刘天宏

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

破坏生产经营罪处在学术研究的角落，其理论深度和司法适用的频率都远不及同为财产犯罪的盗窃罪、抢劫罪等罪名，即便是在“毁弃型”财产犯罪中，破坏生产经营罪的“知名度”也远不及故意毁坏财物罪。这不仅与其所处位置相关，也与其规制的行为发生的领域和构成要件有关。从其构成要件不难看出，条文中的“毁坏机器设备”“残害耕畜”分别归属于农业、工业领域，这一罪名显然带有历史性和陈旧性，其没有明确规制第三产业的一些行为，这与我国经济和社会生活之变化相比难以适应。又由于故意毁坏财物罪已经将实践中大量的“毁弃型”犯罪行为规制于其下，因此本罪的适用空间被大大压缩。然而，随着近些年来信息网络社会的发展以及“扫黑除恶”“打早打小”等刑事政策的变化，破坏生产经营罪被关注和适用频度不断提升。无论在理论上还是司法实务中都不断被解释和扩张，以容纳其他犯罪难以容纳但具有严重社会危害性之行为。其已然成为了继寻衅滋事罪、非法经营罪等口袋罪之后的新兴口袋罪。为了应对社会生活和案件事实的不断翻新，为了弥补立法的历史局限性和不足，司法机关主动出击对本罪中的“其他方法”进行不合理的扩大解释，甚至演变为类推解释，严重超出了国民的预测可能性和刑法条文应有的文义。本罪的“其他方法”尽管与刑法中其他罪名的“其他方法”在解释论中的解释立场、方法等都具有一定的共性，但研究本罪的“其他方法”则无论是在理论上还是在司法实务中都具有更为重要的意义与价值。在理论上，破坏生产经营罪关注度向来不高，研究不够，导致一旦出现新型侵犯公民财产的行为，要么都归入本罪的“其他方法”，要么意图引入国外的“妨害业务罪”，这使得本罪的“其他方法”无法发挥其本应具有的认定犯罪和限制处罚的机能。在实务中，司法机关已经将本罪过度扩张为几乎可包容一切破坏经济和财产的兜底条款，因此在实务中纠偏此种过度打击的倾向，也是正确适用法律，依法保障人权的应有之意。

本文拟从刑法的解释立场出发，权衡形式解释与实质解释对该罪中的“其他方法”的解释思路与困境、利弊并提出以形式解释为立场，对“其他方法”进行解释，并对同类解释规则在实践中的具体的应用进行阐明。在坚持形式解释的立场下，遵循先列举项再概括项的解释顺序规则和坚持先形式后实质的判断流程规则，从而在严守罪刑法定的原则之下，对“其他方法”做出合理解释。

一、破坏生产经营罪“其他方法”的适用扩张类型

（一）阻碍、妨害行为被认定为“其他方法”

阻碍、妨害施工行为在实践中被大量定罪。司法机关多在起诉书和判决书中认定行为人阻碍、妨害他人施工或开展生产经营的行为当然成立破坏生产经营罪。在刑法理论中，支持阻碍、妨害行为成立犯罪的也不在少数。如有人指出，刑法尽管并未对本罪的其他破坏方法进行明确的界定说明，但根据现代汉语的语义，破坏语义丰富，既包含毁坏等有形的暴力的破坏，也包括无形之骚扰、妨害之意，不问是否为暴力的方法进行破坏，因此妨害行为可以成立本罪。[1]28-30也有人严格从破坏生产经营罪的文义出发，遵照同类解释规则认为，阻工行为与本罪规定之行为并不等质相当，仅仅阻止工厂施工并不能评价为是本罪所规制的实行行为。[2]然而这种认为妨害、阻碍行为无罪的观点并不是多数说。司法实务中，将阻碍和妨碍行为入罪是主流观点，以妨害行为不属于本罪的“其他方法”而宣告无罪的判决并不常见。①杨玉林等故意伤害案，天津市东丽区人民法院刑事判决书（2015）丽刑初字第441号。该判决认定妨害行为不属于本罪的其他方法。

