解释空间与手段仍然不能解决罪刑相适应后，才可适用的法条。对于从犯，《刑法》第27条第2款规定的内容已经提供了充分、合理、科学的解释前提与适用空间，不需要、也不能够运用第63 条第2 款来解决“只降低一格”难题。因为这是一个“假问题”。对于胁从犯更是如此。对于包括减轻处罚在内的刑法规范解释与司法适用，我们始终应当铭记的是，“它的目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力，而且要限制国家在刑法上的权力，它不仅要保护国家免遭罪犯侵害，而且要保护‘罪犯’免遭国家侵害；它不仅要保护公民免遭犯罪人侵害，而且要保护公民免遭检察官侵害，成为公民反对法官专断和法官错误的大宪章”。[36](p141)