刘婷婷 王 珏 戎 洁

绍兴市越城区人民法院，浙江 绍兴 312000

一、现状分析：平台经济非典型用工劳动关系认定的实践困惑

（一）总体情况

自2019年1月起至2020年12月止，浙江省中、基层两级人民法院共审理涉平台劳动争议案件508件，同比增长221.5%，案件数量呈现井喷式上涨趋势，其中约四分之三的案件集中在杭州、宁波和温州三个经济相对发达的市域范围内，案件主要涉及外卖送餐、快递物流和网约车等工作领域，案件的主要争议焦点为劳动合同解除争议、劳动补偿金争议和加班费争议等。

（二）特点分析

1.同案异判：司法公信遭遇挑战。浙江省内的不同法院对于类似平台用工关系认定作出不同的判决结果，究其根源，系现有的劳动法判断框架基本采取了“二分法模式”，劳动者与用人单位的关系要么被认定为劳动关系，要么被认定为劳务关系。而在这种基于互联网、云计算等现代信息技术，整合各类需求和产业链从而提高资源配置的平台经济用工模式中，企业已经不像传统制造业、服务业那样安排劳动者在固定场所、固定时间开展工作，很多仅仅是提供服务需求信息、由劳动者自主决定接单服务，平台企业对劳动者的控制力大大降低，劳动者对平台企业的人身依附性和从属性逐渐弱化，平台企业与劳动者之间的关系开始模糊化，往往处于劳动关系与劳务关系的中间地带，这就使得裁判人员在审判实践中内心容易左右摇摆，难以做出准确的判断。

2.取舍之间：劳动关系认定难，存在损害后果导向性。一方面，平台企业为了减少用工成本，往往利用其强势的地位通过与劳动者签订劳务协议乃至合作协议等，形成形式上的合意规避劳动关系的认定。另一方面，平台的运转模式复杂，在任务分派模式上，有的平台是在获取消费者的需求信息后直接指派劳动者进行劳动，有的是在获取信息后将信息发布通过众包的形式由劳动者接单进行服务，有的给每一个劳动者单独成立一个工作室通过签订承揽合同进行劳动；在报酬的支付方式上，有的是平台统一收取后支付给劳动者，有的是由消费者直接将报酬给劳动者，平台只收取部分管理费或提成等费用。以上主客观情况导致平台经济用工关系认定显得越发扑朔迷离。

二、问题透视：平台经济用工劳动关系认定的制度掣肘与理论障碍

（一）平台经济用工劳动关系认定的制度掣肘：立法供给不足引发司法困惑

平台经济在稳就业方面表现明显，平台新型从业者的服务对象涉及千家万户，平台劳动者群体本身数量也很庞大。国务院2015年发布的《关于加快构建大众创业万众创新支撑平台的指导意见》以及2019年发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》等规定强调要切实保护平台经济参与者的合法权益，给我国平台经济的发展注入了强心剂，但规定相对原则化，缺乏实践操作指导性，亦未对平台经济的用工形式、用工关系等做出明确规定。我国目前规制劳动关系的法律主要是1995年5月1日开始施行的《劳动法》以及2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》，时至今日，《劳动法》已经实施26年，《劳动合同法》已经实施13年，法律虽然对非全日制用工、劳动派遣等用工方式进行了立法明确，但对随着信息技术不断发展而衍生的平台经济等新兴就业样态的法律规制却仍处于真空状态，我国相关劳动法律法规和行业标准仍滞后于生产力和生产关系的发展，造成部分平台经济就业关系性质难以确认、平台劳动者权益保障无法可依等问题。

（二）平台经济用工劳动关系认定的理论障碍：从属性标准的适用缺陷

我国目前已经有两百多个法律法规文件提及“劳动关系”，但都未对劳动关系作出精准的法律定义，更没有明确的劳动关系界定标准。目前司法实践中认定劳动关系构成与否仍旧是参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条的规定，理论界将其总结为三个“从属性”标准：人身从属性、经济从属性和组织从属性。人身从属性体现在劳动者从事劳动过程中，须受用人单位的指挥、命令、监督，用人单位可指示、决定劳动者的工作时间、地点、数量及强度等，对劳动者有控制权和惩戒权；经济从属性体现在从经济地位而言，劳动者通过向用人单位提供劳动而换取工资报酬，双方体现为经济上的强势和弱势。组织从属性体现在劳动者从事的劳动是用人单位主营业务的组成部分，从属性理论虽然对审判实践具有重要的指导意义，但是在理解与准确运用方面仍存在不少问题。