（二）利用计算机网络的行为被认定为“其他方法”

“淘宝反向刷单第一案”是将利用计算机网络的行为认定为本罪“其他方法”的典型案例。传统犯罪基于“互联网 +”新的时代背景，其面临着传统犯罪网络化的新型挑战。[3]3-13破坏生产经营罪也是如此，学者多以网络社会的发展为背景，论述网络空间背景下应当对破坏生产经营的行为进行新解读。

具体来说，网络型破坏生产经营罪在司法实务中有以下表现形式。

第一，司法实务中，行为人利用淘宝平台交易规则，通过反向刷单方式触发淘宝处罚机制，从而导致他人店铺搜索排名被降权的行为被定为破坏生产经营罪。本案最具争议的就是“反向刷单”究竟是否属于类似于“毁坏机器设备”“残害耕畜”的破坏生产经营之行为。法院在裁判理由中认为被告人的行为依法属于“以其他方法”破坏生产经营。②董某等破坏生产经营案，江苏省南京市雨花台区人民法院刑事判决书（2015）雨刑二初字第29号。学界对此褒贬不一。有人认为该判决不仅彰显和体现了法治的权威与力量，也说明反映了司法以民生为导向。[4]177-191有学者认为，破坏生产经营“其他方法”的同类解释应当是法益侵害的同类性，“我们应该以法益侵害性质对‘其他方法’进行解释，使其能够适应当下新时代的互联网犯罪特征并进行有力打击。”[5]58-66持反对论者则担忧本案的判决使得破坏生产经营罪中的“其他方法”被无限扩张，不仅存在违反罪刑法定之虞，在司法上之逻辑值得反思。[6]124-133

第二，网络中批量恶意注册行为被认定为破坏生产经营罪。这主要是指大量黄牛在12306网站上恶意注册账号用于抢票，从而使得12306平台不得不进行多次大规模的系统升级和改造的行为以及在微博平台以上恶意注册批量用户账号进行“刷粉”，对用户造成了严重的信息骚扰，破坏扰乱了微博平台的正常运营秩序的行为。[7]14-26+13有人认为，该恶意注册行为成立破坏生产经营罪，对“其他方法”的理解不应过于局限。决定“其他方法”的外延，并非是在前面的“毁坏机器设备、残害耕畜”，而是其后的“破坏”，即只要对生产和经营造成破坏就是“其他方法”，而不一定是对物的暴力。[7]14-26+13

第三，恶意攻击网络经营平台导致其商品下架或平台无法正常工作被认定为破坏生产经营罪。如行为人利用 YY、QQ 等语音社交软件相继开启群聊语音房间，并召集大量团伙人员，通过远程语音方式煽动和指挥多人通过恶意购买攻击商家（同一时间向天猫某一店铺集体进行恶意拍货导致商品瞬间库存不足下架）以及恶意提现攻击支付宝平台和以骚扰方式攻击网商客服人员（导致其无法正常工作）。[8]1-10

第四，将利用网络进行流量劫持的行为认定为破坏生产经营罪。[9]74-78此外，还有观点基于网络水军①网络水军是指特定个人、群体或者组织为了操纵网络舆论环境而专门雇佣的从事删帖、刷帖活动，在网络上造势的人员。对于网络空间舆论造势的不利影响之考量，认为应当以本罪来规制。[10]89-95

（三）其他破坏生产经营的行为被认定为“其他方法”

第一，将低价抛售单位股票，报复单位的行为认定为破坏生产经营罪。案情简要为：行为人将自己掌握的公司股票市场的资金账号、股票数量以及交易密码等信息提供给另一行为人，后者通过上网操作，以跌停价和近跌停价将该公司所拥有的几支股票全部卖出造成该公司直接损失190余万元。法院审理此案后，认为二被告人的行为构成破坏生产经营罪，分别判处五年和七年有期徒刑。[11]

