胡东迁 张平寿

随着新一轮科技革命和产业变革深入发展,数字经济已成为推动我国经济稳定增长的关键动力,而软件作为信息技术的灵魂,则是数字经济发展的基础和关键支撑。2021年12月12日,国务院印发了《“十四五”数字经济发展规划》,明确将软件和信息技术服务业的规模作为“十四五”时期数字经济发展的主要指标。显然,软件的研发与应用不仅体现了科技创新的能力水平,更与国家发展战略紧密相关。故如何妥当界分此类行为在刑法适用上的罪与非罪,促进营造更加稳定、公平透明、可预期的法治化营商环境意义重大。司法实践中,软件研发者事先明知他人利用信息网络实施犯罪,而将软件提供给后者运营、提供技术维护等支持,此类行为作为犯罪处理一般不存在争议。但在软件研发者属于公司、企业、研究院所等单位,且其初始提供软件系依法进行的场合,若该软件后被运营者恶意用于实施犯罪,则其为软件运营所提供的技术维护等支持行为是否均能作为单位犯罪处理,往往并不显而易见,值得我们讨论。

一、提供技术支持行为成立单位犯罪的传统认定路径及问题

案例一:温州攻城狮科技有限公司(下称“攻城狮公司”)应被告人徐明要求,为其开发“蝌蚪”视频聊天软件,并由该公司负责软件的维护更新。2017年12月至2018年12月,被告人徐明通过网络招募并管理女主播,利用该“蝌蚪”软件组织直播女进行裸体等诲淫性表演牟利,至案发“蝌蚪”软件共有注册会员信息202466条,充值金额共计人民币156万余元。2018年2月至12月,攻城狮公司总经理被告人柳挺明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演,仍指令其公司员工为“蝌蚪”软件提供技术运营维护,并收取维护费共计人民币22.7万元。法院判决认为,被告人徐明伙同有关单位利用网络组织淫秽表演,情节严重,被告人柳挺作为犯罪单位直接负责的主管人员,二人的行为均已构成组织淫秽表演罪。(1)参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2019)浙0106刑初612号刑事判决书。该案中,公诉机关并未对作为单位犯罪主体的温州攻城狮科技有限公司提出指控,故法院依法对被告人柳挺以单位犯罪中直接负责的主管人员进行定罪处罚。

案例二:2017年,被告人罗鑫磊与被告单位陕西风云在线信息网络有限公司(下称“风云公司”)总经理被告人郭凌灵商议,由罗鑫磊负责推广风云公司研发的以斗地主、拼三张等为内容的网络游戏,收益按比例分配。被告人张林作为风云公司工作人员,负责对该软件的指导、维护等提供技术支持。罗鑫磊在推广网络游戏过程中,发展多家代理,指导代理人员通过“拼三张”等游戏组织玩家建立微信群进行赌博,从中获取非法利益。2018年11月份,被告人郭凌灵、张林明知他人利用风云公司开发的娱乐软件进行赌博,仍提供技术支持和帮助。案发后,风云公司退缴违法所得人民币16400元。法院判决认为,被告单位风云公司明知他人利用信息网络实施赌博犯罪,仍为犯罪提供技术支持、技术帮助,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪;被告人郭凌灵作为被告单位直接负责的主管人员、被告人张林作为被告单位的直接责任人,均应以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。(2)参见河北省衡水市桃城区人民法院(2020)冀1102刑初61号刑事判决书。

上述案例中,攻城狮公司、风云公司分别被法院判决认定为组织淫秽表演罪和帮助信息网络犯罪活动罪的单位犯罪主体,并对相关主管人员或直接责任人员追究刑事责任。判决认定两公司构成单位犯罪的逻辑包括两个层次。首先,犯罪行为均体现了单位意志。案例一的被告人柳挺身为攻城狮公司总经理,系该公司的负责人,其明知“蝌蚪”软件存在淫秽直播表演而仍指令下属员工为该软件提供技术维护,是行使公司经营决策权的表现,代表着公司意志。而案例二的被告人郭凌灵系风云公司总经理,被告人张林系该公司技术维护人员,前者具有经营决策权,后者具有公司授权范围内的技术维护职责,二人明知他人利用信息网络实施赌博犯罪仍以公司名义提供技术帮助,属于单位意志。其次,被告人系为单位谋取利益。案例一中,攻城狮公司通过为“蝌蚪”软件提供技术维护,共收取维护费22.7万元;案例二中,风云公司可从网络游戏推广中获取30%的收益分配,实际违法所得达16400元。

2001年1月21日的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)规定,“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪”;根据2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)的规定,“以单位的名义”是指由单位集体研究决定或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意。由此,上述案例中法院判决将被告人柳挺明知他人组织淫秽表演而指令员工提供软件维护、被告人郭凌灵等人明知他人实施赌博犯罪而提供技术支持的行为分别认定为攻城狮公司、风云公司的单位行为,似乎具有明确的规范依据。

