彭文华 黄清秀

引 言

迈入新时代以来,我国深化监察体制改革工作取得重大进展。继2018年《监察法》颁布后,2021年国家监察委员会又颁布了《监察法实施条例》(以下简称《实施条例》)。至此,集原行政监督权、检察监督权以及纪检监督权于一体的监察监督权得以建立,监察全覆盖的战略目标正逐步实现。(1)参见谢芳、刘艳红:《监察工作人员准司法属性与刑法适用》,载《福建师范大学学报》2022年第6期。根据《监察法》与《实施条例》的相关规定,职务违法与职务犯罪的调查权均归属于监察机关,监察机关对被调查人可以采取谈话、讯问、留置、查询、冻结、搜查等14项调查措施。调查程序终结后,认为需要追究刑事责任的便由监察机关将案件移交至检察院,案件由此进入刑事诉讼程序。对于监察机关调查权的属性,学界存在不同看法。有学者认为,由于监察调查的独立规定,职务犯罪案件的办理呈现出“调查程序”和“刑事诉讼程序”二元并立之实际格局。(2)参见洪浩:《以审查起诉为枢纽:监察法与刑事诉讼法衔接的制度路径》,载《河北大学学报》2023年第1期。也有学者认为,对于监察机关调查程序实施的权力属性,虽然在立法上赋予了监察机关以新的“调查权”,但无论是从条文层面对比《监察法》与《刑事诉讼法》中关于调查、侦查阶段的相关规定,还是从实务层面研究二者工作开展的过程,不难看出,监察机关工作人员行使的职务犯罪调查权本质上就是一种侦查权。(3)参见熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》,载《环球法律评论》2017 年第2期。

有观点认为,监察调查权本质上属于侦查权,显然是罔顾《监察法》对监察调查权所作出的特别规定。尽管职务犯罪的监察调查权在内容上与刑事诉讼中的侦查权存在相同或相似之处,但既然《监察法》对之作出特别规定,就意味着要区别于刑事侦查权。众所周知,同腐败密切相关的职务犯罪之主体具有特殊性,其犯罪手段或者方式也呈现出多样性与复杂性。同时,职务犯罪的目击证人稀缺,鲜有物理现场存留,并且犯罪嫌疑人的反侦查意识通常较强,因而获取口供、由供到证成为突破案件的主要选择。(4)参见王小光:《以留置为主线的职务犯罪监察调查机制审思》,载《犯罪研究》2023年第1期。职务犯罪的这些特点与非职务犯罪存在明显不同,相对封闭的调查程序,既能在相对较长时间内将犯罪嫌疑人置于监察机关的可控范围,又可切断犯罪嫌疑人和外部的接触,能够为长时间讯问、避免串供毁证提供程序空间,进而满足职务犯罪的办案需要。(5)参见谢小剑:《贿赂犯罪案件的查办需求与程序供给——兼论监察调查程序的改革思路》,载《政法论坛》2019年第5期。因此,《监察法》对监察机关调查程序的设计具有相对的封闭性就不难理解,不允许律师像刑事诉讼那样迅速介入,也是理所当然。然而,监察调查权的相对封闭,固然有利于高效反腐和严格保密,却削弱了被调查人在监察程序中的基本权利,对其获得律师帮助权的不当限制、剥夺,也不利于现代法治体制与机制的构建。

为了贯彻二十大报告提出的“健全党统一领导、全面覆盖、权威高效的监督体系”,建立、健全监察机关调查阶段律师介入制度,促进监察程序与刑事诉讼程序的协调与衔接,本文在对监察机关调查阶段律师介入的现状与问题进行分析的基础上,拟对监察机关调查阶段律师介入的必要性与可行性及其实现路径加以深入研究,期待藉此为监察体制的深化改革提供有益参考。

一、监察机关调查阶段相关法律规定及问题分析

高压反腐既是国家法治建设的重要环节,也是党维系执政基础的必要手段。监察调查程序的设计与高压反腐一脉相通,凸显出我国从严从重打击腐败的决心与魄力。然而,现代法治要求将人权保障上升到优位,这就需要避免一味追求犯罪控制而忽略对犯罪人权利的保障。从我国《监察法》的规定来看,监察调查程序存在一定的封闭性,不利于律师适时介入,这将不可避免地引发一系列问题。

(一)有关监察调查的法律规定

《监察法》与《实施条例》的相关规定,在一定程度上汲取了过往纪检监察工作的实践经验以及相关立法中的有益之处。其中关于监察调查程序的规定较为全面、细致,与《刑事诉讼法》对侦查权的规定有所不同。具体包括以下两部分。

1.关于监察调查流程的规定。《监察法》与《实施条例》对监察调查流程的规定较为详细,具体涉及线索收集与处置、初步核实、立案调查、移送审理、审理处置、移送审查起诉、补充调查等环节。

根据《监察法》与《实施条例》的规定,关于线索的收集与处置,监察机关对于报案或举报应当依法接受,根据管辖层级受理或移送具有管辖权的监察机关,由其归口受理并集中管理、分类处置、定期清理。关于初步核实,监察机关对于具有可查性的职务犯罪问题线索,应在按规定报批后再依法开展初步核实工作。在初步核实时,调查人员应当以初步核实对象为依据制定工作方案,并于初步核实工作结束后撰写初步核实情况报告,在分析核实情况后决定是否予以立案调查或归于其他处置方案。关于立案调查,监察机关经过初步核实后,认为对于已掌握的监察对象涉嫌的部分违法犯罪事实和证据需要追究其法律责任的,应当按规定进行报批程序后依法立案。对已立案的职务违法犯罪案件的调查工作,应严格依照法律规定开展,依法收集证据,查明监察对象的违法犯罪事实。关于移送审理,监察机关在经过调查后,认为被调查人的行为构成职务违法或职务犯罪,应当在区分二者情形后提出相应处理意见,经审批后将调查过程中收集的全部证据材料,以及形成的有关被调查人的职务违法或犯罪事实材料、调查报告、涉案财务报告等,连同相应文书手续一并移送审理。关于审理处置,监察机关负责案件审理的部门在受理案件后,应当成立两人以上的审理组,并对案卷材料进行全面审理;对被调查人的处置应当根据监督、调查结果且依据《监察法》《政务处分法》等规定进行。审理处置完成后便进入调查流程的最后环节,即移送审查起诉。若监察机关认为被调查人涉嫌职务犯罪、应当追究刑事责任的,在决定移送起诉时应当出具《起诉意见书》,连同案卷材料、证据等一并移送至同级人民检察院。在案件审查起诉中,若检察院依法将其退回,要求补充调查的,监察机关调查人员应当向主要负责人报告并积极开展调查工作。

2.关于监察调查措施的规定。《监察法》对监察机关在调查程序中可以采取的措施作出了一般性规定,《实施条例》则在此基础上予以具体化,其内容较为详实。

(1)一般性规定。首先,监察机关在行使监督、调查职权时,有权依法向有关单位和个人了解与案件相关的情况以及收集、调取证据,有关单位和个人应当如实提供。其次,监察机关在初步核实时,可以依法采取诸如谈话、询问、调取、查询等措施;在立案后可以采取讯问、留置、冻结以及搜查、查封、扣押、通缉措施;若需要采取技术调查或限制出境措施,应当按照规定交由有关机关依法执行。设区的市及以下的监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施。再次,监察调查程序中,调查人员若采取讯问、询问、留置、搜查等调查措施,均需由两人以上进行,并应当依照规定出示证件、出具书面通知。形成笔录、报告等书面材料需由相关人员签名、盖章,且在进行重要取证工作时若采用搜查、查封、扣押等措施,还应当对全过程录音录像以留存备查。此外,在监察调查程序中,调查人员对被调查人提出的自行书写其违法犯罪事实或其他说明材料的请求应当允许,必要时也可以要求被调查人自行书写说明材料。