第二，将在BBS论坛上散布谣言导致银行正常营业秩序、商誉被破坏的行为认定为破坏生产经营罪。此案案情简述为：被告人在BBS论坛上制造并散布（连续三次散布）虚假谣言，声称“某交通银行行长携巨款潜逃”。导致不明真相的银行储户纷纷进行挤兑，造成了银行的正常经营秩序、商业信誉以及其附近的公共交通秩序不同程度的混乱。[12]45

第三，将恶意预订大量机票的行为认定为破坏生产经营罪。案情简述为：被告人董某某由于同被害人汪某某存在一些业务纠纷，为泄愤报复汪某某，指令他人非法取得了汪某某所用的 JY 航空服务有限公司 XPLUS 订票系统账户。之后董某某用该账号购买了机票若干但并不支付也不取消订单，使上述机票无法正常销售，导致航空公司对汪某某进行罚款和取消其订票资格的处罚。法院据此认为，“被告人伙同他人采用恶意预订机票的方法破坏生产经营，其行为均已构成犯罪。”

第四，将删除、修改公司系统或软件的行为认定为破坏生产经营罪。如实践中将商品以低价销售或者改变他人售卖商品价格进行低价销售的行为认定为破坏生产经营罪。在《刑事审判参考》第736号案件即刘俊破坏生产经营案中，被告人刘俊为了获得升职的目的，扩大销售业绩，故意以低于公司限价的价格销售大批电脑产品，检察院以破坏生产经营罪起诉，被法院认定为无罪。

二、破坏生产经营罪“其他方法”认定之争

对于本罪“其他方法”的解释存在着形式解释与实质解释两大对立的立场与观点。形式解释将文义解释奉为圭臬，辅之以历史解释（主观目的解释），并遵循先形式后实质的判断顺序。而实质解释则将目的解释（客观目的解释）誉为解释之冠，辅之以体系解释，并在可能文义下对刑法条文进行阐释。然而两者对于本罪的“其他方法”的认定又各有利弊得失，下文将着重分析形式解释和实质解释对于“其他方法”认定之优势及弊害。

（一）形式解释下“其他方法”认定之利弊

1.形式解释下行为对象认定局限之弊

由于形式解释论对破坏生产经营罪条文的解释存在弊端，因此实质解释论者才会对形式解释论者发出法律机械主义、法条主义的诘难。具体到破坏生产经营罪的认定过程中，如果完全排除实质判断，仅从刑法条文出发，确实可以做到严守罪刑法定原则，但是实践中会放纵一部分符合本罪构成要件的行为，如严格按照字面意思进行解释，则会出现以下两个问题：

第一，本罪产生于我国私营经济并不发达的年代，当时的社会产业主要以第一产业、第二产业为主，立法者为了保护一、二产业的生产经营利益从而设定本罪，其最初是破坏集体生产罪。然而在法条的列举项中并不能读出破坏经营之意。因此，如果只以法条文义进行理解，则只见“生产”却不见“经营”。而“生产”和“经营”在内涵上还是有着明显区别的。“生产”指创造有形财富之活动。“经营”则是为生活以及生产提供相应的服务。[13]229-230实践中对商业领域、服务业领域的破坏行为难以被刑法所规则，这与社会发展和刑法的立法本意相悖。

第二，本罪的对象如果严格按照刑法文义理解，则会发生将机器设备和耕畜理解为与生产经营有关的财物。然而，在实践中行为人通过断电断水的方式使得机器设备难以运转、工厂难以生产，通过挖路的方式使得施工无法进行，通过进入他人网店的方式改低他人商品价格的行为所指向的对象均不具备与机器设备、耕畜相等同的属性。电力、水力并不属于有形财物，如德国刑法并不认为盗窃罪中包含盗窃电力行为，其在“盗窃和侵占”一章中专门规定了盗窃电力罪（第248条C）。[14]528而道路虽然属于有体物，但其属性（不动产）也并不同于机器设备、耕畜。不应当局限地认为，破坏生产经营罪的对象就是破坏动产财物，道路作为不动产也应当属于这里的破坏生产经营所指向的对象，应当将机器设备和耕畜理解为生产经营所需要的必不可少的物质性条件。这样在同类解释过程中其他方法所指向的对象就变成了与机器设备、耕畜等质的生产或经营所需的物质性条件，而不是仅仅理解为生产工具和生产资料。因此，形式解释论如不运用适当的解释方法则会导致法律机械主义，放纵部分犯罪。