然而,攻城狮公司开发“蝌蚪”视频聊天软件并交由徐明运营、风云公司研发以斗地主、拼三张等为内容的网络游戏软件并与罗鑫磊商议推广该软件,此类行为最初均属正当合法的业务行为,两公司为上述软件运营提供技术支持亦属当事人双方约定的合同义务,虽均有不得违背刑法禁止性规定的规范要求,但亦同时负有切实履约的义务内容;且“蝌蚪”视频聊天软件、以斗地主等为内容的棋牌类网络游戏软件本身并无违反法律法规之处,其是在使用过程中被使用者恶意用于实施犯罪。因而存在的问题是,对于软件研发单位,而由最初正当的合同履约行为向单位犯罪行为转化的判断,在司法实践中究竟应如何把握?合同义务的履行与单位犯罪的实施,其两者之间的界限应当如何判定?在单位人员明知他人利用软件实施犯罪而提供技术帮助情形下,须具备何种条件方能将个人犯罪的后果归属于单位承担;传统以“单位意志”和“违法所得归属”作为单位犯罪认定的标准在上述情形中的适用是否具有当然的合理性。此类问题如何解决无疑会对案件定性及单位刑事责任承担产生决定性影响。

二、单位提供技术支持行为涉罪的相关问题辨析

对于单位研发非法软件(3)尽管技术本身具有价值无涉的中性特征,但存在着行为人刻意开发某些软件专门用于违法犯罪的情形,如赌博软件、卖淫软件、虚假期货交易平台软件等,此类软件由于其内容及功能等已为国家法律法规所禁止,故应属非法软件。而交由他人运营并提供技术支持的情形,由于软件本身的非法性,单位在研发软件时通常对软件会被恶意用于实施犯罪具有主观明知,故对其交付软件并提供技术支持的行为以相应软件犯罪的共犯或帮助信息网络犯罪活动罪论处往往并不存在争议。(4)如浙江省宁海县人民法院(2021)浙0226刑初416号刑事判决书认定,河南钱蝌蚪科技有限公司帮助多人开发不具备真实期货交易功能、亦未对接国际期货市场的“金手指”“金满溢”“金鼎国际”“新大陆”等虚拟期货交易软件,该软件被他人用于实施诈骗,其公司行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪;浙江省金华市婺城区人民法院(2020)浙0702刑初651号刑事判决书认定,郑州沙僧科技有限公司根据他人委托,研发制作了带有后台操控价格走势功能的数字货币交易平台软件,交付他人运营并提供技术维护,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。但在合法软件研发后投入使用中被恶意用于实施犯罪的场合,尽管司法机关通过指导性案例将根据技术中立原则予以法律责任豁免的情形通常限于技术提供者,并明确提出“恶意使用技术危害社会或他人的行为,应受法律制裁”,(5)参见范君、游涛、李静然:《深圳市快播科技有限公司、王欣等人传播淫秽物品牟利案——网络视频缓存加速服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的认定》,载《刑事审判参考》第109集第1192号案例,法律出版社2017年版,第88页。从而为技术实际使用者的刑事责任追究奠定了经验基础;然而单位进行合法软件研发并提供后续技术维护等支持,既非单纯的技术提供者,亦非绝对的技术使用者,其因他人利用软件实施犯罪进而构成单位犯罪,既与单位主管人员或直接责任人员的行为密切相关,又涉及到单位犯罪意志由合法到非法的转化与判断等问题。

(一)正当履约行为与犯罪构成行为的界分

根据我国《民法典》第509条和第577条,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务,一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因而,除了违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗、无民事行为能力人实施等导致民事法律行为无效的法定情形,对于依法订立的合同,当事人双方具有按照合同约定履行相应义务的责任。企业、研究院所等单位对于合法软件的研发承载着科技创新的重要功能,软件研发后的推广应用往往通过授权、转让等合同方式进行,从而赋予软件研发者对软件运营的技术维护支持等合同义务。在合法软件推广应用中,单位明知软件实际使用者利用软件实施犯罪而提供技术支持等服务,在客观上虽有利于犯罪行为之实施,但同时该内容往往亦是软件推广应用合同的当然要求,包含有履行合同约定义务的行为属性;且合同签订因并不存在阻却其有效成立的因素而对当事人具有按约履行的约束力。显然,对于此种形式外观上的合同履约行为,因其行为实施存在着一定程度法律支持的义务要求,对其进行入罪化处理时,理当与缺乏义务约束、基于非正当行为而加功于他人犯罪的情形区别对待。

从单位主观意志来看,由于民事履约义务的存在,即使单位人员意识到软件使用者利用软件实施犯罪,亦往往可能会因为其对技术支持行为究竟属于合法的正当履约抑或刑事上的犯罪帮助缺乏正确的认识与区分,从而并无追求或放任犯罪危害结果发生的故意。实践中,单位基于对违约责任承担的担忧与避免,误以为给他人犯罪提供技术支持乃系依法诚信履约的行为,其本质上属于违法性认识错误,对此并不应当然地视为对犯罪行为的帮助。我国传统刑法理论与司法实践对于犯罪的成立虽然长期坚守“违法性认识不要说”的立场,但近年来“违法性认识必要说”的观点已为越来越多的学者所支持。法定犯时代的到来,凸显了违法性认识错误问题的意义与复杂性,大幅高频的法定犯立法,加剧了“不知法者不免责”的传统观念与责任主义的冲突;(6)参见车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》2015年第4期。行政犯存在法律认识错误是一种常态化现象,刑法中应该规定行政犯违法性认识错误不可避免时减免责任的条款。(7)参见张泽涛:《行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理》,载《政法论坛》2022年第1期。由于先前合同关于技术支持的合法约定,必须考虑单位对他人犯罪提供技术支持之行为与合同约定的关联性与延续性,后者的存在易导致单位将后续非法行为误以为系对正当民事约定的实施,从而在行为的违法性上缺乏认识。由此,此种基于合法起因而具有犯罪帮助特征之形式外观的技术支持,与无任何正当根据而刻意为犯罪提供帮助的技术支持,在主观可谴责性上明显迥异,理当纳入刑事责任追究的考量因素。从单位提供技术支持行为的指向来看,由于软件本身属于中性无色而不具有非法性,其实际使用者往往将其既用于正当合法经营又用于违法犯罪,由此造成技术支持的指向既针对合法行为又涵盖违法犯罪,从而使得技术支持的功能呈现出两面性。尽管对于软件使用者实施犯罪而言,该技术支持体现为犯罪的帮助行为;但对合法经营部分来说,该行为亦是合同义务的当然要求。由于对软件运营的技术支持在实践中通常并未根据行为指向的不同而分别实施,即同一技术支持行为往往同时兼具了合法经营与违法犯罪的帮助作用,造成了该技术支持行为在法律评价上截然冲突,简单粗暴地对其以违法犯罪的帮助行为论处显然不能全面反映其行为性质。