(2)关于采取谈话、讯问、留置措施的细化规定。谈话方面,《监察法》与《实施条例》均规定,监察机关在监察调查全流程均可以依法对涉嫌职务违法的监察对象采取谈话措施,要求其如实说明情况或如实进行陈述。根据规定,在谈话时应当合理安排时间、控制谈话时长,并为被调查人提供饮食以及保证其拥有必要的休息时间,对涉嫌严重违法的被调查人进行谈话时还应当全程录音录像。讯问方面,对于涉嫌职务犯罪的被调查人,可以依法由监察机关两名以上的工作人员对其进行讯问,并要求其对涉嫌犯罪的情况作如实陈述,若被调查人已被留置,则应在留置场所进行讯问。同时,应当对讯问的时间及时长作出合理安排,并要求被调查人在阅看、核对讯问笔录后签名。关于留置措施的采取,相对来说则规定的更为严格。首先,被调查人所涉嫌的职务违法或职务犯罪案件需达到严重的程度。其次,监察机关在已掌握的部分违法犯罪事实、证据之基础上认为仍有重要问题需进一步调查。最后,被调查人的情形需符合《监察法》第22条第1款之规定。(6)我国《监察法》第22条规定,留置措施的采取需满足下列情形之一:(1)涉及案情重大、复杂的;(2)可能逃跑、自杀的;(3)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的;(4)可能有其他妨碍调查行为的。在诸要件均已满足后,还需经过依法审批程序方可对被调查人采取留置措施。在留置过程中,应当保障被留置人的合法权益,尊重其人格与民族习俗。

(3)禁止性规定。为了保障被调查人的基本权益,防止在监察调查程序中调查人员不当侵害被调查人的合法权益及人格,《监察法》《实施条例》明令禁止监察调查人员以威胁、暴力、引诱以及非法限制人身自由等方式非法获取口供或收集证据,同时严禁对被调查人、证人及其他涉案人员实施打骂、虐待、体罚或变相体罚等非法行为。

(二)监察调查规定存在的问题

1.监察调查程序相对封闭有损程序正义。在监察调查流程上,根据《监察法》《实施条例》的规定,自线索收集、分类处置、初步核实后予以立案,到对犯罪事实进行调查、收集证据,再到对查明的案件审理处置,再到调查终结移送审查起诉的整个流程,除案件线索收集环节可能涉及举报人外,整个监察调查程序涵盖的主体通常仅有监察机关与被调查人,不涉及其他司法或行政机关,也未对被调查人是否可以委托律师、获取法律帮助等事项作出规定。尽管《实施条例》规定,检察院经审查后认为证据不足的,可以将案件退回由监察机关补充调查,但这也仅是在证据层面有所触及,并未实质性参与监察调查程序。在监察调查措施上,《实施条例》规定对被调查人采取谈话、讯问等调查措施时,应当合理安排时间、控制时长,保证其饮食和必要的休息时间,在讯问过程中应当全程同步录音录像、讯问笔录由被讯问人阅看后签名。但是,此类条文表述较为模糊,只笼统载明被调查人具备的一些基本权利,相较于非职务犯罪侦查过程中的“单次讯问时长不得超过12小时”等相关规定,监察立法对于单次讯问的时长、两次讯问中的间隔等事关被调查人基本权利之事项并未作出规定。尽管这能保证监察调查程序的相对封闭,但同时也赋予了监察调查人员极大的裁量权,使其在适用相关规定时可操作的空间过大。这难免会导致出现案件情节等要素相类似,处置方式、结果等却截然不同的情形,既容易引起被调查人在后续诉讼程序中反复争讼,也会对监察调查程序的公正性造成损害。

2.被调查人法律权利与义务失衡。《监察法》《实施条例》规定,监察机关认为被调查人涉嫌职务犯罪的,可以对被调查人进行初步核查、谈话、讯问及收集相关证据。被调查人在接受调查期间,应当如实陈述并配合监察机关提供其所需的证据、材料。与犯罪嫌疑人面对侦查机关讯问时无异,被调查人在面对监察机关时亦负有如实陈述的义务。对于调查人在谈话、讯问过程中所提的问题,被调查人不具备“沉默权”,仅拥有《实施条例》第83条规定的“作出无罪辩解且被允许连贯陈述”的权利。另外,纵观《监察法》《实施条例》全文,均无法找到类似于《刑事诉讼法》中规定的“被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人”等载明被调查人有权寻求律师帮助或申请律师介入的条文。在整个调查过程中,被调查人只能就案件相关事项进行陈述,无对外寻求帮助或就其行为获取法律帮助或者服务的可能性,被调查人与调查机关在监察调查中的权利与义务之失衡由此可见一斑。更有甚者,与过往纪检监察机关收集的材料进入刑事诉讼需要进行证据转化不同的是,根据《监察法》第33条的规定,监察机关收集的证据材料若与刑事审判关于证据的要求和标准相一致,可以直接在刑事诉讼中作为证据使用,无需再进行证据转化程序。这表明,除立案后收集的讯问材料外,初核时的谈话、询问材料亦可被列为证据,亦即被调查人在接受调查时陈述的每一句话,都具有将来在法庭上质证、成为证明其犯罪事实的供述材料的可能性。诚然,从高效集中反腐的角度来看,这确实有助于监察机关口供突破工作的开展,也有利于节约司法资源、实现高效反腐的目的。但不可否认的是,这也导致在诉讼阶段对监察机关通过调查程序收集的证据材料的司法审查力度大为降低,并使最关键的言词证据难以被推翻。(7)参见刘文涛、李光楠、林仲尧:《进步与局限:〈监察法〉实施后职务犯罪律师辩护问题研究——以省部级高官为例》,载《太原理工大学学报(社会科学版)》2022年第4期。而且,由于律师在此期间无法介入,自然对言词证据的采录过程及合法性一无所知,而律师帮助权的匮乏不仅对被调查人辩护权的发挥造成极大的限制,对讯问过程合法性的保障亦有所减损,被调查人的人权存在随时被侵犯的风险。相应地,被调查人在后续刑事诉讼程序中,提供证据证明监察机关非法取证的材料及线索的难度亦有所加大,而这些都使得控辩双方的天平过度向控方倾斜。(8)参见魏小伟:《论刑事审判对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期。可以说,在监察机关调查阶段,调查者与被调查者的主动与被动形成鲜明对比,不利于被调查人的权益保障。

3.被调查人供述的意思自治得不到保证。《监察法》第40条规定:“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”不难看出,该规定并未赋予被调查人可在接受调查期间,就自身所受到的虐待、威胁等非法取证行为进行申诉、控告的权利。尤其是在采取留置措施期间,由于律师帮助权的缺失,被调查人对自身所受到的不公正对待难以向外界传达或向律师求助,因而对其供述意思自治的考证很大程度上依赖于录音录像的查阅。《监察法》立法伊始,仅规定讯问被调查人应当全程录音录像,对于初步核实期间是否需要录音录像并未作出规定。纵使《实施条例》规定与涉嫌严重职务违法的被调查人进行谈话时,应当全程录音录像,但对于未达严重标准的被调查人的谈话过程是否应当全程录音录像之事宜,并未作出规定。同时,关于调查程序中的录音录像的调取查阅,《实施条例》仅规定“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的,监察机关应当予以配合,经审批依法予以提供”。对于辩护律师在后续诉讼程序中是否可以依法调取则无规定。(9)参见魏小伟:《职务犯罪监察调查中的讯问风险及防控》,载《南通大学学报(社会科学版)》2023年第1期。事实上,调查期间发生威胁、暴力等非法取证行为,通常具备高度隐蔽性,鲜少留下直接线索,而且即使立法要求同步录音录像,工作人员也能以“打了不录,录了不打 ”来规避。(10)参见杨宇冠:《监察法与刑事诉讼法衔接问题研究》,中国政法大学出版社2018年版,第160-161页。这便需要在法庭上通过申请调查人员出庭,由辩护人以质证形式进行考证。由于《监察法》未规定调查人员有出庭作证的义务,即“人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时,监察机关应当依法予以配合”。可以说,何种情况可以通知、如何进行通知以及是否可以要求调查人员接受法庭调查及质证,《监察法》与《实施条例》均未作出细化规定。