2.形式解释下行为可罚性阙如之弊

形式解释下的“其他方法”的另一弊端在于其对行为可罚性评价的缺失。这也是实质解释论者所批判之重点。“形式解释认为构成要件本身就应当是形式的，可罚性因此被忽略。因此，即便行为本身存在着处罚之合理性、必要性，也不可将其作为犯罪论处”。[15]165破坏生产经营罪作为财产犯罪，其应体现出立法者对于财产法益的保护。然而在司法实务中，部分案件似乎只从“破坏生产经营”的表面文义上对于破坏生产经营罪的入罪门槛进行理解。本罪的法益本应当是生产资料的财产价值或生产经营中的经济利益，但由于在实践中对于本罪的行为做过于形式的理解，本罪法益变为了生产经营秩序、管理秩序。这使得部分未侵犯本罪法益的行为也被认定为犯罪。

最高人民检察院、公安部2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十四条规定了破坏生产经营罪的认定标准即“造成公私财物损失5000元以上或者三次以上破坏生产经营或者纠集三人以上公然破坏生产经营的”。其中“三次以上破坏生产经营的”和“纠集三人以上公然破坏生产经营的”规定显然是将本罪转变为了行为犯的性质，而本罪的法益变为了抽象的经济秩序或公共管理秩序。尽管其他财产犯罪如盗窃罪也存在多次实行行为构成犯罪的规定，但以多次盗窃入罪同样要考察是否对财产法益存在侵害。因此，三次以上、纠集三人以上公然破坏的行为在未能侵害到本罪的经济利益法益时，不宜认定为犯罪。如在张某破坏生产经营案中，其采用拉横幅、静坐等方式于该路段隧道口的铁轨之上阻碍干扰高铁的正常通行，造成多次列车停车晚点，致使其他动车运行调度紊乱。法院认为该行为破坏了列车正常运营的生产与经营秩序，属于本罪的“其他方法”，并以“纠集三人以上公然破坏生产经营”的标准入罪。①张某、杨秀益破坏生产经营案，贵州省镇远县人民法院刑事判决书（2016）黔2625刑初1号。再如部分检察机关以“多次”和“多人公然”破坏生产经营为依据，将行为人起诉到法院最终被法院改判为聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪。②孙正娟寻衅滋事案，吉林省伊通满族自治县人民法院刑事判决书（2017）吉0323刑初82号、陈某甲、黄某甲破坏生产经营案，广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院刑事判决书（2015）钦北刑初字第278号。这显然是司法机关对于本罪的行为过于形式化的误读。

3.形式解释下行为手段认定清晰之利

形式解释论对于破坏生产经营罪“其他方法”认定的最大优势就是其严格解释法条中的毁坏、残害并且将“其他方法”与法条列举项“毁坏机器设备”和“残害耕畜”进行等质性的判断，从而限定其他方法的行为对象、行为手段和行为强度，不至于使得“其他方法”被过度扩张。