犯罪构成要件绝非是纯粹形式的行为类型,在实质上对行为是否符合犯罪构成进行确定,不仅是刑事违法性和处罚性判断的意义所在,也是刑民界分的关键所在。(8)参见王充:《刑民交叉三论》,载《华东政法大学学报》2021年第6期。民事行为在刑法上的界定存在多种体现,既不会因其民事法律后果的有效性而绝对排除犯罪成立的可能,亦不会因其民事违法性的累积而必然产生入罪的后果。其一,民事法律规范评价为合法的行为,无论如何不应属于刑法意义上的犯罪行为。刑法具有二次规范和最后保障法的属性,根据法秩序统一基本原理,一个行为在前置法上完全合法、有效,则该行为绝无构成犯罪的余地。(9)参见田宏杰:《刑民交叉问题的实体法立场与分析方法》,载《政治与法律》2021年第12期。其二,具有民事法律效力的行为,在特定情形下可能成立刑法上的犯罪。如表见代理的场合,代理行为虽被法律规定为有效,但对被代理人来说,行为人仍有构成侵占、贪污等犯罪的可能;在民间借贷合同有效时,借款人或出借人的借贷行为仍可能涉嫌犯罪。(10)根据2020年8月19日最高人民法院《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》(法释〔2020〕6号),“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的裁判认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第52条以及本规定第14条之规定,认定民间借贷合同的效力”。其三,行为实施存在一定民事法律规范的根据时,在罪与非罪的判断上应当秉持刑法谦抑原则和刑法限缩的导向。如行为人购买假冒伪劣产品后向商家索赔的情形,即便索赔金额远超法律规定的范围,亦不应贸然对其以敲诈勒索罪定性;行为人因其车辆被车管部门非法扣押而偷偷将车开回的场合,尽管手段存在不正当性,如其并无索赔意图,则因在民事上其具有车辆所有权而不应轻易以盗窃罪论处。故而,对于存在民事法律关系基础而与刑事犯罪存在交织的行为,其构成要件符合性的甄别,在形式判断之外,必须附加主观目的、法益侵害、罪量要求等实质判断。软件研发单位对于软件运营的技术支持等帮助行为,因通常属于合同约定的义务行为,明显存在民事法律规范的基础,其在提供技术帮助时,虽有避免违背刑法禁止性规范的要求,但该技术帮助亦是诚信履约的当然之义,故在入罪判断上需注意刑事违法性和处罚必要性的衡量。

(二)单位合法意志向犯罪意志转化如何判断

我国传统刑法理论与司法实践对于单位犯罪意志的判断,主流观点认为,“单位犯罪中的单位意志指经单位集体研究决定或特定有权自然人决定后形成的实施犯罪行为的主观意图”,(11)万志尧:《单位犯罪宜更审慎认定——从“单位意志”与“责任人”入手》,载《法律适用》2019年第4期。其表现为经单位集体决定或者单位负责人员决定,或单位一般工作人员在职权范围内为了单位的利益作出决定。(12)参见石磊:《单位犯罪意志研究》,载《当代法学》2009年第2期。此种判断路径使得单位犯罪认定通常呈现出两个特征:一是将单位负责人员或其他特定人员对犯罪事实的“明知”直接认定为单位的“明知”,从而为单位成立故意或过失犯罪提供主观根据;二是只要单位负责人员或其他工作人员在职权范围内的行为是为了单位利益而实施,即存在单位犯罪成立的可能,而不论该行为是否符合单位本身的经营宗旨或违背单位规章制度的要求。