1.从属性内涵及外延未能明确。从属性理论得到了我国司法实践的认可，但是各省市司法机关在司法实践中，对从属性内涵的裁判考量运用上却存在差异。部分法院将是否构成人身从属性作为认定劳动关系的主要标准，部分法院则兼顾考虑人身从属性和经济从属性，还有部分法院则统筹考虑三个从属性后综合进行分析认定。况且司法实践不在乎抽象的概念本身，仍旧需要落实到可以判断劳动关系的具体因素上，但是从属性包含哪些因素，各因素之间对劳动关系认定的影响权重如何划分都不明晰。

2.从属性认定尺度难以把握。传统的人格从属性体现为劳动者对用人单位指示命令的服从，在提供劳动时必须遵从用人单位的工作安排，遵守用人单位的劳动秩序，劳动者在违反工作规程或者规章制度时，用人单位可以依照相关规定对劳动者给予处罚。然而平台用工语境下，劳动者对其工作时间、工作量可自主支配，人身依附性相对弱化。在报酬的计算方式和支付方式方面也产生了较大变化，劳动者甚至可以掌握部分生产资料，如网约车司机可以以其自有车辆作为生产工具，从属性达到怎样的程度才足够认定平台企业与劳动者存在劳动关系在我国法律法规中并无丝毫体现，很大程度上是放任了法官自由裁量的尺度，同时也给法官带来了法律适用的烦恼，各地法院在审判实践中呈现的千差万别也可以反映出来。

（三）劳动关系认定标准重塑的必要性分析

1.平衡各方利益所需。2020年共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，同比增长约7.7%；平台企业员工数约631万人，同比增长约1.3%。［1］共享经济领域的劳动者数量日益增加，与之相关的劳动争议和纠纷也不断涌现。劳动关系认定与否不仅关系到平台经济劳动者最低工资保障、带薪休假、加班工资、工伤认定等权益保障问题，还涉及侵权纠纷中对受害人的责任承担问题，同时也涉及平台企业用工成本大小，进一步影响其能否健康稳定发展问题。

2.统一裁判结果所需。统一裁判尺度是规范审判权运行的题中之义，是提高司法质量、效率和公信力的必然要求，是发挥法律指引功能的重要前提，关系到人民群众合法权益的保障和社会公平正义的实现。然而平台经济下劳动场所的虚拟化和数字化、劳动时间的灵活化和碎片化、业务相关性和劳动从属性的弱化等使得法官需要透过层层面纱发现隐藏在复杂法律关系背后的真相，清晰明确的劳动关系认定标准的缺失增加了司法判断难度，导致了不同法院，有时甚至是同一法院对于同一种类型可能得出不同的裁判结果。为解决法官摸着石头过河的内心煎熬，更为了维护司法权威，促进社会稳定和谐，有必要尽快统一劳动关系认定的法律适用标准。

3.为立法提供参考。部分平台企业以承包形式将实质的劳动关系转化为承包关系，或者转化为平台劳动者与承包方的劳务关系，以阻断与劳动者之间形成劳动关系。新京智库调查显示，64.65%的灵活就业劳动者没有签订任何形式合同，21.82%与第三方公司签订劳动合同，仅有12.53%直接与用工企业（平台）签订合同，有近六成的灵活就业劳动者遇到过劳动纠纷。［2］平台经济目前仍属于新兴产业，立法应当持审慎态度，谋定而后动。司法机关应当以现有法律为基础，创新审判思路，总结审判经验，反哺立法，充分发挥司法实践对完善立法的积极促进作用。