形式解释论下同类解释规则在严格遵循罪刑法定原则下被运用。“毁坏机器设备”“残害耕畜”中的“毁坏”和“残害”在形式解释下被理解为有形的物理力，这与故意毁坏财物罪中的关于毁坏的学说之一即物质的毁损说对于毁坏性质的认识一致。物质的毁损说的核心在于财产的物理性价值之减少。其批评丧失效用说的观点，认为该观点使得“实行行为的定型性荡然无存”。有学者担忧，如将两罪行为中的毁坏做同一理解则会使得破坏生产经营罪无适用空间被消解在故意毁坏财物罪中。其实不然，第一，故意毁坏财物罪的适用领域和保护的法益与本罪并不相同。第二，我国刑法分则中此类特殊与一般的关系并不少见。如集资诈骗罪、贷款诈骗罪等特殊的金融诈骗罪与诈骗罪中的“诈骗”的行为手段和方法在本质上是一致的。各金融诈骗罪也不会因为手段与方法的同一而消解在诈骗罪中。第三，域外关于毁坏型犯罪的一般与特殊的立法模式也是有迹可循的，并非我国所独有。如在德国刑法典中，第27章专门涉及到的是物品毁坏之犯罪，该章中的第303条是对一般物品之损坏罪，而305条则规制的是对特殊财物如重要的生产资料与工具毁坏的情形。

因此，形式解释论将破坏生产经营罪的“毁坏”理解为物理的有形力毁坏并指导本罪 “破坏”的理解是正确的。这也是正确适用同类解释规则的体现。

（二）实质解释下“其他方法”认定之利弊

1.实质解释下行为对象认定宽泛之弊

实质解释下，破坏生产经营罪中“其他方法”的行为对象和行为手段的泛化理解导致了本罪的口袋化倾向，而刑法中带有兜底条款的罪名大都在行为对象的认定中存在问题。如成立非法经营罪所必须具备的前置条件就是“违反国家规定”，也即只有行为对象先被行政法规范列为非法经营对象或活动后才能被刑法规制，而不能越过行政法直接来认定。然而司法实务中，由于非法经营罪兜底条款的存在以及打击犯罪、维护市场经济秩序的需要，非法经营罪的对象被一扩再扩，如将当时行政法并未认定为违法的国际和港澳台电信业务的经营纳入到刑法规制就是如此。

破坏生产经营罪同样存在着兜底条款中行为对象的理解泛化问题。本罪中的列举对象为机器设备和耕畜，其共有的本质特征为在生产经营中不可或缺的物质性经营条件。因此，应当严格围绕着行为对象的物质性、条件性和生产经营中不可或缺性来进行理解。在司法实务中正是由于司法机关没有对列举项的特征正确把握或者直接忽视列举项的存在，从而出现将本罪行为对象做出过窄或过宽的把握。如在“淘宝反向刷单案”中，实质解释论将本案中的商家信誉、商品声誉这种带有主观的价值评价解释为类似于生产资料和经营条件，这显然是差强人意的。对于商家信誉和商品声誉的诋毁和破坏自有损害商业信誉、商品声誉罪来规制，不应将主观的价值评价理解为客观的物质经营条件。再如，在以妨害、阻碍的方式阻止施工的案件中行为人的静坐、围堵大门的行为没有指向物质性的生产经营条件这一对象。而在以打骂侮辱工人的方式阻碍施工中，行为人的行为所指向的对象是工人的生命和身体而并非本罪的物质性经营条件，工人是作为主体的生产者存在的，不能被评价为作为客体的对象，该行为是否成立寻衅滋事罪还有讨论的空间，但并不能成立本罪。实际上，生产资料只是作为生产经营的部分组成要素，生产经营组成要素还包含生产者、生产对象，这些都会导致生产经营被破坏的后果。根据刑法处罚的片段性特征及罪刑法定的要求，本罪所规制的就是通过对生产经营条件（包含生产资料）的破坏从而实现破坏生产经营的行为。针对生产对象和生产者的行为，若成立犯罪可以考虑故意伤害罪及故意毁坏财物罪。