在单位研发合法软件并向他人转让或合作推广等过程中,由于软件研发及转让等均属合法行为,此后单位对他人利用软件实施犯罪的介入或技术支持如若构成犯罪,则意味着单位在主客观上已实现了由合法经营向犯罪行为的转化,因而如何界定该转化的判断标准便成为必须解决的问题。其一,单位人员的明知是否必然意味着单位的明知。我国司法实践对于单位犯罪的认定,单位的意志与行为依赖于全体或某些自然人成员,其刑事责任的追究取决于自然人成员意志和行为的认定,(13)参见姜悦:《单位犯罪刑事归责模式的应然转向》,载《湖北社会科学》2022年第2期。从而单位负责人员或直接责任人员对于特定事实的明知通常被作为认定单位明知的根据。然而,作为单位成员的自然人并非始终表征其单位属性,其在单位履职之外同时还代表着个体自身利益,这便使得其对特定事实的明知究竟代表的是单位明知还是个体明知就不无疑问;且单位作为组织体,往往存在董事会、监事会、股东会等议事决策机构,其对特定事项的决定、执行显然比单位成员个体更能体现出单位的主观意志,故此时单位成员的明知是否当然意味着单位的明知值得商榷。其二,单位意志由合法向非法转化是否需要特别的程序要求。公司、企业等单位经行政部门注册登记,均存在特定的经营宗旨和范围,而单位成员在上述范围内的经营或业务行为因完全符合其存在和发展的目的,故一般当然可视为代表单位意志的行为。但对于超出单位经营范围或违反法律规定的业务行为,因其与单位经营宗旨、规章制度等相冲突,即便其系单位负责人员或直接责任人员主观故意支配下的行为,亦不应直接等同于单位意志。而且,单位由合法推广软件到对他人犯罪的技术帮助,其决策过程在实践中存在不同表现形式,或始终由单位负责人员个人直接决定,或合法推广时经集体讨论决定,后在明知犯罪而提供技术帮助时由单位负责人员或其工作人员决定等。显然,对于后种情形,其犯罪帮助行为能否代表单位意志存在疑问,因为此时单位意志的整体性系通过集体讨论而呈现,由负责人员或其他成员决定明显有违程序性要求而难以反映该整体意志。由此,在原先就软件推广的合法行为存在决策机构集体讨论等程序的情形下,其后单位意志向犯罪性转化的判断,亦当要求此种集体讨论等程序存在。

因而,在软件研发单位合法转让软件并为软件运营提供技术支持的场合,单位意志由合法向犯罪转化的判断并非一个显而易见的问题。实体认定角度,单位成员意志并非当然代表着单位意志,虽然单位意志往往经由单位成员意志来体现,但后者并不能等同于前者。社会实践中的法人在一定程度上已经超脱于个人的人格系统,法人通过内在机制的建构,类似于人的中枢神经系统,使法人能够自由而独立地形成意志,并独立地承担义务与责任。(14)参见魏远文:《论单位犯罪的“单位”与单位人格否认》,载《北方法学》2019年第4期。由此,即使单位成员以单位名义对犯罪提供了技术支持,亦不能当然地归责于单位;而单位成员关于技术支持的主观罪过产生,也不能当然地视为单位意志已由合法向非法转化。程序认定上,如果存在单位意志由合法向犯罪的转化,则如何判断该过程存在难题。根据法人实在说,法人“属于现实存在的有机体,具有团体的意思和独立的存在”,(15)孙国祥:《论法人犯罪》,载《南京大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。但法人或单位在现实中存在多种表现形式,其团体意思的体现因单位类型或决策事项的差异而存在不同,何时单位负责人员的意志可代表团体意思,何时集体议事机构的意志方属团体意思,往往并无统一标准,由此带来所谓技术支持上的团体意思由合法向犯罪转化的认定缺乏明确的判断准则,必然导致司法处断的混乱和无序。

(三)单位提供技术支持的收益能否等同于单位违法所得

我国司法解释性规定和理论通说均将“违法所得归单位所有”作为单位犯罪成立与否的重要条件,并借此区分犯罪究竟是为了单位利益还是个人利益,从而判明其是属于单位犯罪还是自然人犯罪。前述案例中,攻城狮公司、风云公司分别在蝌蚪视频软件、游戏软件的技术支持中向软件使用者收取费用22万余元、16000余元,由于该费用均进入公司账户而未由公司个人所占有,进而被判决认为符合“违法所得归单位所有”的单位犯罪特征。此种以单位收益直接作为单位违法所得的认定路径在单位行为完全排除合法性因素的案件中通常并不存在问题,但在单位行为存在着合法与非法性因素交织的场合,将单位所获取的收益一概作为违法所得论处则存在疑问。如甲单位研发合法软件后将其转让给乙公司运营,由甲负责运营中的软件技术维护,并按期向乙收取固定数额的维护费用。对此,乙若一直利用软件从事合法经营,则甲收取的技术维护费无疑属于合法所得。若乙利用软件系部分从事合法经营、部分进行非法活动,则甲收取的技术维护费是合法所得还是非法所得便有争议。若乙利用软件合法经营一段时间后,又完全从事非法活动,则似乎自从事非法活动起,技术维护费应属非法所得。但应注意的是,该维护费在非法活动开始前即已通过约定而存在,并非依赖于非法活动产生,故其与非法活动并不存在典型的前因后果关联,这与通常违法所得系违法活动的直接结果明显相区别。因而,对于后两种情形,甲单位尽管向乙公司收取的技术维护费与非法活动存在关联,但能否当然构成违法所得值得商榷。

违法所得是行为人经由不法行为所获得的财产利益,包括“作为犯罪行为的报酬而得到的财物”和“犯罪行为所得之物”,前者主要是指犯罪行为的对价;后者则是指行为人因构成要件的实现而从犯罪中获得的财产。(16)参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2021年版,第824页。违法所得除需具备通常的经济性和可支配性以外,违法性乃是决定其事物属性的本质特征,即某种财物或财产性利益必须受到法律的否定性或禁止性评价,才能成立刑法中的违法所得,“与不法行为之间的直接关联性乃是违法所得不成文的构成要件特征”。(17)金燚:《污染环境罪中的违法所得没收:现实困境与路径指引》,载《苏州大学学报(法学版)》2022年第3期。软件研发单位为他人利用软件实施犯罪提供技术支持并获得相关收益时,该所得是否属于违法所得,不仅需要考虑其是否产生在提供技术的阶段或环节中,更需要衡量其与非法技术支持之间的直接因果关联性,通常要求两者间存在“没有前者即没有后者”的条件关系;反之,如若没有前者,后者仍然产生,则缺乏直接因果关联。

