周文波

北京天达共和（南京）律师事务所，江苏 南京 210019

笔者执业以来，以企业法律顾问服务为业务基础，服务范围包含企业的诉讼和非诉法律事务，所以时常会思考两者之间的关系。诉讼业务和非诉业务是相辅相成的，诉讼业务可以帮助律师精准地发现并防范非诉业务中可能产生的风险点；而非诉业务也可以促进和提升律师审阅资料和撰写文书的办案能力。那么，诉讼业务和非诉业务最大的区别又在哪里呢？那就是诉讼案件中双方当事人的对抗性更为强烈。这种对抗性可能体现在双方对案件事实的陈述不一致，也可能体现在双方对法律条款的理解不一致，最终会体现在法院判决对双方利益诉求所产生的法律后果更是不一致。

正是由于诉讼业务中双方具有强烈的对抗性，因此律师办理民商事诉讼案件的思维能力，主要体现在：第一，如何精准找到双方的争议焦点；第二，如何精准向法官表达对委托人有利的观点。笔者将分别进行阐述。

一、如何精准地找到双方的争议焦点

（一）不论律师代理原告或是被告，首先要梳理的是诉讼请求，基于诉讼请求才能分析其诉请所依据的基础法律关系

实践中有些“资深”律师会告诉委托人一种诉讼技巧：“能告十个就不要告九个，告成一个是一个。”于是就会出现“由各被告共同承担赔偿责任”的诉讼请求表述方式。而事实上，这并不是青年律师应当学习或借鉴的诉讼技巧，此类诉讼策略及诉讼请求在实践中经常会存在以下问题：

1.各被告之间与原告存在的法律关系各不相同，有的与原告存在合同关系，有的与原告并不具有合同关系，仅可能存在侵权关系或其他法律关系。

2.原告对各被告的诉讼请求依据不同，有的是基于《公司法》的规定，有的是基于《民法典》的规定。

3.将一些不具备主体资格的当事人列为被告。例如笔者曾经代理一起因拆迁引发的行政诉讼，原告既要起诉政府的行政行为不合法，又要起诉拆迁事务所关于拆迁补偿款的测算不合理，同时还要起诉政府指定付款的平台公司迟延支付拆迁补偿款的违约赔偿责任。此类诉讼思路混乱的案件近年来呈上升态势，导致笔者在收到诉状后无法准备答辩意见，或者需要准备若干种思路的答辩意见。最终只能在庭审答辩前，要求原告明确其对委托人提起诉请所依据的基础法律关系，而后再进行有针对性的答辩。

很多青年律师在分析案件时可能更加注重对事实的梳理和认定，却容易忽略对诉讼请求以及诉请所依据的基础法律关系的研判，从而错失了从地基开始摧毁其上层建筑的机会或可能性。笔者认为，先审查诉讼请求及其基础法律关系才是诉讼思维正确的打开方式。

（二）在基础法律关系明确后，开始研判事实问题，而对事实问题的思维不能仅仅局限于阅卷，要充分发挥律师调查取证的主观能动性

所谓案件事实，包括客观事实和法律事实。经审理查明的法律事实有时未必能够全面真实地反映客观事实，如何能够让法律事实更加接近于客观事实，这就依赖于对有效证据的调查获取。实务中代理律师关于事实认定的错误思维方式通常有以下两种情形：

1.只听当事人陈述，不重视可以证实其陈述内容的证据收集。这可能导致自己认为没有争议的事实，却在庭审中被对方的证据推翻，从而导致自己所依据的基本事实直接被推翻。

2.不愿听当事人陈述，只通过阅卷工作来研判证据效力，梳理现有证据可能呈现的法律事实。这可能导致律师仅凭自己的办案经验以及对证据的主观判断来认定事实，对客观事实或者关联事实缺乏全面深入的了解，从而可能错失对当事人有利证据的线索收集。

以上两种思维方式中，第一种已经不太常见，而第二种却以各种形式发生在实务工作中，有的律师不与当事人核查证据的形成、来源以及真实性，仅凭自己的想象或认知就形成对证据效力的判断，这样的办案思维是不可取的。笔者认为，对于客观事实，代理律师只应陈述“知道”或者“不知道”，而不应习惯性地陈述“我认为”。