2.实质解释下行为手段的非定型之弊

行为手段的泛化认定是实质解释的另一问题。实质解释论者以目的解释为方法，将破坏生产经营罪中的“其他方法”以法益为出发点进行实质化的解读。在实质解释论者内部又分为两种解释路径，第一是无视列举项，认为列举项已经陈旧过时，不合时宜，仅具有提示性的作用。第二是解释列举项，使列举项的外延更加宽广从而可以包含更多具备实质可罚性的行为。第一种路径实际上是在修法，是对罪刑法定原则的公然突破。此种观点使得本罪的列举项直接被忽视。其将法条直接变更为“由于泄愤报复或其他个人目的，破坏他人生产经营的。”有学者提出取消“列举毁坏机器设备”等危害行为类型。认为“在市场经济条件、特别是‘互联网 +’环境下，生产经营的要素、方式、模型等始终变化翻新，为了避免列举 + 概括立法技术裹挟的弊端，不妨直接将罪状简单规定为‘生产经营’，从提高立法的包容性、预见性、前瞻性，避免今后刑事立法需要频繁加以修改。”[16]85-93该观点将本罪变为了简单罪状无异于饮鸩止渴，虽然可以一时应对新型的网络型犯罪，但非长久之计，为了一类犯罪的解决而擅动修法，实非上策。以简单罪状规定本罪，国民的预测可能性将会被大打折扣。由于“生产经营”和“破坏”的多义性，如不对本罪的手段和对象加以限制，会使得许多本来由民商法、行政法所调整的行为均被认定为犯罪。如企业为了争夺市场份额，基于营销策略进行的价格战等打击竞争对手的商业手段，违反了商业竞争规则，违反了行政法的规定，给对手造成了损失，行为均可以被评价为犯罪。再如，行为人非法吸收公众存款的行为也势必使得存入银行的存款变少，破坏了各大商业银行的生产经营。

此外，还有另一部分学者如张明楷教授、周光权教授等主张在不改变破坏生产经营罪的前提下引入日本刑法中的妨害业务罪，从而填补我国刑法规定的漏洞。妨害业务罪的规制范围较广，其行为手段也较为丰富。如其中之一就是使用诡计的方法妨害业务。使用诡计即采取欺骗以及引诱之方法，或者利用不知情、陷入认识错误的他人之行为，使其产生错误之判断进而影响其正常业务的手段。[17]132诡计一词是日本刑法所独有的语词，其要比诈骗罪中“骗”的内涵更广泛，不要求行为必须对被害人直接实施，暗中操作之行为也属于诡计的范畴。[18]100此外妨害业务罪的行为还包括使用计算机技术、使用威力方法。此处的威力不仅包含我国常见的暴力、威胁手段，而且还涵盖了其他损害他人意思自由的手段。

然而在增设新罪后，如何在我国刑法语境下理解“业务”的范围是不可回避的问题。业务与公务的关系以及妨害业务罪与破坏生产经营罪的竞合与适用等这些都是新增犯罪后所带来的难题，因此还需要慎重考虑，不可仅以填补刑法漏洞为由增设新罪。

第二种路径（解释列举项）显然比直接取消列举项的做法更胜一筹，虽不公开违反罪刑法定，但其“暗度陈仓”，对罪刑法定潜在的威胁似乎更令人担忧。具体来说就是实质解释论者表面上做扩大解释实际上进行类推。表面上以列举项解释概括项的“破坏”，实际上只以法益侵害解释“破坏”。表面上兼顾罪刑法定的实质侧面与形式侧面但实际上是以实质突破形式。以上三者所涉及的核心问题就是扩大解释和类推的界限。实质解释论者认为自己在解释“其他方法”时是扩大解释，不违反罪刑法定原则。而形式论者则认为其是打着扩大解释之名的类推适用。“行为危害性的等值＋行为手段与类型的相似=行为人成立犯罪”，这就是类推解释的思维过程。[19]1-14实质解释论者在解释“以其他方法破坏生产经营”时表面上打着扩大解释的旗帜，实际上却在运用类推思维的运作机理。笔者认为，无论是上文所述的直接取消列举项还是这里提到的以扩大解释为名，类推理解“其他方法”的做法都是值得反思的。