实际上,某种行为在刑法上虽被认定为犯罪,并不意味着该行为所涉事实要素一概都会受到法律的否定性评价,恰恰相反,部分事实仍可能会因符合法律规范要求而被纳入法律的保护范围。如司法解释对于经营性非法放贷行为,规定其在符合特定条件对可以非法经营罪定罪处罚,并将“违法所得”界定为“放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物”,(18)2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕24号)第1条规定,“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。第5条规定,“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得”。从而在对此类非法放贷的行为进行刑事打击的同时,并未将放贷人的本金定性为违法所得或犯罪所用财物予以没收,这从侧面上体现了法律对放贷人本金所有权的默许和保护;又如餐馆经营者明知行为人组织卖淫女从事卖淫活动,而仍按照正常售卖价格向组织卖淫者及卖淫女提供一日三餐,虽然餐馆经营者提供饭食的行为客观上有助于组织卖淫犯罪的实施,但该行为通常并不受到刑法甚至于民法上的否定性评价。此类刑法否定评价与部分保护交织的情形,对于单位转让软件后为他人利用软件实施犯罪提供技术维护的刑法处理具有借鉴意义,即刑法否定评价中往往亦蕴含着法律允许的要素。单位将研发的软件转让给他人使用并按约收取技术维护费用时,如若他人利用软件实施犯罪,此维护费用是否能认定为违法所得,应当考虑的因素包括:一是维护费用基于何种情况而约定,该费用的产生是软件转让时研发单位出于正当技术维护目的与使用者商定的,还是明知使用者欲实施犯罪而约定,即维护费用的收取是否存在合法性基础;二是维护费用收取与为犯罪提供技术支持之间是否存在因果关联,如费用收取兼有为合法行为与犯罪行为提供技术支持的因素,或即便没有为犯罪行为提供技术支持,使用者仍需依约按期支付该费用,则将维护费用一概作为违法所得便有疑问。

三、单位提供技术支持构成单位犯罪的适用路径

通说认为,明知他人实施犯罪而提供帮助属于共同犯罪,至少成立片面共犯,当然在刑法将此类帮助行为正犯化的场合,亦可能单独成罪。该结论对于自然人犯罪而言通常并无异议,但对于单位犯罪,因传统司法认定中单位意志的判断无法脱离单位成员,单位成员的意志通过何种途径上升为单位意志便成为单位犯罪认定的难题。在单位软件研发并推广的过程中,由于单位履约义务等因素存在,更导致使用者利用软件实施犯罪情形下,单位为软件运营提供技术支持行为是否构成单位犯罪成为问题。笔者以为,该情形中单位犯罪的成立与否,应综合考量当前单位犯罪认定的应然路径转向、涉罪企业处置的刑事政策立场以及科技创新的刑法保护等,寻求妥当的解决与适用路径。

(一)刑事归责以单位自身对软件运营是否存在合规性要求为判断基准

我国单位犯罪认定的传统模式一向以自然人为中心,其认定完全依赖于企业成员的个人行为,但“单位责任本质上不同于基于个人行为的道义责任或规范责任,其是一种组织责任,需独立考察企业的刑事归责问题”。(19)刘艳红:《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》,载《中国刑事法杂志》2022年第1期。当前,伴随企业合规不起诉改革在司法实践中的深入推进,理论界越来越多观点认为,有必要引入“组织体刑事责任理论”以对传统单位犯罪认定模式进行改造,即承认企业作为“组织体”独立的刑事责任,将企业内部的管理制度和文化,尤其是是否存在预防犯罪的合规制度,作为判断企业是否构成单位犯罪的重要依据。(20)参见李会彬:《刑事合规制度与我国刑法的衔接问题研究》,载《北方法学》2022年第1期。单位组织体责任理论将单位犯罪的认定由以自然人为中心转向以单位自身为中心。一方面,因司法实践中对于单位犯罪直接责任人员的刑罚处置普遍轻于情节相同之相应犯罪的自然人处罚,由此可“使组织体成员无法借助单位犯罪制度逃避刑责、获得不当的刑罚宽免”;(21)王志远:《单位犯罪规制:由“统一”转向“分离”》,载《检察日报》2018年8月8日,第3版。另一方面,对于单位成员违背单位经营宗旨、管理制度等所实施的犯罪行为,可将单位刑事责任与成员刑事责任进行有效切割,防止单位对其成员犯罪的责任承担范围过于扩张。