笔者建议在办案过程中，首先应当听取当事人对案件客观事实的全面陈述，在此基础上研判当事人提供的证据是否与其陈述相符，将存在瑕疵和疑点的证据排除后，选取对当事人有利的真实有效的证据提交法庭，呈现对当事人最有利的法律事实。尤其是双方当事人对案件事实存在争议时，如何让判决认定的法律事实与委托人陈述的客观事实更为接近，这就需要通过律师的调查取证工作来体现律师代理案件的价值。

（三）在认定案件基本事实后，如何精准地选择并适用法律条款将成为律师诉讼思维的核心问题

如果说案件的诉讼请求是根据委托人的意愿决定的，案件事实是根据可能调取到的证据材料固定的，那么根据案件诉请、基础法律关系及案件证据，如何选择法律条款作为案件的法律适用依据，则是由律师的专业诉讼思维决定的。

笔者日前刚刚结束了一场庭审，原告起诉的案由是股东损害债权人利益纠纷，被告是债务人公司自成立以来曾在工商备案过的所有股东，主要证据是债务人公司历任股东关于出资、验资、股权转让的工商备案资料，想要证明的事实是：

1.A股东等2006年出资并验资后，将注册资本金转移给其关联公司，构成抽逃出资。

2.A股东等2009年将股权转让给B股东等，B股东等经数次增资并验资后，将注册资本金转移给其关联公司，构成抽逃出资。

3.B股东等2013年将股权转让给C股东。笔者代理的是C股东，因所有被告和债务人公司（即本案第三人）均经公告送达而缺席，因此本案的庭审主要在原告和笔者代理的C股东之间进行。

本案中，原告对C股东的诉讼请求是：要求C股东对B股东抽逃出资的行为承担连带责任。笔者在庭审答辩前要求原告代理律师明确追究C股东法律责任的法律依据是什么？原告代理律师明确为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十八条。

笔者为大家部分摘录《公司法司法解释（三）》的相关条款内容：第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；第十四条第二款：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；第十八条第一款：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

据此，笔者答辩意见为C股东不应按照《公司法司法解释（三）》第十八条承担连带责任，理由：一是第十八条适用于出让股权的股东未履行或未全面履行出资义务，本案中B股东数次增资均有验资报告，证明已全面履行出资义务；二是原告没有证据证明C股东作为受让人存在“知道或者应当知道”之情形。

法庭辩论阶段，原告代理律师将其适用的法律条款从上述第十八条修正为上述第十四条第二款。据此，笔者发表代理意见为C股东不应按照第十四条第二款承担连带责任，理由：一是原告未能举证证明B股东存在抽逃出资之情形；二是即使构成抽逃出资，第十四条第二款适用的主体为“协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人”，而笔者的委托人C股东仅仅为B股东的股权受让人，不符合本条中承担连带责任的主体要求。

最终，原告代理人就法律条款的适用发表了补充意见：就抽逃出资之行为“参照《公司法司法解释（三）》第十八条”进行适用。对此，似乎无需笔者再行辩驳，《公司法》及《公司法司法解释（三）》关于“抽逃出资”和“未履行或未全面履行出资义务”在不同的条款中均有明确表述，原告代理律师所述的“参照适用”，似乎也缺乏法律依据。

综上，只有通过对案件诉讼请求、基础法律关系、案件事实和法律适用的精准研判，律师才能找到争议焦点，从而有的放矢地做好应诉准备，形成一套完备的诉讼思维体系。

二、如何精准地向法官表达对委托人有利的观点

（一）思路清晰，化繁为简，表达精练

笔者第一次听到“法官思维”这个概念是在无讼课堂，从那时起才开始了解法官和律师之间的思维差异，了解民事法官和商事法官之间的思维差异。经过实务中的反复实践和思考，笔者认为最重要的就是：思路清晰，尽可能化繁为简；表达精练，尽可能归纳总结。