3.实质解释下行为可罚性考查之利

实质解释论对于“其他方法”理解的贡献在于其对破坏生产经营的行为以法益是否遭到侵害为标准进行实质的判断。与之相对的即是上文所论述的形式解释下行为可罚性阙如的弊端，此处不赘述。我们应当看到，实质解释论以法益侵害为核心，运用目的解释的方法将形式上应当处罚但实质上并不具备可罚性的行为排除在犯罪之外，这固然是值得肯定的。但是并不能以此为论据直接全面否认形式解释论的全部观点，并将法律机械主义、历史局限性等帽子扣在形式解释论头上。而对于实质解释论自身来说也不能因为其考虑行为实质可罚性的功劳就一味地加以肯定，如果过于强调法益侵害反而会使得行为类型丧失定型性，从而突破刑法文义，侵犯公民权利。因此，这里对于实质和形式的判断有一个“度”和选择的问题，即是在“其他方法”的判断中以谁为主、以谁为先，二者是否有顺序的问题。陈兴良教授认为，两种观点之本质不同仅在于:当解释刑法条文时，应当以形式亦或是以实质为先，也即解释时适用的逻辑顺位不同的问题。[20]27-48笔者赞同此观点，因为，形式解释和实质解释在解释“其他方法”时各有利弊，因此关键问题不在于究竟支持谁，而是在于以哪种判断为先。陈兴良教授进而提出形式解释不是机械主义、法条主义，并不反对实质判断，而是主张先形式后实质的判断思路。

如果形式解释论是陈兴良教授所说的先形式后实质的意思，那么笔者是赞同的。以形式解释论来指导破坏生产经营罪中的“其他方法”也是正确的。因此，下文笔者将在坚持先形式后实质的形式解释论下提出“其他方法”的合理认定思路，并在适用同类解释规则时贯彻这一思路，从而正确认定本罪的“其他方法”。

三、破坏生产经营罪“其他方法”的认定思路

（一）“其他方法”以形式解释为立场

1.“其他方法”以文义解释为基础

文义解释是解释刑法规范的基础与起点。实质解释在文义解释中提出了可能的文义和通常的文义的区分观点，并认为其将反向刷单、阻碍施工等行为解释为“其他方法”是超出了通常含义，但并未超出可能的文义，是扩大解释。实际上这种可能的文义和通常含义相分离的解释正是实质解释论者将文义解释的两层含义即日常生活含义与法律专用含义人为割裂的表现。毁坏、残害以及应当与这二者具有相当性的“破坏”本应当在文义解释下按照日常生活用语理解为以有形的物理力进行毁坏的行为，而如果运用刑法理论对破坏生产经营罪的行为手段进行解释的话，会出现关于毁坏、残害的各种学说，诸如效用侵害说、有形侵害说等。而实质解释论者将毁坏解释为效用侵害或丧失这显然是违背刑法文义的，也即国民在日常生活中是不会认为将他人笼中之鸟放飞是毁坏、将他人工厂的不同种类的纽扣混合到一起难以区分是毁坏。这明显是背离了毁坏这一语词在日常生活中的语义，违反了国民对毁坏的正常认知。实质解释论下的“文义”实则是以法益侵害为核心的“解释者的文义”，这是人为地将刑法文义在日常生活和刑法理论两个维度相分离。刑法理论和术语均是以日常生活的事实和用语为基础，因此不能以解释者的“可能的文义”取代实际生活中国民理解下的“可能的文义”。

