班 娟 王佳惠

长春工业大学，吉林 长春 130000

我国社会高速发展的同时也不应当忽视生态环境的变化，方今，水土流失、大气污染、水污染以及固体垃圾污染等环境问题愈发严重，造成生态损害的主体应当承担以恢复生态环境为宗旨的赔偿责任，但仅以诉讼解决问题会大大增加时间成本。“磋商制度”是指赔偿权利、义务双方针对环境损害赔偿问题进行协商，可以及时修复环境［1］，磋商制度的顺利运行依赖于合法合理的磋商程序，下文主要针对磋商程序进行分析。

一、生态环境损害赔偿磋商程序规定

（一）适用磋商程序的情况

《试点方案》中规定了适用磋商程序的情况，第一，发生较大及以上突发环境事件的；第二，在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；第三，发生其他严重影响生态环境事件的。同时规定了造成人身、财产损失的不适用本方案，除此之外，涉及海洋生态环境的也不得磋商。另外，只有存在明确的赔偿义务人（也即破坏生态环境的个人或者单位）时，磋商程序才能被启动和运行。若承担此次赔偿义务的为多个主体，赔偿权利人应当对赔偿责任进行划分，不能笼统地要求所有赔偿义务人共同承担赔偿责任，这样会出现互相推脱，导致履行不能的情况［2］。同时，赔偿义务人对于是否接受磋商需要有明确的表示，不得强制磋商，若其不同意适用磋商程序，磋商程序也无法进行，这符合磋商制度的平等自愿原则。另外，磋商前对于生态环境损害的评估也十分重要，这依赖于专业客观的评估机构、评估报告，可以对修复生态环境所需的赔偿金额起到参考作用，对于赔偿权利人和赔偿义务人更具公平性。

（二）磋商协议的司法确认

《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》中对磋商后的司法确认作出规定，应当明确磋商双方是否就磋商事项达成一致意见，若磋商成功，将签订《磋商协议》以便后续对其履行，为防止义务人怠于履行赔偿责任，赔偿双方可以向人民法院提出司法确认的申请，法院在收到赔偿方的确认申请后，应当进行公告且不得少于30日。进行司法确认能够给予《磋商协议》法律上的保障，使其具有可以被强制执行的效力，在一方涉诉人不履行该协议的义务时，另一方涉诉人将可以申请强制执行的权利。司法确认在赔偿协议履行过程中能够产生积极作用，赋予赔偿协议法律效力，更大程度激发赔偿义务人的履行积极性，保障生态环境修复的顺利进行。但司法确认不能仅进行形式审查，生态环境关乎人类生存发展，应当进行实质审查，确认协议内容是否损害公众利益，保证内容的合法及合理。

（三）磋商制度对接环境民事公益诉讼

目前针对生态损害赔偿的诉讼途径有两种，第一是通过环境民事公益诉讼寻求赔偿，第二是通过生态环境损害赔偿诉讼寻求赔偿。对于生态环境损害赔偿诉讼，《试点方案》基于节约司法资源、尽最大可能保护生态环境的目的，规定诉讼前置程序，也就是本文所述的磋商，但现有法律规定中未见其与环境民事公益诉讼的顺位关系，这将导致二者顺位出现分歧，不能有效节省司法配置，更不利于生态环境的保护［3］。环境民事公益诉讼作为解决生态环境问题的另一途径，规定有关机关或社会组织的起诉顺位先于检察院，检察院的起诉应当具有滞后性，只有在相关社会组织或机关不起诉时，检察院才可以提起诉讼，此规定的目的在于避免各主体起诉重合的情况。

（四）磋商次数和内容

浙江省出台了《生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》，在该文件中有对磋商次数的规定，生态环境损害的磋商次数通常为两次，也即在首次磋商不成后能够启动第二次磋商程序。但也存在例外情况，若案情涉及的情况复杂，可以增加一次磋商。根据统计调查，我国大部分的磋商次数为两次，进行三次磋商的情况并不常见。但这仅是个别省份的规定，并没有推广至全国范围，一般简单的生态环境损害赔偿磋商为两次，而对于什么情况属于重大、疑难、复杂也没有具体的规定。磋商次数的确定应当根据环境损害的程度、范围以及赔偿义务人的数量来确定，若涉及污染的范围较大，应当分区域进行磋商，这样可以使赔偿的方案具体化，更有助于实施，若涉及的赔偿权利人数众多，应当将其按损害的程度进行分类、分次磋商，避免出现主体较多影响磋商进程的情况。