组织体责任理论无疑为单位软件推广运营可能面临的刑事责任分配提供了可行的解决之道,不仅有效契合了当前科技创新法治保障、企业产权保护等时代背景,避免公司、企业等单位因其成员违法犯罪而面临不当刑事追究;更可为单位在软件推广运营中进一步规范成员行为、完善治理结构、健全制度规范等提供充分动力。“单位责任不同于基于个人行为的道义责任或规范责任,而是一种合规责任,企业具有合规的刑事义务。”(22)孙国祥:《涉案企业合规改革与刑法修正》,载《中国刑事法杂志》2022年第3期。从组织体责任角度界定单位成员为他人利用软件实施犯罪提供技术支持的行为是否成立单位犯罪,其重点在于判断单位就软件运营及技术维护等是否建立了有效合规,完善了相关组织结构、管理规范等,从而堵塞管理和经营漏洞,切实防范单位成员利用职责实施犯罪。首先,考察单位对于提供技术支持是否存在具体的合规性规定,如以规章制度、合同约定等书面形式要求单位成员不得为他人违法违规使用软件提供维护等支持,若并不存在,则通常应推定单位对其成员帮助他人犯罪至少具有容认的态度,进而认定其就成员实施的犯罪行为成立单位犯罪存在可能。其次,在单位就软件运营提供技术支持存在合规性规定的情况下,如亦建立了相应的执行、监督等组织机构,则通常因其缺乏故意或过失而可否定单位就其成员实施的犯罪成立单位犯罪。最后,单位仅存在合规性规定但未建立相应组织机构时,一般应排除单位故意犯罪,如果符合单位过失犯罪的规定,则可能以过失论。当然,上述合规性规定、组织机构存在的认定不能仅仅进行形式考察,而应对单位合规性规范的实施、组织机构的运行等作出实质性判断,以防止单位为逃避刑事责任的承担,故意虚制合规章程、虚设合规组织,从而将单位责任转嫁于自然人。实践中,软件研发单位为他人犯罪提供技术支持,即使其制定了明确的技术转让、维护等合规制度,设立了合规风险评估、监控、识别、处置等机构,但此类措施如只是流于形式,并未严格落实并实体化运作,则不应仅以此为根据排除单位的刑事责任。

值得注意的是,在判断单位成员为犯罪提供软件技术支持是否应由单位承担刑事责任时,不应在故意或过失的构成条件判断上过于宽松。我国当前经济运行中的企业主体多以中小微企业为主,截至2021年末,全国中小微企业数量达4800万户,比2012年末增长2.7倍;中小微企业法人单位数量占全部规模企业法人单位的99.8%,吸纳就业占全部企业就业人数的79.4%。(23)参见王政:《全国中小微企业数量达4800万户》,载《人民日报》2022年9月2日,第10版。尽管中小微企业已成为我国经济社会发展的主力军,但不容忽视的是,多数企业在经营中缺乏合规意识与完善的合规管理机制,作为科技创新主体的软件研发单位亦是如此,故对单位犯罪的故意或过失之认定应严格把握,防止打击面过于扩大。在特定情况下,即便单位就其软件技术维护等缺乏相应的规章制度要求,如其领导讲话、会议要求、企业文化等体现出单位对违规违法技术帮助的反对态度并存在具体的落实措施,亦不应作为单位故意犯罪处理,从而防止实践中单位犯罪的刑事打击面过大,避免对科技创新和中小企业发展形成压制。

(二)违法所得归单位所有的界定应进行形式与实质的双重考量

尽管根据组织体责任理论将单位犯罪的判断建立于单位合规性要求的基础上,其较单位犯罪认定的传统路径更具有合理性,但对数量庞大的中小微企业而言,仅仅以单位合规情况作为单位犯罪是否成立的唯一因素,将会造成大量企业面临单位犯罪刑事责任追究的风险。实践中,“中小微企业经营模式简单,管理方式原始,既没有成熟的现代公司治理结构,也无法实现企业责任与员工和高管责任的分离,企业意志和高管意志高度重合,缺乏建立有效合规体系的基本条件”。(24)陈瑞华:《企业合规不起诉改革的八大争议问题》,载《中国法律评论》2021年第4期。因而,以单位合规性要求为根据判断单位犯罪的成立与否,必须考虑当前我国中小微企业运营的现实状况,否则必将使得作为经济发展主导力量的该类主体首当其冲地普遍遭受刑事打击,进而严重影响市场经济的健康发展。对此,基于限制处罚范围的需要,以单位合规建设为基点,附加违法所得须归属于单位的要求,可以作为当前司法实践认定单位犯罪的尝试路径。

司法实践中,“违法所得归单位所有”已成为认定单位犯罪成立的重要标准之一,实务部门通常以犯罪所获收益的归属来判别危害行为究竟系自然人犯罪抑或单位犯罪,通常情况下此判断方式是具有合理性的,行为人盗用单位名义实施犯罪却将犯罪所得归为己有的当然不能以单位犯罪论处。在使用者利用软件实施犯罪而单位成员为其提供技术支持时,该行为是否符合单位合规性要求系单位犯罪是否构成的首要考虑因素,在因单位合规性要求存在缺陷而致单位承担刑事责任存在可能时,应进一步考察违法所得是否归属单位的问题。在前述的案例一和案例二中,法院判决均以违法所得归单位所有作为认定攻城狮公司、风云公司构成单位犯罪的重要依据,但并未对软件运营合作时当事人双方如何约定提供技术支持的报酬、单位所得与技术支持是否存在因果关联,以及违法所得中是否存在合法经营成份等予以关注,实际是仅从形式上对违法所得的归属进行判断,即只要犯罪中的所涉财物由单位占有即将其作为单位承担刑事责任的依据。但如前所述,违法所得是行为人经由不法行为获得的财产利益,其须与不法行为具有直接因果关联性。故而,在把握违法所得时,对于相关问题应予厘清。其一,准确区分违法所得与违法中的所得。前者要求行为人所得财产利益必须由违法犯罪行为所产生;后者则是指行为人在实施违法犯罪过程中所获的财产利益,其可能由违法犯罪行为所直接产生,亦可能与违法犯罪行为不存在因果关联。因而违法中的所得,其范围要大于违法所得的范围;某财物属于违法中的所得,但不一定属于违法所得。如出租车司机预谋实施抢劫,在驾驶出租车前往抢劫地点的过程中,顺路搭载了一名乘客并向其收取乘车费用,到达地点后成功抢劫得他人财物。显然该情形中的违法所得仅指抢劫所获得的财物,而向乘客收取的乘车费尽管系在犯罪预备过程中发生,但该所得属于正当经营所获财物,至多是违法中的所得。其二,妥当把握违法所得的“违法性”。“违法性”是违法所得的本质属性,但在行为人的行为存在合法与非法交织的场合,违法所得的判断并不显见,特别是财产的获取存在一定合法性根据时,该财物是否能够认定为违法所得应当慎重。“相对于他人而拥有权利的人,只要其权利的行使是在权利的范围内,而且其方法没有超过社会观念上一般认为应予容忍的程度,就不产生任何违法的问题”。(25)[日]大塚仁:《刑法概述》(分论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第270页。当软件研发单位与软件实际使用人就技术支持的费用存在合法约定时,即使实际使用人利用软件部分实施了违法犯罪,但单位按照原先约定获取技术支持费用的行为仍然存在行使合同权利的性质,仅仅根据该费用被单位所收取而径直将其纳入违法所得的范畴明显存在疑问。正如同产品侵权损害赔偿纠纷中不应轻易将被侵权人的索赔行为以敲诈勒索罪论处一样,单位根据正当合同约定而获得原约定范围内的财产因具有权利行使的属性,将该财产以违法所得论也应当严格限制。

