沈艺婷

杭州市临平区人民检察院，浙江 杭州 311100

一、组织刷单炒信构成非法经营罪的入罪路径

非法经营罪兜底条款的开放性使得某类经营行为扰乱市场经济秩序需要规制时就会习惯性从该条款中寻求入罪路径，全国首例组织刷单炒信入刑案也因此诞生。李某某设立刷单平台招募电商成为会员，有偿发布刷单任务，在淘宝等电商平台上通过虚假交易提高店铺销量、好评和信用排名。在没有专门针对刷单炒信司法解释的情况下，该案的入罪路径是适用2013年9月由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤解释》）第七条规定，将“刷手”虚假交易后对产品发布好评解释为通过信息网络有偿发布虚假信息，对于刷单组织行为则可认定为以营利为目的提供上述服务的行为。结合《互联网信息服务管理办法》，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，李某某经营的刷单平台未取得电信增值业务许可证系“违反国家规定”，又符合扰乱市场经济秩序和情节严重的要件，继而对李某某的行为认定构成非法经营罪［1］。2017年修订的《反不正当竞争法》明确，禁止经营者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，进一步确立了组织刷单炒信行为系“违反国家规定”的行为。

此种认定仍存在不少争议，反对观点认为，非法经营罪的成立以存在需要法律出面予以保护的专营专卖、特许经营等“合法经营”为前提。［2］刷单炒信是《反不正当竞争法》所禁止的违法行为，即使向有关部门申请也不可能发给经营许可证，在这种情况下不存在违反经营许可的问题，［3］自然也不构成非法经营罪。从首例组织刷单炒信入刑案至今，司法实践中已有一定的类似判例。部分司法解释的出台，事实上已经肯定了非法经营罪第四项不以存在“合法经营”为前提，例如个人高利放贷行为并不存在相对应的“经许可合法经营高利贷”，但2019年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》却规定非法放贷可构成非法经营罪。将组织刷单炒信行为认定为非法经营的依据在于《诽谤解释》，如果认为一个经营行为成立非法经营罪的前提是存在“合法经营”，那么网络水军、“职黑”本身就被禁止，不存在合法经营的空间，《诽谤解释》仍规定以营利为目的有偿提供发布虚假信息服务的以非法经营罪定罪处罚，显然和前述观点相悖。尽管如此，笔者仍赞同以非法经营罪规制刷单炒信客观上造成了非法经营罪兜底条款的进一步泛化。

二、刷单炒信新业态下非法经营罪规制之困境

（一）非法经营罪解释逻辑无法规制所有新型刷单行为

传统刷单炒信是指刷单机构组织“刷手”为购物网站商家刷单、商家以物流空包或赠品发货后由“刷手”对店家做出评价的行为，前文李某某组织刷单炒信案就是该种模式。然而随着外卖等新型交易平台以及直播、种草社区等电商营销行业兴起，刷直播热度、刷软文推荐、刷收藏点赞等新型刷单炒信行为层出不穷。以上海市市场监督管理局2021年度刷单炒信典型案例为例，除涉及传统交易平台刷单炒信外，还包括外卖代运营操纵评分、招募“刷手”线下探店发布指定评价等［4］。可见，通过虚假交易、虚增流量炒作商家信誉，帮助商家提升销量的新型刷单炒信行为已严重破坏了电商行业生态，亟须和传统刷单炒信行为一样加以刑法规制。

但是，非法经营罪的解释逻辑显然无法涵盖前述所有新型刷单炒信行为。司法实践中认定组织刷单炒信构成非法经营罪的相关判例，对兜底条款的适用都绕不开《诽谤解释》，即仅能规制“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”的刷单行为。但发布虚假评价并不是刷单炒信唯一的行为模式。比如在某外卖平台仅刷虚假成交量、在直播间刷观看热度，这些刷虚假数据的行为很难评价为“发布信息”的行为。《诽谤解释》规制的主要是网络诽谤行为，因而对“发布信息”的理解应和“诽谤”的方式保持同质性，如果认为刷单造成的数据虚增也是“发布信息”的行为，有违司法解释原意。又比如，组织“刷手”真实购买外卖或到店体验并发布指定评价后返现，这些基于虚假的交易目的但又存在真实体验所做出的评价是否属于虚假信息也存在争议，此时商家的行为当然是不正当竞争行为，但如果“刷手”确实体验了优质产品，则很难因为免单就一概认定“刷手”作出的好评必然是虚假的。因此，非法经营罪的解释逻辑显然已不能应对电商行业刷单炒信的新形式。

（二）非法经营罪入罪路径下不同刷单行为法律后果不均衡

正如前文所述，非法经营罪无法规制所有新型刷单炒信，这将会导致有些刷单炒信行为仅受到行政处罚，有些却以非法经营罪被判处最高5年以上的有期徒刑。比如，当下刑事判决针对的都是在购物网站的组织刷单炒信行为，而组织在直播间刷热度诱导消费者跟风购买的行为则未在刑事层面加以打击。司法实践中这种法律后果的偏差则进一步被放大，同样是交易平台上以虚假交易的方式进行刷单后虚假评价，在外卖等其他交易平台刷单的行为却没有刑事判例。非法经营罪兜底条款泛化致使罪与非罪的界限模糊，直接后果就是实践中司法机关很难把握一致的处理标准。例如在罪名选择上，调研显示多地出现了以虚假广告罪对组织在购物平台刷单行为的判例，行为模式与之前以非法经营罪作出的判决类似。但是相较于非法经营罪情节特别严重可能判处五年以上有期徒刑，虚假广告罪法定最高刑为两年有期徒刑，情节相当的类似刷单行为以不同的罪名认定，量刑则会出现较为悬殊的差距。