辽宁省出台了《辽宁省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》，该文件对磋商内容做出了规定，磋商范围及内容为双方当事人信息，损害事实及赔偿理由，双方对相关报告材料的意见，赔偿责任范围、方式、期限，修复启动时间、期限、评估方式，违约责任，争议解决方式等内容。还规定如果存在赔偿义务人没有磋商意愿、无法就磋商事项达成一致、不依照法律规定按时参与磋商程序等阻止磋商的事由，磋商程序将终止。

二、生态环境损害赔偿磋商程序的现存问题

（一）缺乏统一的磋商规则

《试点方案》中没有针对磋商程序规则做出具体规定，而是各省根据不同情况提出不同方案，缺乏统一的磋商程序规则将不能使制度有效运行。例如，启动磋商程序的前提条件不统一，就不能及时启动程序，可能造成损害赔偿发生拖延，导致受损的生态环境难以得到及时有效修复［4］。《浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》中对于磋商次数的规定具有参考意义，但目前仅适用于个别地区，磋商次数过多不仅浪费时间，不能及时止损，而且会使赔偿义务人产生怠于赔偿的心理，不能使磋商程序有效运行，将转为下一阶段的诉讼程序，没有体现磋商程序设立的初衷。

（二）损害鉴定评估机制不完善

生态环境损害的鉴定评估在损害赔偿中起到重要作用，专业客观的鉴定评估报告对于损害赔偿有极强的参考价值，各个地区的标准不同，评估鉴定机构的资质水平也存在差别，因此，为磋商提供重要根据，应重视对机构的资质审查。虽然法律中存在由磋商双方共同委托评估机构的规定，但在实践中，由赔偿义务人指定评估机构的情况并不多见，大多是由赔偿权利人确定评估机构，并不能体现磋商双方平等自愿的原则。赔偿义务人不认同鉴定评估结果，对其提出异议，认为赔偿权利人侵犯其应有的申请评估鉴定的权利，由此加大磋商难度，重新申请鉴定又将增加大量时间成本，无法保障环境尽快恢复，因此，应尽快完善鉴定评估机制。

（三）司法确认不明晰

协议双方磋商达成一致的情况下，为使后续对协议的履行更加顺利，更具有法律保障，应向人民法院申请司法确认。笔者从大量实践案例中发现法院在审查过程中仅对磋商协议进行形式上的审查，法律工作中的审查既包括形式审查，也包括实质审查，形式审查仅查看材料是否符合规定，实质审查还要查看材料实际履行的可能性、真实性以及对公众利益的影响［5］；法律规定在“一定时间内”申请司法确认，但没有明确具体的时间，也没有规定司法确认的管辖级别；现行法律规定的审查期限为15日，但环境损害涉及的问题专业性强、范围广，而且水污染等环境损害涉及多个主体，若法院进行逐个审查，则需要更长的审查期限，才能保证制度的公平性。

（四）磋商与诉讼程序衔接不顺畅

以尽快恢复受损环境为宗旨的解决途径有环境民事公益诉讼以及生态环境损害赔偿诉讼，由于目的相同导致二者必然会在适用范围上出现重合，生态环境损害赔偿诉讼前需进行磋商程序，但实践中存在磋商与环境民事公益诉讼重合的现象，对于二者顺位没有明确的规定，如果不对这种情况进行明晰，必然会导致磋商过程中另一主体提起环境民事公益诉讼的情况发生，既浪费司法资源，也不利于及时修复受损环境，影响生态环境恢复的进程。法律规定的社会组织有权提起公益诉讼，即使磋商程序仍处于进行过程中，但存在的问题是没有对起诉的时间进行约束。此外，对于环境民事公益诉讼的原告资格已经有了明确规定，却没有相关的诉前程序保障制度的高效实施，由此更加说明磋商与环境民事公益诉讼的衔接以及在环境民事公益诉讼中如何磋商是有待解决的问题。