二、监察机关调查阶段律师介入的必要性与可行性

尽管排斥律师介入调查程序确实有利于最大限度地行使监察权,但被调查人权利的保障和监察者权力的运用具有同等重要性,两者在实践中应当有所协调,不应片面强调一方而牺牲另一方。(11)参见童之伟:《对监察委员会自身的监督制约何以强化》,载《法学评论》2017年第1期。当然,监察机关调查阶段赋予被调查人律师帮助权必须具有必要性与可行性,这是其具有正当性的保证。

(一)监察机关调查阶段律师介入的必要性

在高压反腐的过程中,赋予被调查人律师帮助权不仅有利于保障其合法权益,亦可强化法法衔接,实现对权力的再监督,于监察体制的有序运行而言具备必要性。

1.被调查人权益的保障需要。2004年“国家尊重和保障人权”入宪,人权保障的原则在我国法律层面上得以正式确立。《宪法》作为国家根本大法,其所确立的“人权保障原则”理应在《监察法》中得到贯彻。“国家尊重和保障人权”不只是一项宣示,更重要的是强调国家负有尊重并保障公民人权的义务。此义务不仅是政治道德上的要求,同时也是约束一切国家权力的规范的要求,是一种法的义务,在整个宪法规范体系中居于核心的地位,发挥最高法律效力。(12)参见信春鹰:《国家尊重和保障人权——关于人权入宪的历史意义》,载《求是》2004年第9期。此处,“国家”并非是指抽象意义上的政治共同体,而是指包括立法、执法、司法、监察等所有政治部门以及国家、区域或地方各级公共机构或政府部门的总称。(13)参见韩大元:《国家人权保护义务与国家人权机构的功能》,载《法学论坛》2005 年第6期。这意味着,所有的公共机构、部门及公职人员都具有尊重和保障人权的义务与责任。作为集纪律检查、调查、处置、监督等多重权力于一体的监察机关更应担负起这一责任,允许律师介入以使被调查人获得法律帮助,实现惩治腐败与保障人权的动态平衡。

与审判阶段的律师辩护权不同,律师帮助权往往是指在侦查阶段赋予犯罪嫌疑人获得律师提供法律咨询、帮助等服务的权利。对犯罪嫌疑人而言,律师帮助权是其所享有的辩护权的重要组成部分。(14)参见李伟民、隗永贵:《获得律师帮助权观照下侦查阶段辩护权的困境与进路》,载《河北法学》2015年第4期。尽管监察机关的运转及调查人员工作的展开应当受《监察法》而非《刑事诉讼法》规制,且监察机关所履行的调查权也须与刑事侦查权有所区别,但作为一项重要的程序性权利,律师帮助权之最主要作用,在于对国家权力从程序上进行制约,以确保个人被有尊严地对待及尊重。(15)See Peter Arenella, Rethinking the Functions of Criminal Procedure: The Warren and Burger Courts’ Competing Ideologies, 72 Georgetown Law Journal185, 200 (1983)．作为立法机关、司法机关、行政机关等之外的国家权力运用主体,监察机关行使权力时赋予被调查人律师帮助权,是监察权运行所必需的程序性制约与保障人权的体现。当然,律师帮助权的有效行使,不可局限于从犯罪嫌疑人被拘留或接受侦查讯问时才开始,而应当将该权利行使的起点前移至国家公权力对其人权产生实质性影响之时。(16)参见张全涛:《再论侦查阶段律师帮助权的理论界定与内涵拓展——以Salduz案为例》,载《人权法学》2023年第1期。在监察调查程序中,被调查人在接受调查时负有接受讯问、如实供述的义务,且调查程序的运行趋于相对封闭状态,被调查人处在孤立无援的境地,其是否拥有足够的休息时间、基本权利是否得到了保障,以及其人权是否受到侵犯都存在某种盲区。不可因为被调查人所涉案件复杂或具备政治因素,便忽视对其人权所施加的不利影响。从长远来看,国家的价值,归根结底还是由组成这个国家的个人的价值来铸就。(17)参见[英]约翰·密尔:《论自由》,孟凡礼译,上海三联书店2019年版,第133页。而一个人的价值之实现,离不开一个未被贬损的人格与完整受到保护的人权。从此种意义上说,赋予被调查人律师帮助权也是理所当然的。

2.监察调查公平公正的保证需要。监察机关领导体制及调查程序相对封闭的构造,的确在一定意义上有助于保障监察权行使的独立性。然而,权力具有天然的膨胀性和向恶性,一旦缺乏足够的约束、监督,任何权力都会生出腐败,一切有权力的人都容易滥用权力,其往往会将权力一直使用到遇有界限的地方才休止。(18)参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。若仅授予监察机关巨大的监察权力,却不对其权力的行使加以必要的限制和监督,则既容易使该权力过度运用进而走向非规范化,又难以避免监察机关工作人员被“围猎”而导致监察权腐化。为此,必须对监察权之再监督问题予以高度重视。

根据民主集中制原则,《监察法》规定各级监察机关对同级人大负责、受其监督。由于监察委员会组成人员多从人大产生,而人大代表又多处于监察机关的监察对象名单之中,为保障监察工作顺利开展、避免出现人大代表利用其投票权反制监察机关的尴尬局面,《监察法》并未规定各级监察机关应向同级人大报告工作。(19)参见秦前红:《人大监督监察委员会的主要方式与途径——以国家监督体系现代化为视角》,载《法律科学》2020年第2期。《实施条例》对此作出补充,规定了各级监察委员会主任应当配合接受同级人大常委会进行的执法检查,并在全体会议上向其报告专项工作、接受质询。然而,我国人大常委会会期较短且会议召开的间隔较长,与会时议程通常也较多,人大常委会很难对监察委员会所作专项报告进行详细审议,效果也就自然难以得到保证。同时,监察机关工作的开展具备高度的专业性、技术性,很难奢求人大常委会成员皆精通监察法规,以及熟知监察工作开展的流程与方式。故基于机构、人力、专业能力等方面的局限,人大及其常委会的监督作用略显乏力,其对监察委员会的监督只能是一种宏观的、抽象的监督。(20)参见李红勃:《迈向监察委员会:权力监督中国模式的法治化转型》,载《法学评论》2017年第3期。除人大及人大常委会监督外,《实施条例》还补充了相关条款,如规定监察机关应当建立起监察、调查等各部门相互制约的工作机制,对监察权运行的关键环节进行常态化监察,应当定期检查调查期间的录音录像,等等。诸类条款所体现出的更多是一种同体监督之趋向,即由监察机关内部对监察权的行使进行自我监督制约。然而,过往司法实践表明,监察部门与处在同一机关的职员之间难以绕开人际交往、人情往来,不免出现监督者与被监督者相互袒护、沆瀣一气的情形,而使各机关内部监督力度之强弱无法把控、监察实效难以保证。由此,监察机关进行自体监督亦难以满足权力制约的要求,对于监察调查程序中可能出现的非法取证、侵犯人权等问题,必须借助外部力量对监察机关进行再监督。