此外，非法经营罪只能规制刷单机构的经营者而不适用所有参与主体。对于委托刷单炒信的商家和受雇佣的“刷手”，因未直接参与经营刷单炒信的行为，则一般不以非法经营罪论处。这意味着同一刷单产业链的不同主体中仅有刷单机构受到刑法规制，导致法律后果不均衡。

三、新型刷单炒信行为刑法规制新路径

如果不以非法经营罪论处，是否意味着刷单炒信行为将无法在刑法层面进行否定评价？笔者认为答案是否定的。正如前文提到的各地已有认定虚假广告罪的判例。在存在其他更合适罪名的情况下，非法经营罪无论是从其解释逻辑还是量刑角度都不是最好的选择。

（一）评价造假型刷单的规制

评价造假型刷单的行为模式是组织“刷手”通过虚假的评价、评分、软文提升商家的信誉和销量。此类刷单炒信虽然形式上不同于传统广告，实质也是一种商家推销、介绍商品或服务的形式，达到了类似于传统广告的商业宣传效果。依据《广告法》第二条之规定，商业广告活动是指商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为，评价造假型刷单符合该特征。“刷手”做出的评价和推荐往往是正面的、夸大的，一般并不会真实反映商品或服务的负面问题，属于《广告法》第二十八条规定的以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的虚假广告。对于前文提到的“刷手”真实体验后作出指定评价的特殊情形，例如，“刷手”确实收到商品但发布好评才能免单，或是真实到店品尝后发布指定好评，是否都能认定为虚假宣传？笔者认为，“刷手”系基于商家的刷单需求制造评价和数据，无论其是否真实体验，都应区别于正常交易行为。在互联网平台上，刷单行为产生的评价、销量等数据和普通消费者正常交易数据不具有可识别性，当商家组织大量“刷手”在市场上发布指定评价时，此时评价、推荐所反映的就不再是真实体验而是商家想让消费者相信的内容，一般消费者通过搜索和查看评价做出相关购买决定时无疑会受到上述评价内容的误导，属于利用广告作虚假宣传的行为。

虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传情节严重的行为。刷单组织者以营利为目的经营刷单群组或平台并收取费用属于广告经营者，商家、“刷手”则属于广告主、广告发布者，对于刷单炒信情节严重的行为可以认定为虚假广告罪。此外虚假广告罪法定最高刑仅两年有期徒刑，相对于非法经营罪其刑罚力度大大降低，更符合罪责刑相一致原则。

（二）数据造假型刷单的规制

数据造假型刷单的行为模式是组织“刷手”通过人工或者技术软件虚增访问量、销售量、观看人数等客观数据。互联网经济是一种“注意力经济”，对于平台内部的商家而言，可以获得更多消费者的注意力，谁就可能获得更高的销量，成交量、回购率、热度等客观数据就是吸引注意力的关键。因此，部分商家选择通过刷单炒信实现流量变现，例如通过刷单软件虚拟点击增加直播间人数、发送互动弹幕营造火爆场面诱使消费者跟风

购买。因为此类刷单不产生评价信息，因此难以被认定为是商业广告行为。刷单机构、个人一般需要利用到软件技术刷取客观数据，如果刷单手段是直接对计算机信息系统存储、传输的数据进行获取、增加和修改，例如在后台修改产品销量和收藏数，则涉嫌破坏计算机信息系统罪。如果“刷手”未直接对电商平台后台计算机系统施加干扰，笔者认为也可能涉嫌该罪名。例如，最高人民检察院指导案例第34号刑事指导案例“李某杰等破坏计算机信息系统案”确认了购物网站评价系统是对店铺销量、买家评价等多方面因素进行综合计算分值的系统，系计算机信息系统。电商平台依据各项数据指标按照一定等智能权重配比构建了平台内部信用评价、推荐、排名系统，以某直播电商平台排行榜规则为例，该平台根据销量、好评率、人气指数等近百项数据指标依据智能算法制定了排行榜。上述系统依据计算机代码结合系统内存储的数据加以实现，属于特殊的计算机信息系统。如果“刷手”通过虚假交易、虚拟点击等方式修改了上述系统中存储的数据，将会直接影响到系统权重测算，从而干扰平台内部正常排名、推荐、评分等功能的实现，严重破坏平台正常交易、竞争秩序。因此，数据造假型刷单中非法控制计算机信息系统或增加、修改、删除系统内存储数据的行为可能涉嫌非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪。此外，数据造假往往需要大量实名手机账号注册平台账户或借助各类刷单软件，因此对于刷单炒信产业链的前端设备提供者，还可以侵犯公民个人信息罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪加以规制。