上文提到的股东损害债权人利益纠纷一案，原告代理律师不可谓不认真，除了几十页的证据外，还特地制作了可视化图表，以时间为轴，将债务人公司自成立以来的每一次股东出资和股权转让制作成图表进行梳理，涉及时间很长、股东很多、金额很大。但是笔者认为，可视化图表只是一个形式，它的目的是化繁为简，更好地向法官进行表达。如果诉讼思路不清晰，没有抓住争议焦点，缺乏诉讼思维的可视化图表并不能达到理想的效果。本案中，数次出资均有验资报告，再去梳理时间轴已经没有意义。本案的核心应当是出资后向关联企业转出资金的行为是否构成抽逃出资，受让人支付股权转让款的行为是否构成抽逃或协助抽逃出资。如果不能针对争议焦点进行思维，陈述的观点或者提交的证据不但不能成为有力的表达，反而可能成为一种干扰。

（二）青年律师在庭审过程中可以避免的几个“坑”

1.有的律师在庭审表达过程中不愿放过对方的每一个观点甚至每一句话，必须逐一驳斥，导致代理意见冗长，重点不突出。因此笔者的代理意见一般不会超过三点，且最重要的观点应当放在最先表达，以强化印象。青年律师应当学习“金字塔式”表达方式，即结论先行，然后采用“自上而下演绎法”或“自下而上归纳法”铺建金字塔的底层结构或完成金字塔搭建。［1］

2.有的律师语言重复，围绕对方观点进行驳斥时会不停地重复对方观点，导致在庭审中加强了法官对于对方观点的印象。

3.有的律师不能围绕法庭调查后总结的争议焦点发表代理意见，导致代理意见与庭审中已经发表过的答辩意见、质证意见重复，从而被法官打断发言。代理意见的表述不应当是照本宣科，应当根据庭审情况即时调整。这就需要诉讼律师有意识地培养自己的即兴演讲能力，时刻保持“麦克风开着”的状态。在进行任何表达之前，都需要假设所说的话会被更多的人听到，要在更广泛的背景下审视、评估每个对外表达的时刻，重视语言所带来的影响。［2］

三、民商事诉讼中关于“道”与“术”的结合运用

（一）何为民商事诉讼之“道”

近年来，随着裁判文书网关于类案文书的公开，随着舆情对司法审判的干预和影响，随着《民法典》对弘扬社会主义核心价值观的导向，民商事诉讼之“道”主要体现在裁判文书的裁判效果和价值导向。

“道”的价值导向追求在2018年“段某立生命权纠纷”（在电梯内劝阻吸烟案）的二审判决中体现得淋漓尽致。该二审判决的前瞻性在于该裁判文书制作的当时，《民法典》尚未正式施行，二审法院顶着巨大压力，在一审被告服判且自愿补偿的前提下，突破了此前法院在民事纠纷中以平衡双方当事人利益为导向的裁判观点，重新以维护社会公共利益和公序良俗、弘扬社会主义核心价值观为导向作出改判，充分考虑到该案裁判可能产生的社会评价和社会效果。这就是民商事诉讼的“道”之所在。

（二）何为民商事诉讼之“术”

相对于“道”而言，“术”更多体现在各种诉讼技巧中，例如庭前的检索、庭中的辩论、庭后的复盘，再例如法律文书的制作方法、诉讼可视化的表达方式、法庭质证和提问的技巧等。“术”的精准运用在诉讼争议解决的每个环节都至关重要，“术”的拿捏应用也让每位律师在诉讼案件代理中的能力水平高下立见，因此“术”是很多律师的匠心所在、终身追求。

在民商事诉讼争议解决领域，“道”与“术”是一对辩证的关系，“道”是使用“术”的指引，而“术”是追求“道”的方法，两者均不可偏废。有的律师只注重对“术”的钻研，缺乏对“道”的探索，在诉讼代理意见中只强调证据采信、事实认定和法律适用，很少提及裁判效果、社会评价和影响。缺乏了“道”的提炼和升华，我们的代理意见就缺乏了应有的高度和广度。只有将“道”与“术”进行结合运用，方能提升青年律师在民商事诉讼中的思维能力和代理水平。

综上，笔者认为青年律师办理民商事诉讼案件的思维能力，其核心就在于如何精准地研判并找到诉讼争议焦点，而后精准地向法官表达对委托人有利的观点，在每一个代理案件中追求“道”与“术”的完美结合，力争让每一位委托人感受到司法的公平正义，实现对委托人合法权益的最大化保障。