在人大及常委会监督受限、监察机关自体监督效果难以保证的情况下,亟需形成异体制约机制以提升监督成效。在这样的背景下,律师介入便成了一剂行之有效的良方。在监察调查过程中,由于被调查人的陈述存在无需经过证据转化程序便成为犯罪佐证的可能,若一味排斥外界的监督制约因素介入,那么调查人员为寻求高效破案、收集线索,便难免会选择采取各类举措突破口供,其权力的行使存在越过法律红线的可能性。寻求对监察权进行有效地再监督与制约,应当对被调查人在法律程序上进行更为完善的保护。因为作为权力行使的对向者与亲历者,他们最能阐明权力是否得到滥用、自身权利是否受到侵犯。由此,在监督最为薄弱且又最需要监督的阶段,赋予被调查人律师帮助权这一程序性权利,让律师得以介入监察调查程序,并适度参与监察调查活动极为必要。其现实意义在于,在被调查人认为自身可能遭受暴力、威胁或其他非法取证手段时,可以及时与律师沟通和反馈,并由律师代为向上级监察机关进行检举、申诉,运用专业知识对被调查人的权益进行维护。这不仅能使被调查人的权益得到保障,还可以在一定程度上保证监察权行使的规范性,因为律师介入本身便在一定程度上代表了外部的监督机制,能对公权力进行及时有效的制约。(21)参见汪海燕: 《比例原则在监察调查制度中的适用》,载《行政法学研究》2022年第5期。况且,律师参与既具备对监察机关进行监督的专业性、技术性条件,又可在一定程度上避免以权制权的权力对冲局面,这对监察权力的有效再监督而言是必要的。

3.监察程序与刑事诉讼程序的衔接需要。法的诞生如人的诞生,通常伴随着剧烈的分娩阵痛,而它的演进又与艺术、语言无异,具有独特的规律性与统一性。(22)参见[德]鲁道夫·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,商务印书馆2018年版,第9-11页。《监察法》的出台,表明了国家将反腐败从个案震慑拔高到常态化治理的魄力与决心。配套进行的深化监察体制改革工作,整合反腐败资源、丰富监察手段、提升监察效力,将监察对象拓宽至全覆盖范围,以促进构建集中统一、高效运转的监察体系。但绝不能认为,对于腐败的治理和监察体制改革的深化已到了收获的阶段。应当明确的是,《监察法》及相关条例的制定只是国家反腐败法律体系的龙头和统领,腐败的防范治理仍有赖于其他法律的配合。(23)参见李洪雷: 《反腐败立法的国际经验》,载中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会网2015年3月9日,https://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201503/t20150310_135144.html。也就是说,监察体系的建立离不开《监察法》《实施条例》与其他法律的耦合,反腐败的治理亦要求监察程序与刑事诉讼程序之间有序衔接、相互配合。在此过程中,律师帮助权在监察调查程序中的适用,于两法衔接而言为应然之需要。

第一,是贯彻审判中心原则的必然要求。相对于过去秉承的侦查中心、卷宗中心而言,审判中心原则意味着庭审的实质化,其主要目的是平衡控辩关系,使犯罪嫌疑人的人权得到最大限度的保障。贯彻这一原则要使辩护律师在刑事诉讼程序中的作用得到体现,允许其充分运用自身专业知识维护犯罪嫌疑人的权利,《刑事诉讼法》之关乎律师帮助权的条文亦在立法层面对此予以了肯定。(24)我国《刑事诉讼法》规定:犯罪嫌疑人自第一次受到讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人,有寻求律师帮助的权利;辩护律师拥有阅卷权、会见权以及在侦查、审查批捕、审查起诉和庭前会议阶段发表辩护意见的权利。虽说监察机关有别于司法机关,但监察调查程序乃进入刑事诉讼程序之准备阶段,监察机关所办理的职务犯罪案件需要经过刑事诉讼程序的检验,并最终由法院来对被调查人定罪处刑。这意味着,监察机关调查程序与刑事诉讼程序之间具有高度关联性,那么监察机关调查权的行使自然也需要顺应刑事诉讼程序所尊崇的审判中心原则。简言之,为坚持审判中心原则、避免新的“调查中心”主义出现,促使法法衔接之顺畅,必然要求调查权的行使遵循《刑事诉讼法》所规定的权利保障标准。(25)参见施鹏鹏、马志文:《论刑事诉讼法与国家监察体制的衔接》,载《浙江工商大学学报》2020年第2期。要做到这一点,首先便需要在监察调查程序中赋予被调查人律师帮助权。

第二,有利于提高监察调查程序成效。刑事诉讼程序中允许律师介入乃为国际通行做法,一个国家在刑事司法领域的人权保障水平是这个国家人权保障水平的重要标志,也是该国家人权保障的底线。(26)参见孙谦:《平和:司法理念与境界》,中国检察出版社2010年版,第230页。因为刑事司法领域是犯罪嫌疑人和侦控机关的对抗,二者在实际地位、所能动用的资源等方面皆处于相对失衡的状态。面对强大的国家机关,犯罪嫌疑人常处于惶恐与不知所措中,此时能否获得通晓法律知识、熟悉诉讼流程的律师的帮助与辩护,于平衡控辩之天平而言尤为重要。我国正朝着“刑事辩护全覆盖”的目标迈进,在刑事诉讼程序的各环节中,皆具备律师发挥其效能的可能性。比较而言,在审查起诉之准备阶段的监察调查程序中却缺乏律师的介入,这既会使被追诉人的辩护权受到限缩,又会导致监察调查程序与后续的刑事诉讼程序衔接不畅,一定程度上影响司法效率。以《监察法》和《刑事诉讼法》都予以认可的认罪认罚从宽制度为例,行为人认罪的自愿性乃认罪认罚从宽制度之基底,直接关系着该制度运行的正当性。(27)参见杨帆:《认罪自愿性的边界与保障》,载《法学杂志》2019年第10期。问题在于,根据《刑事诉讼法》及相关规定,非职务犯罪案件的犯罪嫌疑人可在辩护律师或值班律师的帮助下,对认罪认罚的性质及相关法律后果进行充分的了解,而后再自行决定是否自愿认罪以获取从宽处理。而在职务犯罪案件中,《监察法》及《实施条例》虽对认罪认罚从宽制度予以采纳,却未规定被调查人可以获得一般刑事案件中犯罪嫌疑人所拥有的律师帮助权。两相比较,监察调查程序中被调查人的知情权是受到了不应有的限制的,这使得认罪认罚的自愿性难以确认,并在后续的刑事诉讼程序中扩大了翻供的可能性。换言之,在后续的刑事诉讼程序中,若辩护律师对监察调查程序中采录口供的真实性、认罪认罚的自愿性,以被调查人不知情或被逼迫为由提出异议,对控审机关来说无疑是种挑战。其可能导致诉讼战线拉长,而这显然与认罪认罚从宽制度之提高司法效率的初衷相悖。

(二)监察机关调查阶段律师介入的可行性

我国立法规定及以往惩治职务犯罪的实践经验表明,监察机关调查阶段律师介入既有政治基础、制度基础,又有实践基础和经验基础,具备充分的现实可行性。具体而言,主要体现在以下四点。

1.国家治理体系和治理能力现代化为监察调查程序中律师介入奠定了政治基础。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)第14条规定:“深化纪检监察体制改革,加强上级纪委监委对下级纪委监委的领导,推进纪检监察工作规范化、法治化。” 这表明,在坚持和完善党和国家监督体系的道路上,在深化纪检监察体制改革、强化对权力运行的制约和监督的进程中,监察委员会不仅要夯实上下级间的领导体制,更要加强监察工作的规范化和法治化建设。《监察法》及《实施条例》虽然为监察工作的开展奠定了制度基础,但与调查流程及调查措施相关的条款仍不够细致、规范,加之律师被排除在监察调查程序之外,总让人感觉“封闭有余,规范不足”。而这既难以满足长期、高效治理腐败的现实需求,也与推进国家治理体系和治理能力现代化的战略部署不相符。监察委员会作为中国特色反腐败综合治理机关,尽管其工作性质具有浓厚的政治性、纪律性,但这并非意味着其工作开展不需要信守法治理念。监察调查若要坚持法治理念和贯彻全面依法治国的方针,就必然要实现规范化、法治化,这是国家治理体系和治理能力现代化的当然要求。律师介入监察调查程序所具备的权力制约功能,有助于保证监察工作开展的规范性,也与法治理念中的保障人权相契合。因此,《决定》第14条规定不仅是一种路径指引,亦为律师介入监察调查程序以及促进监察程序运转规范化、腐败治理法治化,奠定了坚实的政治基础。