笔者以为,违法所得是否归单位所有应破除形式的外观而从实质上进行考量,上述判决未予考量的因素对于单位犯罪的成立与否具有重要的影响性功能:在单位研发软件、合作推广、对软件运营约定技术支持均属合法的前提下,单位对于由此产生的经济报酬的获取本身即具有正当性,因而对于后续技术帮助所产生的报酬必须进行具体分析,而不能仅从形式上进行归属判断;在双方达成合作时即约定按固定期限支付技术支持费用,且在软件运营过程中使用者利用软件既实施合法经营又存在犯罪行为时,技术支持费用尽管归为单位所有,但由于该费用的产生具有合法经营的正当性基础,且在犯罪行为实施前即已约定按期支付,与技术支持犯罪实施并无因果关联,故将单位占有该费用一概认定为违法所得归单位所有并不合理。案例二中,软件使用者罗鑫磊在推广斗地主、拼三张等网络游戏过程中虽存在利用游戏实施赌博犯罪行为,但其运营游戏软件行为并非全部属于违法犯罪,亦存在正当的游戏经营,在未对风云公司与罗鑫磊如何约定软件运营技术维护费用以及支付方式等进行查明的情形下,将风云公司从罗鑫磊处获取费用断然认定为违法所得归单位所有,其结论存在疑问。在单位因事前合法约定而取得技术支持收益从而合法与非法行为交织的场合,对于单位违法所得的判断应摆脱形式上的收益归属考察,将视角聚焦于单位是否由于为犯罪提供技术支持而获取超出事先约定范围的额外收益,即在使用者利用软件实施犯罪过程中,如果单位提供技术支持所获得的收益数额超出双方事前约定的范围,则不仅体现出单位对于额外非法利益的追求目的,更能有效避免此种情形下技术支持收益的合法性与否的争论。如软件维护单位与软件使用者事先约定技术维护费用为每月1万元,但在使用者利用软件实施犯罪后,该技术维护费用由每月1万元增加到2万元,则可认定单位因技术支持产生了违法所得并将其归为单位所有。

(三)入罪与否需要考虑相关司法政策要求与技术本身中立属性

当前,科技创新已处在国家发展全局的核心位置,科技自立自强已成为国家发展的战略支撑;(26)参见李学勇:《完善科技创新法律制度,为建设科技强国提供有力法治保障》,载《中国人大》2021年第17期。党的十九届四中全会对在法治轨道上推进科技领域治理体系和治理能力现代化作了明确要求,提出要加快完善新型举国体制、强化国家战略科技力量。从实践来看,以司法引领、规范、促进和保障科技创新已成为实务人员进行司法活动的重要政策遵循,(27)如2016年7月7日最高人民检察院印发《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》,提出要找准检察机关保障、促进和服务科技创新的定位和切入点,善于运用法治思维和法治方式,支持创新探索,宽容创新失误,保护创新成果,为科研机构、研究型大学、创新型企业和科技工作者营造良好创新环境,提供有力司法保障。如何在精准有效打击利用科技手段实施犯罪的行为的同时,充分保护与推动科研单位和人员创新驱动、成果转化的积极性并保护其合法权益,是司法机关在具体个案中不得不面临并需予解决的迫切问题。尽管有观点认为,“个案裁判应坚持教义分析,不允许刑事政策介入”(28)陈芹:《刑事政策介入个案裁判的教义学反思》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》2022年第2期。,但刑事政策的基本目标是合理组织对犯罪的反应,中国的刑事政策问题从来没有局限在立法领域,其一直对司法实践发挥着强大的导向功能。(29)参见车浩:《刑事政策的精准化:通过犯罪学抵达刑法适用》,载《法学》2020年第3期。虽然基于刑事政策角度逾越犯罪构成要件径行入罪的做法,因明显违背罪刑法定原则的要求而不具妥当性,但在罪与非罪评判时,以刑事政策为导向进行出罪考量却无疑符合刑法谦抑和人权保障原则,亦不违背罪刑法定主义的要求。故公司、企业等单位研发软件后,在推广运营中涉及他人利用软件实施犯罪时,如法益侵害程度、主观故意判断、行为情节轻重等方面造成单位犯罪的构成与否存在疑问,则基于国家科技创新保护的司法政策对其予以出罪,无疑值得司法人员优先考虑。在软件使用者利用软件实施犯罪的场合,单位成员明知该情形而提供技术支持的行为成立自然人犯罪通常并无疑问;但是对于单位人员并不明知软件使用者利用软件实施犯罪,且在软件运营过程中使用者利用软件既合法经营又实行犯罪行为的场合,让其作为犯罪主体来承担刑事责任则应持谨慎态度,不仅因其技术支持行为本身具有履行合同义务属性而使得其拒绝提供技术支持往往不具有期待可能性,更因该情形下单位主观明知、犯罪意志判断、违法所得界分等往往有别于典型的单位犯罪,从而致使技术支持行为能否归属于单位产生疑问。