三、生态环境损害赔偿磋商程序的完善建议

（一）设立统一的磋商规则

为使磋商程序顺利进行，应当设立统一的磋商规则，使权利、义务双方在磋商过程中有可根据的标准，可以借鉴各个地方的标准设立可供共同参考的规则。例如，应当设立统一的启动和终止条件，不能使各个省份随意对磋商制度予以限制，还要考虑磋商不能的情形，如赔偿义务人财产被冻结等客观情况应当及时诉讼，不能拖延推诿。笔者认为，可以借鉴《湖北省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》《辽宁省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》中关于磋商协议内容的规定。具体的磋商内容可以为磋商方向提供明确指引，应当充分考虑修复方案技术可行性、成本效益最优化、赔偿义务人赔偿能力与修复能力、第三方治理可行性等情况，将付款方式、期限设为可以自由协商或提供选项的内容，赔偿总金额等应当参考生态环境损害鉴定评估报告标准的内容，不可任意协商。

（二）规范鉴定评估机制

生态环境涉及公众利益，且赔偿权利义务双方属于对立主体，虽然法律规定磋商双方都有委托鉴定评估机构的权利，但实践中大多数是赔偿权利人委托第三方机构进行评估。为使磋商程序不半途而废，节省磋商成本，减少磋商过程中的人力、财力以及物力，建议完善鉴定评估机制，使双方共同委托第三方机构，要求二者均认可该机构的评估标准，具有公平性。因此，鉴定评估机构资质的认定标准至关重要，各个地区的认定标准、认定方式存在不同，因此应统一标准、缩小差距，通过不定时培训、考核等方式提高鉴定评估机构人员的专业素质，通过考核可以授予资质证书；还可以购买专业鉴定设备、引进专业人才，逐步减小鉴定评估难度，提高效率。还可以设立生态环境损害修复后的鉴定评估机制，根据《磋商协议》，在修复后并开始运行的一段时间内，根据损害的不同程度进行时间长短不等的追踪记录，对其效果进行总体、客观的评判，分析修复结果合格与否，对于不合格部分应当进行重新磋商履行或者提起诉讼。

（三）适用针对磋商协议的司法确认

应当明确司法确认的审查标准。由于法官主要做形式审查，但生态环境涉及公众利益，应当同时对磋商协议进行形式审查和实质审查，不仅对材料进行审查，而且还应审查协议的真实性，协议是否为赔偿双方的真实意思表示，赔偿金额是否参考评估鉴定报告，是否有可实施性和修复的可能性。还可以提高磋商协议及相关鉴定评估报告的公开透明性，在审查过程中允许权利受到影响的主体提出异议，法院审查异议后，做出相应的裁定。

还应当对司法确认的级别管辖和地域管辖做出明确规定。海南省规定由基层法院管辖，大部分地区规定为由有管辖权的法院管辖，但基于生态环境损害的特殊性，需要专业的人员进行审查，基于磋商程序为生态损害赔偿诉讼的前置程序，生态损害赔偿诉讼第一审主要由中级以上人民法院管辖，经过批准的基层法院也有管辖权，地域管辖主要是在生态环境损害行为实施地或损害结果发生地以及被告住所地。因此，可以参考此规定确定司法确认的级别管辖及地域管辖。对于审查的时限也应当做出具体规定，但目前各个地区的规定仍然有所不同，对此，建议规定司法审查期限为自提交司法确认申请之日起15日内，若案情疑难、复杂，可延长10日；在人民法院做出司法确认前，双方均可申请撤销，人民法院同意的，予以撤销。

（四）完善磋商制度与环境民事公益诉讼衔接

《试点方案》中规定，若无法通过磋商解决生态损害赔偿问题，为尽快对生态环境予以修复，最大程度弥补环境损害以及及时使赔偿义务人承担法律责任，减少时间成本，应当建立磋商与诉讼衔接的制度。建议规定环境民事公益诉讼也将磋商设立为前置程序，诉讼的期限较长，一般的环境损害需要及时处理，磋商不仅可以节约司法资源，高效处理环境损害问题，双方在平等地位下签署的协议，有利于赔偿义务人对协议的履行。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》中规定，人民法院同时受理同一生态损害的生态损害赔偿诉讼和案件时，生态环境损害赔偿的诉讼顺位应优于环境民事公益诉讼，基于此规定磋商也应当优先于环境民事公益诉讼，由此也说明上文所提规定磋商时限以及次数的必要性。