2.刑事辩护全覆盖为监察调查程序中律师介入建立了制度基础。习近平总书记指出,在全面推进依法治国的进程中,要把尊重和保障人权贯穿立法、执法、司法、守法各个环节,加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度。(28)参见习近平:《坚定不移走中国人权发展道路 更好推动我国人权事业发展》,载《求是》2022 年第12期。法治建设向来具有整体性、全面性,需要将各个环节都视作构建公正的法律制度之着力点。其中,司法公正尤为重要。为平衡控辩关系、实现刑事司法领域的公平公正,司法行政机关要采取措施,扩大刑事辩护法律援助的范围,推动实现刑事辩护的全覆盖。(29)参见刘子阳:《刑事辩护全覆盖来得就是这么快》,载法治政府网2017年10月12日,http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1022/7553.htm。作为全面贯彻中国特色社会主义法治思想的重要组成部分,刑事辩护全覆盖显然不应局限于审判阶段,在纵向上亦需有所拓展。对于审前的侦查阶段,应当允许被追诉人自行聘请律师,或指派法律援助律师为其提供法律帮助。在司法实践中,刑事侦查阶段允许律师介入是被追诉人的应有权利,其作为刑事辩护全覆盖制度的重要内容早已深入人心。监察调查程序虽不可与刑事司法程序完全等同,但前者乃后者之准备阶段,且监察调查与刑事侦查所具有的权力属性、采取的相关措施等均具备一定的相似性,故刑事辩护全覆盖制度在纵深上延伸至监察调查程序,还是具有可行性的。因此,刑事辩护全覆盖制度为监察调查程序中赋予被调查人律师帮助权,建立了充分的制度基础。

3.深化监察体制改革的经验为监察调查程序中律师介入提供了实践基础。党的十八大以来,经过试点实践和民主立法,国家监察委员会和中央纪委合署办公的体制改革得到推进,纪委、反贪部门和行政监察部门的反贪腐力量实现集中统一,监察权就此创设。(30)参见莫良元、张凌岱:《法治中国建设中监察权运行机理的法理诠释与实践展开》,载《江海学刊》2023年第1期。在监察体制改革之前,贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件主要由人民检察院立案侦办,即检察院对受理、发现的属于其管辖范围内的职务犯罪线索立案,并由其负责侦办的部门收集线索、侦查办理,而后再移交至专门部门审查起诉。在此过程中,检察机关行使侦查权时受到《刑事诉讼法》规制,涉嫌职务犯罪的被追诉人可以依照法律规定,在侦查期间委托律师获得法律帮助。司法实践中,检察机关对于侦查阶段律师介入的流程、具体操作以及相应的预防泄密机制,始终并且坚定地予以贯彻。深化监察体制改革工作开始后,检察院原有的职务犯罪侦查部门整合转隶至监察委员会,原先的人马类似于“换块牌子”照旧工作。尽管就职的机关发生改变,但工作人员已然具备扎实的实践经验与基础,监察机关对此应抱有充分的信心。因此,在深化监察体制改革进程中,检察机关转隶时原本具有的丰富经验为监察调查程序律师介入提供了实践基础。否则,仅因职能部门发生整合、转变,便将职务犯罪侦办流程中允许律师介入的规则一律摈弃,于法于理都很难说得通。其结果将严重影响既有的司法秩序,并且会导致人民群众对监察调查程序的公正性产生怀疑,不利于监察体制改革的进一步深化。

4.其他国家和地区的立法为监察调查程序中律师介入提供了经验基础。纵观现代法治国家、地区之立法和国际通行之人权公约,皆普遍确立犯罪嫌疑人拥有聘请律师或获得法律援助等获取律师帮助的权利。如《欧洲保障人权和根本自由公约》第6条规定:“任何人都有权由自己或由他人选任的律师为其进行辩护,在缺乏经济条件无法聘任律师时有权获得免费的法律帮助。”(31)《欧洲人权公约》第6条第1款规定:“在对某人进行任何刑事指控决定的过程中,任何人都有权利在合理的时间内受到依法设立的、独立而公正的法院的公平且公开的审判……”第3款 c 项规定:“凡是刑事指控者都享有以下最低限度的权利……(c)由他人或自己选择的律师协助进行辩护,如果没有足够的经济能力支付律师协助费用,基于公平利益的需要无偿获得律师的帮助。”由此可见,实现司法公正不仅要保障法庭审判的公正,还要着重对审前程序中犯罪嫌疑人的诉讼权利予以保障,尤其是犯罪嫌疑人所享有的律师帮助权。在监察制度建设及反腐败治理上,近百年来,域外监察制度发展的一个明显的趋势就是除了监督公共权力,更加突出了对人权的保护。(32)参见叶青、王小光:《域外监察制度发展评述》,载《法律科学》2017年第6期。例如,我国香港地区对廉政公署办理职务犯罪作出规定:“被扣留者须获给予合理机会,以便与法律顾问通讯,并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议。”这实质上赋予了律师调查介入权。我国澳门地区则在其《刑事诉讼法》中规定:“在诉讼程序中任何时刻嫌犯均有权委托辩护人。”此条亦适用于职务犯罪案件侦办程序。新加坡等国家反贪专门机关的侦查权既受专门法律的制衡,又由刑事诉讼法来规范,犯罪嫌疑人诸如律师帮助权等诉讼权利并不因腐败治理而缺位。(33)参见熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》,载《环球法律评论》2017年第2期。域外诸多立法、实践经验虽不可直接移植至我国,但辩证扬弃以吸收其中符合我国国情的有益成分,还是具有可能的。更何况,我国香港地区、澳门地区在这方面也积累了一定经验,吸纳其中的合理成分未尝不可。

综上所述,赋予被调查人律师帮助权,既符合宪法要求的人权保障之理念,又有助于促进法法衔接以构建高效运转的监督体系,同时还能对监察机关进行有效的再监督。同时,国家推进治理体系和治理能力现代化建设、加强刑事辩护全覆盖的政策、深化监察体制改革工作以及域外公约、立法等又为监察调查阶段律师介入奠定了基础。总之,监察调查阶段允许律师适当介入是切实可行的。

三、监察机关调查阶段律师介入的路径选择

目前,我国刑事诉讼活动中确立的被追诉人通过第三方主体介入以获得法律帮助的形式主要有三种:自行委托辩护律师、指派法律援助律师以及派驻值班律师。后者又可被纳入法律援助律师的范围。这些举措尽管不能直接移植到监察调查程序中,但至少为监察调查阶段律师介入提供了指引和参考。

(一)监察机关调查阶段律师介入的理论方案

对于监察机关调查阶段律师应如何介入,不少学者提出了自己的看法与设想,主要还是建设性的提议。大致有如下方案。

1.公职律师介入。有学者指出,考虑到我国监察体制改革的特殊性以及当前反腐败斗争形势的严峻性、复杂性,我国可以结合实际情况有条件地准许律师介入。(34)参见卞建林:《配合与制约:监察调查与刑事诉讼的衔接》,载《法商研究》2019 年第1期。在进行赋权时,应采取既能确保反腐败斗争效果,又能兼顾被调查人获得法律帮助权的方案。具体而言,在现阶段先由各级国家监察委员会设立的法律顾问或公职律师,为被采取人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助,以实现被调查人的律师帮助权。(35)参见陈卫东:《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》,载《政治与法律》2018年第1期。

2.值班律师介入。有观点认为,值班律师可以在监察调查程序中发挥效用。因为值班律师并非被调查人委托的律师,对被调查人没有依附性。在监察调查程序中,值班律师仅提供法律咨询,帮助被调查人了解可能涉及的罪名与刑罚以及自身在调查中享有的权利与承担的义务等事项,不涉及被调查人个案罪行有无或轻重的辩护问题,鲜有动因帮助被调查人实施串供、毁灭证据等阻挠监察机关调查活动的行为。允许值班律师介入调查程序既不与《监察法》高效反腐的主色调相悖,也可以比较有效地维护被调查人的合法利益,同时为调查阶段认罪认罚的顺利开展和正当性提供保障。(36)参见汪海燕:《职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究》,载《环球法律评论》2020年第2期。