2016年快播案的审理引发了公众对技术中立问题的广泛关注,尽管该案判决没有以技术中立原则排除快播公司的刑事责任,但对该原则在司法实践中的适用并未排斥,并提出“以技术中立原则给予法律责任豁免的情形,通常限于技术提供者,对于实际使用技术的主体,则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断”。(30)参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。单位研发软件而为软件运营提供技术支持的情形中,单位不仅属于技术的提供者,同时亦是技术的使用者,在他人利用软件实施犯罪时,其不可能完全根据技术中立原则在刑事追究中得以豁免;但对单位犯罪的认定必须考虑刑事打击可能引发的负面效应,刑罚需要在个案惩治中体现其威慑和预防效应,亦应力求避免对正常的科技进步和社会发展产生阻碍。技术本身具有中立性,其属于犯罪实施的工具抑或助益社会的手段,关键取决于使用者对其如何应用,在国家鼓励科技创新的政策背景下,对作为重要创新主体的研发单位,以犯罪主体追究其刑事责任理当予以严格限制,以防止处罚不当扩大而导致科技创新的止步与萎缩。司法实践中,应纠正将明知他人利用软件可能实施违法犯罪而提供技术支持的行为纳入到刑事处罚范围。(31)参见广东省东莞市第二人民法院(2020)粤1972刑初4304号刑事判决书,被告人覃发辉等人明知牟某委托其开发设计的软件可能用于违法犯罪,仍为牟某开发设计并收取人民币3万元,法院认为,覃发辉等人明知他人可能利用信息网络实施犯罪,为其提供技术支持,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。技术本身具有价值无涉性,一经产生,既可能用于正当经营,亦可被非法使用;对于技术研发者而言,上述两种结果通常均不会超出其主观预见能力范围。显然,如果将明知他人利用软件可能实施犯罪的情形作为犯罪处理,则任何受托开发软件的行为都会随时面临刑事打击风险,进而导致技术创新的停滞不前。而且,刑法中犯罪故意的成立要求行为人对其行为的危害性要有明确认识,在明知他人利用软件可能实施犯罪进而提供技术支持的场合,行为人对技术支持是否属于危害行为往往缺乏明确认识,此种对事实要素的可能性认识并不符合刑法理论对于犯罪主观故意的界定。故考虑技术中立性特点和犯罪故意的成立要求等,理应将明知他人利用软件实施犯罪而提供技术支持行为入罪化的情形,限定于明知他人利用软件必然实施犯罪,从而将明知他人可能实施犯罪的情况排除在外。下列单位提供技术支持的情形,宜认定单位明知他人利用软件必然实施犯罪:一是在他人利用软件实施犯罪前,单位与他人就实施犯罪存在意思联络的;二是在他人利用软件实施犯罪中,单位通过各种渠道得知其实施犯罪而仍提供技术支持的;三是提供技术技支持所收取的费用明显高于正常费用标准而不能说明正当理由的;四是在他人实施软件犯罪被司法机关查处后实施毁灭技术支持相关证据行为的,等等。

结 语

司法裁判在社会生活中发挥着教育、评价、指引、示范等功能,让司法为科技创新赋能,需要以高质量高水平的司法活动,在全社会树立起激励和保护科技创新的价值导向。(32)参见孙晓勇:《让司法为科技创新赋能》,载《人民日报》2022年5月31日,第9版。单位研发软件并为软件运营提供技术支持的情形虽仅是国家创新驱动发展战略下技术成果转化的一个缩影,但司法活动中对其的处置立场无疑可以折射我国科技创新司法服务保障的能力与水平。2022年上半年,全国检察机关起诉涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪6.4万人,民营企业尤其是科技公司涉罪人数持续增加,犯罪行为主要表现为开发软件、提供技术支持。(33)参见戴佳、赵晓明:《检察机关上半年起诉帮信罪6.4万人》,载《检察日报》2022年7月23日,第1版。如何既有效防治此类犯罪,同时在国家科技创新战略下亦充分促进民营科技企业健康发展并保障其合法权益,需要司法人员深入思考并合理应对。公司、企业、科研院所等软件研发单位的成员明知软件使用者利用软件实施犯罪,进而为其提供技术支持,该行为是否构成单位犯罪的判断,不应固守由自然人归责到单位归责的传统判断进路,而需要从单位组织体自身寻求其刑事责任承担的根据,并结合违法所得归属、技术中立属性与国家司法政策立场等因素予以综合评判,进而在罪与非罪衡量上对单位刑事责任作出妥当处理。