三、完善路径：传统劳动关系判断标准在新形势下的司法解读与立法规制

（一）劳动关系认定标准的时代表达

“资本和劳动的关系是我们全部现代社会体系所围绕旋转的轴心［3］。”平台经济给劳动用工形式带来了巨大的变化。无论是平台经济合理有序的发展还是从业人员的合法权益，劳动关系认定标准作为劳动法中的基础性问题，顺应时代发展及适用于多种用工形式，是其应有之义。面对互联网时代劳动关系认定的危机，法院应当坚守劳动关系概念本身，以传统的三个“从属性”理论为基础，运用解释策略弥合法律与案件之间的罅隙，赋予从属性标准新的时代内涵，实现概念的重生，帮助法律概念追赶日新月异的生活变化。

1.他山之石：劳动关系认定标准的境外考察。德国的司法判断和主流学说为处理劳动案件时劳动关系的认定提供了正反两面的具体判断标准，设置了支持指标、否认指标以及既不支持也不反对的判断指标综合进行判断和论证。美国法院从以“控制说”为基础，引入数项“次要特征”的“Borello测试体系”到后来的“ABC测试法”，都是为了顺应新的用工模式下劳动关系的复杂化进行的积极探索。可见国外在认定劳动关系时，倾向于从具象化的各项指标入手展开分析，我国应在借鉴境外先进体系的同时，充分考量各项现实因素，积极探索与我国民事制度和现有法律理论体系相适应的认定标准。

2.细化规则：架构清晰的“二维度、多要素”梯度评价体系。劳动关系认定复杂而繁琐，我们无法通过一个或者若干个要素全有或者全无的劳动关系。为综合考虑平台用工人员的权益保障、企业活力的提升、市场经济的发展以及社会的和谐稳定，应当对劳动关系的认定标准进行精细化构建。从两个维度着手分析，第一个维度是主体因素，劳动关系一方应当是符合法定条件的用人单位，另一方是达到年龄条件且具有与履行劳动合同权利义务相适应的民事能力的自然人。在符合第一个维度的条件后，再从人身从属性、经济从属性和组织从属性三个方面罗列各项审查要素并按照梯度分类，量化考核各个要素，法官在庭审过程中可以围绕要素测试表进行审查，把这些要素按照个案需求灵活性组合并进行具有实质性非形式性的整体判断。另外，要素测试表中的要素并非一成不变，应当随着商业模式和用工形式的变化不断更新升级。

（二）由实然迈向应然——平台经济背景下劳动关系的制度畅想

1.从非此即彼到多元共存：创设新的劳动模式。在“Cotter案”中，美国法官表示判定平台企业与工人的法律关系，好比用一个方形的钉子在两个圆孔中做出选择。我国目前对劳动关系认定采用“二分法”理论，虽然目前平台经济用工劳动关系相较于传统的劳动关系和劳务关系都有其鲜明的自身特点，但是，我们可以参考德国、意大利、加拿大等“三分法”国家的做法，创设独立于劳动关系与劳务关系以外的第三类劳动模式，并建立与其特点相适应的新的社会保险体系。

2.从如影随形到相互独立：将社会保险与传统的劳动关系脱钩。长期以来，我国社会保险与劳动关系捆绑过紧，导致适用范围过窄、适用刚性过强。一旦认定为劳动关系，则社会保险一体适用；如若排除在劳动关系之外，则无缘许多社会保险。劳动关系内外的巨大落差，使得一些劳动保障权益之争被迫转换成为劳动关系认定之争。我国社会保障体制改革的目标应该是建立劳动法、民法和社会保障法共同支撑的社会保障体系；还要改变“个人—单位—社会保障”模式，早日实现“个人—社会保障”模式；并充分利用“互联网+”条件，提高包括灵活就业者的社会保障管理和服务质量，对社会保险的缴费方式和缴费基数、比例、年限等作出适合灵活就业特征、有利灵活就业者缴费的改革举措，能够为无法纳入劳动法保护的平台用工提供符合其特性的保险适用规则。

3.从赤膊上阵到全副武装：构建一个以基本生存权保障为中心的社会安全网。在目前无法较快调整劳动关系认定体系的情况下，建议完善行业规则，以确保平台用工人员的最低报酬、最低休息时间等基本权益，同时针对事故发生率较大的外卖、速递等行业，强制要求投保如非机动车第三者责任险、人身意外险、雇主责任险等商业保险，尤其要专门针对平台劳动者的职业伤害制定规范，争取让那些无法纳入劳动法保护范畴的灵活就业人员也能够进入工伤保险体系。