3.建立特殊的值班律师制度。有学者认为,出于对监察工作政治性与纪律性的考虑,可以既有的公职律师、军队律师为模板,在监察机关内部建立起适用于监察活动的特殊值班律师制度,即由具备法律从业资格的监察人员,经选拔通过后担任律师,并明确其在该制度中所需要履行的职责,为被调查人提供法律咨询、帮助被调查人了解监察活动中认罪认罚从宽处罚建议制度及相关法律后果。(37)参见赵恒:《职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究》,载《比较法研究》2022年第2期。

应当说上述观点各有其合理性。不过,考虑到反腐败斗争形势严峻,且监察工作以及监察调查具有特殊性。若采取公职律师、值班律师等具备法律援助内涵的模式,作为监察阶段律师介入方案,虽然有助于确保反腐败治理效果,也存在不足。

一是与现有立法规定相冲突。关于律师介入的方案设计,不可生硬地将法律援助律师的制度照搬至监察调查程序。为确保法秩序统一并遵从法律的整全性原则,对被调查人赋予律师帮助权时须综合考虑现有法律规定。根据《刑事诉讼法》第35、36条之规定,指派法律援助律师存在于符合适用法律援助之法定条件的被告人并未委托辩护人的情形。值班律师多适用于为没有委托辩护人又不满足法律援助条件的被告人提供法律咨询、申请程序变更以及见证认罪认罚自愿性等事项。然而,在实践中涉嫌职务犯罪的被调查人,几乎不存在指派法律援助律师所限定的“经济困难”或“聋哑”“未成年”等情形,且《刑事诉讼法》第36条也未将监察委员会作为值班律师的派驻机构。因此,二者在范围上的限制导致其难以对被调查人适用。

二是法律援助律师的自身定位导致不足以保障被调查人权益。法律援助律师的设计实质上是一种利益的再分配,符合罗尔斯关于正义的理念,即所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的社会基础——都要平等地分配。(38)参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第48页。其中,值班律师并未被授权提供出庭辩护服务,其身份乃为委托律师与指派律师之外的,兼顾国家需要与个人利益的特殊法律帮助人,所做工作主要是引导、促进控辩双方达成辩诉交易,不会因优先考虑被追诉人利益而有所偏倚。(39)参见自正法、刘小庆:《值班律师身份定位的解释论》,载《人权法学》2022年第9期。换言之,法律援助制度除了要以再分配形式保障被追诉人权利外,还要使案件繁简分流、优化司法结构。那么,在效率与权益保障的优先级上,法律援助律师显然会选择以效率为优位,对被调查人权益的保障难免有所缺失。此外,法律援助律师受佣于国家机关,与被调查人不存在金钱或其他方面的利益关系,彼此缺少相互了解、信任的基础,在此种意义上,其很难具备妥善保障被调查人权益的动力。

(二)自行委托律师优先原则之提倡及其实现路径

1.自行委托律师优先原则之提倡。基于对现有立法规定及法律援助律师自身定位的分析,可以确定的是,法律援助律师不足以保障被调查人律师帮助权的实现,亦不利于全方位保障被调查人的合法权益。在深化监察体制改革及人权保障理念之外延不断拓宽的时代背景下,监察调查程序中被调查人自行委托律师较之法律援助律师理应具有优先性。

第一,自行委托律师有利于全方位保护被调查人权益,对诉讼程序衔接亦有所助力。《刑事诉讼法》虽规定,被追诉人自第一次接受讯问或被采取强制措施之日起便有权委托律师,但实践中法律援助律师的指派多适用于侦查阶段之后的刑事诉讼阶段,而侦查阶段又是被追诉人权利最易受到侵害的时期。法律援助律师指派的滞后,既不足以保障被追诉人权益,也容易导致被追诉人的辩护权被限缩、侦查阶段与诉讼阶段的辩护断层等问题。相比之下,自行委托律师的全流程介入则可以较为及时地保护被调查人权利,亦有助于诉讼程序的衔接。此外,自行委托律师较之法律援助律师,无疑与被调查人的联系更为紧密,其受佣于被调查人,二者之间存在直接的利益关系并拥有一定的信任基础。于被调查人而言,将更为情愿将所遭受的非法取证行为或权益被不当侵害等事项,告知其自行委托的律师;于被委托的律师而言,因其对被调查人存在一定的依附性,故而会比法律援助律师更具备全身心维护被调查人权利、以保障其权益为优位的动力与义务。

第二,自行委托律师优先是充分尊重被调查人自主意愿的体现。个人最知晓自己的利益,于其身体和心灵而言,己身便是最大的主权者,个人经审慎思考后作出的不侵害他人利益的决定,外界不应有所干涉。(40)参见[英]约翰·密尔:《论自由》,孟凡礼译,上海三联书店2019年版,第133页。该观念尽管存在一定的不足,但其中所意蕴的尊重个人意思自治的内涵却是极具道理的。我国现行有关尊重被追诉人意愿、允许被追诉人自主选择辩护律师之立法亦体现出对该观念的部分认可。如《刑事诉讼法》将被追诉人可以自行委托律师列在法律援助律师之前,又如我国《法律援助法》第27条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时,不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”这些规定充分体现了国家尊重其人民以自主意愿处分自己的权利,同时也在法律层面对自行委托律师的优先级予以确认。(41)参见易延友:《论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性》,载《政治与法律》2021年第11期。对于在监察调查程序中律师介入的路径选择,应当充分尊重被调查人的意愿,允许其自行委托律师,并保障该选择的一般优先性。

综上所述,在监察调查阶段赋予被调查人律师帮助权时,应当确立自行委托律师优先原则,充分尊重被调查人自身的意志以及对自己权利的处分。在被调查人已自行委托律师时,不得以指派律师为由侵犯被调查人的律师帮助权。只有在被调查人确因经济困难,无法负担委托律师之费用时,才可以考虑指派法律援助律师以保障其权利。

2.自行委托律师优先原则的方案设计。现行《刑事诉讼法》及相关法律对律师帮助权有了较为完善的规定,但监察机关之定位并非传统意义上的司法机关,其权力属性、侦办案件亦有所差异。故在赋予被调查人律师帮助权时,需综合考量现有之规定与监察机关办理案件之特殊定位,针对调查活动自身的特性,先对被调查人所涉案件分级,而后再对律师帮助权的行权路径如介入时间、权利内容、行权限制等进行差异化界分。

(1)律师介入的案件层级与介入时间。首先,案件层级。应当将被调查人所涉案件依据案件性质、社会影响及复杂程度分为一般职务犯罪案件、重大职务犯罪案件、特殊职务犯罪案件三类。重大职务犯罪案件较一般职务犯罪案件而言,其案情重大,严重危及国家利益或公共利益,具体可表现为涉案金额巨大、涉案人员多且辐射范围广泛等;特殊职务犯罪案件应界定为涉嫌与境外分子勾结,涉及恐怖活动或重大黑社会组织活动等严重危害国家主权及社会安定的案件;一般职务犯罪案件则不具备二者的特征,且案件情况较为清晰,辐射范围较小,调查难度相对较低。其次,介入时间。有观点认为,在监察调查程序中可以比照《刑事诉讼法》的规定来确定律师介入的时间,即在第一次接受调查或被采取留置措施时赋予被调查人委托律师介入的权利。亦有学者认为,只有从调查一开始就介入并且随时随地行使帮助权,才能保证被调查人的权益保护没有盲点。(42)参见秦文峰:《国家监察体制改革背景下律师帮助权研究》,载《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。笔者对此观点予以部分肯定,同时认为不可将所有案件一概而论,应结合前述层级分类再作出规定。对于一般职务犯罪案件,应在被调查人接受初次讯问时,告知其有权委托律师、寻求法律帮助。虽然监察机关在初步核实阶段进行谈话时,被调查人的供述可能作为后续诉讼程序的证据,但此时允许律师介入实有不妥。出于监察机关特殊定位及腐败治理的现实需要,若在此阶段便告知其可委托律师未免有打草惊蛇之嫌。对于重大职务犯罪案件,应在对被调查人采取留置措施之日起,允许其行使律师帮助权。这主要是考虑到,被调查人在监察调查期间面临着极大的法律风险,其合法权益的保障亟需律师帮助,但是此类案件又性质复杂、涉及范围广泛,稍有不慎便会导致案件调查中断、案情泄露等不利后果。采取留置措施对被调查人而言,意味着其人身、财产等权利受到了实质性限制,此时再允许其行使律师帮助权,则可以相对减少律师介入给监察机关调查程序开展带来的阻力,亦能规避可能出现的被调查人泄密或外逃风险。至于特殊类职务犯罪案件,调查阶段委托律师则须在留置期间依被调查人提出申请,由监察机关进行审核后再作出决定。这是因为特殊职务犯罪案件之性质极其特殊,对律师介入需要慎之又慎并加以针对性的限制。

(2)律师介入的权利内容。在监察调查阶段律师介入可行使的权利范围上,可参考刑事诉讼中辩护律师所具备的,帮助犯罪嫌疑人了解罪名、检举违法行为等程序性权利。在此基础上,应着重实现其会见通信权、调查在场权、管辖异议权等更为契合监察调查程序现实需要的权利。

首先,会见通信权。会见通信权乃律师帮助权中最基础、最关键的权利。律师与被调查人的沟通交流,是被调查人获取法律咨询、了解案件性质、获得律师帮助的前提。被调查人在接受监察机关调查期间是否受到非法取证、基本权利是否得到保障、留置措施的采取是否必要以及是否合乎程序等,都需要通过会见通信权的实现予以核实和代为办理。因此,监察机关应当明确被调查人有权申请会见律师,准许律师主动约见被调查人,并负有告知被调查人拥有与律师会见通信权的义务。

在一般职务犯罪案件中,被调查人若未被留置,其会见律师自然不受限制;若被调查人被留置,且在留置期间需会见律师,监察机关应为其提供会见场所,并保障会见过程不被监视、监听,也不应对被调查人会见律师的次数作出额外限制,是以充分保障该权利的实现。对于重大职务犯罪案件,被调查人在会见律师时,出于控制犯罪与保障人权相平衡的考虑,应在保障其会见权行使的同时,采取同步录音录像方式对会见过程予以记录,但录音录像应予封存,或交由具备保密性的第三方进行审查。对不存在串供、再次犯罪等情况的,应由审核方将录音录像销毁。对于涉及危害国家主权或涉嫌恐怖活动的特殊职务犯罪案件被调查人,监察机关应当保障其能在监察工作人员的陪同下与律师进行首次会见,而后由监察机关在对具体案件性质及调查进展进行综合考量后作出是否允许其再次会见律师的决定。所谓“综合考量”之要素及程序,应在今后的监察立法中作出详细规定,以避免工作人员依据其自由裁量权阻挠被调查人会见律师,进而侵犯被调查人的律师帮助权。(43)参见张翔、赖伟能:《基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例》,载《法律科学》2017年第6期。

其次,调查在场权。广泛意义上的调查在场权,是指在侦查机关进行讯问、调查取证、搜查等行为时,律师拥有的在场权利。出于对职务犯罪所具备的政治性、保密性要求的考虑,此处的律师调查在场权,特指在监察调查程序中对被调查人进行讯问时律师的在场权。律师有权在犯罪嫌疑人接受讯问时在场监督及提供法律帮助在国际上已成为通行的准则,英国、德国等国立法均规定犯罪嫌疑人在接受警察讯问时享有律师在场权,(44)比如,英国《1984年警察与刑事证据法执行细则——C部分警务官员对个人的羁押,处置和讯问》第6条第6.8款规定:“被允许咨询律师的被羁押人应当有权要求在被询问时让律师在场,除非第6条第6.6款所规定的例外之一适用”;德国《刑事诉讼法典》第136条规定:“犯罪嫌疑人有权随时地,包括于讯问之前,与他自己选任的辩护人商议。”部分地区在场律师还享有提出建议和异议的权利。

我国《刑事诉讼法》虽未对律师在场权作出规定,但与传统案件的侦查程序相比,监察机关调查程序显然更具封闭性与超然性,监察机关所能行使的权力亦远非其他侦控机关可比。故而在该阶段允许律师在场,便可以监督讯问人员,使其放弃不恰当甚至违法的讯问手段,实现讯问过程的透明化和文明化。(45)参见邵聪:《讯问时律师在场制度的域外考察与中国构想》,载《法学研究》2017年第10期。于被调查人而言,赋予其接受讯问时的律师在场权,既能使其在接受讯问时的权利义务相对得到平衡,又能使其恐慌和高度紧张的情绪得到一定的纾解。于律师而言,则能增加其对调查过程的了解,并为后续诉讼活动的参与作出充分准备,有利于全面保障被调查人的权益。在一般职务犯罪案件中,由被调查人选任的律师行使在场权。而涉及重大职务犯罪和特殊职务犯罪的被调查人的律师在场权,则可以先行考虑建立类似于值班律师的法律援助机构,由该机构委派律师在场监督,代为行使该权利。当然,为规避泄密风险,成员应从各司法机关予以抽调而非由社会律师担任。

最后,代为提出管辖异议权。管辖是启动案件处理程序的基础,监察权、侦查权、审判权等公权力均需通过管辖来获得运行的合法性。(46)参见叶青、王小光:《监察委员会案件管辖模式研究》,载《北方法学》2019年第4期。在管辖权使用不当时,被调查人可能遭受到不当羁押或不当追诉。实践中,监察机关采取留置措施需依据《监察法》第43条之规定,履行报批、集体研究等程序,且留置时长最长不得超过6个月。对于一些不满足采取留置措施条件或留置期限届满而调查又未终结的被调查人,监察机关调查人员则可能选择改变管辖,将案件移交公安机关侦办,以获取案件证据或延长羁押期限,从而继续进行调查。此等做法无疑侵犯了被调查人的权益,也违反了程序法定、正当程序之要求。然而,根据《监察法》及相关法律规定,监察机关之间对管辖有争议的,由上级监察机关确定,互涉案件中的管辖异议,须遵循“监察机关优先”的原则或由监察机关与同级检察机关、公安机关商请,法律并未赋予被调查人管辖异议权。

管辖异议权是衡量惩罚犯罪与保障人权的有机统一性、程序正当性的重要权利。作为刑事诉讼准备阶段的监察程序,案件管辖权更应正确行使,并赋予被调查人委托律师代为提出管辖异议的权利,否则当事人的程序性权益一开始便会遭到侵害。(47)参见桂梦美、刘成江:《构建刑事诉讼管辖权异议制度之逻辑展开》,载《河北法学》2019年第5期。具体而言,不应因案件类型的不同而对管辖异议权作出差异化限制,所有的被调查人都应当平等地享有该项权利。若被调查人及律师认为案件管辖存在错误,应当允许其向监察机关或案件主办机关提出复议申请。复议未被接受的,应当允许其向上级监察机关或上一级案件主办机关提出复核申请,受理机关应在15个工作日内出具复核结果。在提出管辖异议期间应中断调查工作,若案件存在时效性不能中断调查的,应经过上一级监察机关批准。经查明,因管辖错误而导致超期羁押、留置或不当追诉的,此前的调查结果应当归于无效,且需立即解除留置、羁押措施,停止追诉或交由有管辖权的机关追诉。

(3)律师介入的救济。权利在法律中设立、完善,并非代表公民便能实然享有之。只有在权利受到侵害时能够通过有效的途径予以救济,才可能在实质意义上享受到权利,否则所谓权利只不过是一纸空文。律师帮助权在监察调查程序中的确立,不仅要在立法上予以确认,还应建立救济制度予以保障。具体可从以下三个方面入手:

首先,明确监察机关的告知义务。权利行使与保护的前提是行为人知晓自己拥有该项权利,但不是所有被追诉人都能明悉自身所拥有的诸项权利。故监察机关应当在对被调查人进行首次讯问时,告知被调查人享有律师帮助权,即获取法律咨询、委托律师辩护等诸项法律帮助的权利。除被调查人明确表示无需律师帮助的情形外,监察机关调查人员未履行该义务,导致被调查人没有行使律师帮助权的,不仅需要对该调查人员做出内部处分,且其在调查期间所获取的供述等不得直接作为证据在日后的诉讼程序中使用,而需经过法庭调查、质证等证据转化程序后才可使用。

其次,切实保障律师介入的权利。监察调查程序之相对封闭使得外界对被调查人的状况难以知悉,在被调查人处于权益得不到保障且无法要求权益保护的情况下,应当赋予律师主动介入权,从而维护被调查人基本权利及保障其人权不受侵害。(48)参见秦文峰:《国家监察体制改革背景下律师帮助权研究》,载《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。在律师主动申请行使会见通信权、在场权等权利时,监察机关不应以妨碍调查为由拒绝或借审批之名进行拖延、阻挠。同时,在律师主动介入被拒绝时,监察机关应当给出正当理由,并给予其申请复议的权利。若复议不被接受,还应允许律师向上级监察机关提出异议,上级监察机关应在10个工作日内作出批复。

最后,建立救济机制。建立专门的救济机关,能使律师帮助权在更高的层次上得到实现。毕竟,若需要达到法律制度正义之目的,除了通过立法确认、司法承认的环节外,还需要努力保障在确定限度内被承认的利益。(49)参见[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、楼邦彦译,商务印书馆2010年版,第39页。当律师帮助权受到不当限制或侵害时,若只允许其向监察机关提出异议、寻求救济,难免出现救济乏力的情形,使权利得不到有力保障。正如前文所述,权力之制约仅凭自体监督难以做到,权利之救济亦是如此。因此,应当在监察机关外部建立起专门的监督、救济机构,其人员由监察机关监督对象之外的人士组成,这样既可以实现对监察机关调查程序合法性、权力行使合规性的监督,又能对被调查人律师帮助权等权利进行及时有效的救济,还能避免出现权力对冲的局面,进而使国家监察体系长远有序运行。

(4)律师介入权的限制。赋予被调查人会见权、律师在场权、管辖异议权等律师帮助权以及建立相应救济机制时,还应该对律师行使权利的限度以及律师需要承担的法律义务作出相应规定。

首先,律师保密特权的限度。律师保密特权,是指律师未经委托人同意不得泄露在执业过程中所知晓的委托人的秘密并享有对外主张保密特权的制度。(50)参见唐芳:《论辩护律师保密特权制度及其完善》,载《华西师范大学学报》2008年第1期。因其所具备的积极效应与科学性,我国对该制度作出了立法上的确认。如《刑事诉讼法》第48条规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。”《律师法》第38条规定: “律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。”在监察调查程序中赋予律师保密特权,主要基于两方面考虑。一是出于被全面保障调查人权益的考虑。若律师没有保密特权,则意味着其需要对所知悉的案件事实承担出庭作证的义务。于被调查人而言,这非但起不到权益保障的作用,反而加大了自身的法律风险,并会导致其与律师之间丧失信任,从而无法充分地行使律师帮助权。二是出于保护律师个人权益的需要。在职务犯罪调查过程中,作为与被调查人紧密相连的辩护人,律师难免会接触诸多案件细节,而我国刑法中规定了诸如包庇罪、伪证罪等罪名,若不赋予律师保密特权,则无疑会加大律师的执业风险,使其缺乏充分提供法律帮助的动力与勇气。尽管律师拥有保密特权,但也应当明确该权利需遵循的必要限度,否则便有可能产生消极后果。律师在介入监察调查程序时,应当切实遵守《刑事诉讼法》第48条第2项之规定,对从被调查人处知悉的,被调查人或他人准备实施或正在实施的严重危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪,应当及时告知监察机关或其他司法机关。

其次,其他权利行使的限度。律师在监察调查阶段提供法律帮助时,其权利的行使还应受到以下规制。首先,行使会见通信权时,应当明确该权利行使的目的乃是向被调查人提供法律咨询、帮助其了解案件性质,以及获知其接受调查期间的情况。律师不得利用会见的机会帮助被调查人向外界传达信息,更不得帮助被调查人串供,同时对会见期间所知悉的案件情况或国家秘密应当严格保密。其次,行使调查在场权时,律师应遵守监察机关调查程序的相关规定,不得在调查人员讯问时示意被调查人拒绝回答或作出虚假陈述,亦不得任意打断、阻止调查人的讯问,扰乱调查工作秩序或实施阻碍调查工作开展的行为。再次,行使管辖异议权时,律师应严格遵照《刑事诉讼法》及相关法律规定,在经过细致研究后,认为案件确有可能存在管辖错误的再依法提出异议,不得肆意提出管辖异议以中断、阻碍调查工作。

总而言之,在介入监察调查程序期间,律师必须以事实为依据,运用正当合法的手段维护被调查人的合法权益。同时,律师应严格遵守法律规范及职业伦理,恪守保密义务。不得提供虚假事实或从事违法行为以阻碍监察机关查明案件事实;更不得帮助被调查人实行串供、毁证或实施威胁、引诱证人作伪证等阻碍监察机关调查活动的行为。律师若有违反保密义务或帮助被调查人毁灭、伪造证据及蓄意实施阻挠调查工作开展等行为的,应当依照刑法及相关法律规定对其进行处罚。

结 语

反腐败工作关乎党的执政基础,我国当前反腐形势依然“严峻复杂”,腐败和反腐败的斗争长期存在。(51)参见肖培:《反腐败斗争压倒性态势已经形成》,载《人民日报》2017年1月10日,第4版。党的二十大报告阐明党和国家同腐败水火不容的鲜明立场,强调反腐败斗争一刻不能停,必须永远吹冲锋号,作出坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战的重要部署。(52)参见刘廷飞、侯颗:《纪检监察机关贯彻落实党的二十大关于全面从严治党战略部署 坚定不移推进反腐败斗争》,载中共西安市纪律检查委员会、西安市监察委员会2022年11月3日,http://www.scjc.gov.cn/scjc/rdzx/2022/11/3/7ad6902cf839454a9b4bbed4176ff955.shtml。然而,“犯罪控制”与“人权保障”如剑之两刃,稍有不慎便会伤及自身。相对封闭、排除律师介入的监察调查程序,于高效反腐之现实需要而言,的确有利于调查工作的开展,能在最大限度上规避案件调查中可能出现的串供、泄密风险。与此同时,排除律师介入也可能成为促使监察调查权走向失衡的诱因,乃至于使被调查人基本权利及人权受到侵害。随着监察体制改革的不断深化,国家惩治腐败、打击职务犯罪的力度必然会加大。在这样的时代背景下,人们对监察调查程序中赋予被调查人律师帮助权,以体现监察法治水平与人权保障理念的期许也会随之高涨。而在监察调查程序中,赋予被调查人律师帮助权,是具备坚实的政治基础、制度基础和实践基础、经验基础的,也是符合宪法保障人权规定的,既有助于法律体系及诉讼程序的衔接,又能实现对监察机关权力运行的再监督,其合理性与正当性不存在问题。因此,在后续监察体制改革的进程中,为平衡惩治犯罪与保障人权的关系,彰显我国在惩治职务犯罪过程中的人文关怀,应在立法层面将律师帮助权纳入监察调查程序,并建立起全面的权利救济体系,使监察体制改革的深化在法治化道路上有序、长效运行。