对于本罪“其他方法”的理解也应当恪守刑法的文义。首先，对于“其他方法”中的行为手段的理解，应当将毁坏、残害理解为以物理的有形力对对象进行毁坏的手段。对于“破坏”一词，其含义较为丰富，其不仅包含有形的破坏也包含无形的阻碍、妨害。因此对其需要运用体系解释的方法进行理解。其次，对于“其他方法”所针对的直接对象来说，本罪的“机器设备”“耕畜”在文义上理解为生产资料，当然理解的范围是否妥当还需要其他解释方法的综合运用，这里讨论的仅是文义解释下的妥当性。再次，对于“其他方法”中的间接对象即生产经营，应当理解为生产和经营而非生产性经营，这里的生产指的是劳动者与生产资料相结合创造物质产品的过程，而经营一词的语义较为丰富，一些管理行为也可以认为是经营。[21]87-95而经营是否包括非盈利性质的行为和活动这些仅仅靠文义解释是难以释明的。因此，对于经营的理解还需要进一步判断。

2.“其他方法”以历史解释为依归

在运用历史解释对破坏生产经营罪的“其他方法”进行解释时需要考查“其他方法”的立法本意。历史解释就是探究并遵照立法者当时的立法原意对刑法条文进行理解，因此应当将破坏生产经营罪置于97年刑法修改时大的社会背景下来进行说明。

首先，就其他方法的直接对象来说，本罪规定的是毁坏机器设备、残害耕畜。机器设备和耕畜是我国20世纪90年代经济和生产力的真实写照，当时正值社会主义市场经济蓬勃发展的阶段，主要还是劳动密集型产业拉动社会经济，保护生产经营活动中所能创造的巨大的经济利益是本罪的根本目的。而在当时的经济背景下，对生产经营的破坏主要是通过对生产资料的破坏进行的。而在当下，第三产业飞速发展使得在生产经营中，经营的比重越来越大。信息网络时代的到来改变了传统的犯罪模式，因此遵照立法者原意将本罪的列举项理解为生产资料、生产工具固然正确，但难以适应当下情势。而认为信誉己经是和经营活动密不可分的，融入经营活动之中，是一种重要的生产资料，也不妥当。应当结合网络和经营的特征，在不改变“机器设备”和“耕畜”的立法者原意下，将其理解为物质性的生产经营所必须具备的条件。

其次，对于本罪的法益从立法者原意的角度考察，本罪从破坏集体生产罪变更为破坏生产经营罪的情况看，本罪的法益由79年刑法的经济秩序变为了财产利益（本文认为是生产经营中的经济利益）。立法者已经注意到了只有将本罪调整为侵犯财产的犯罪才有利于适应当下社会的发展和变化。因此，对于实践中将破坏经济秩序、网络管理秩序等的“其他方法”认定为本罪的破坏生产经营罪的方法是错误的，理论上主张将本罪的法益认定为“秩序法益”也是没有正视立法者原意的结果。

最后，本罪“其他方法”中的手段应当理解为有形的物理力而非其他。原因在于本罪从97年刑法修正后，实践中的阻碍、妨害生产和经营的行为并不少见，其中以“阻工”行为最为突出，而“阻工行为”仍然属于传统工业领域下的犯罪。因此，以立法者原意并不能与当今的经济形势和社会发展相适应为由，从而认为阻拦生产经营的行为也属于本罪的“其他方法”的论证不能成立。将阻碍他人施工、经营的行为认定为“其他方法”实则是对立法者原意的忽视和误解。

（二）“其他方法”以同类解释为规则

1.同类解释规则下“其他方法”类型的提炼

“类型思维是和概念思维相对应的范畴。类型是概念的具体化，类型是个案事实的抽象化，类型是中等抽象的程度。”[22]127在适用同类解释规则时应当引入类型思维，这是因为第一，立法者在制定刑法条文时就是将现实生活中值得刑法处罚的若干具体行为抽象为一种行为类型加以规定，如现实生活中用毒药杀人、用刀杀人、将他人溺死都是杀人的具体表现，立法者从中抽象出故意杀人这一行为类型。因此，在对于兜底条款中的概括项的解释时，只有将列举项的行为类型把握准确才能对兜底条款做出适正的解释。第二，概念思维具有封闭性和局限性，其内涵和外延对于生活素材不开放，导致其不能适应社会生活的变化。而类型思维不仅是对抽象的概念进行具体化，而且还对司法实践中具体的个案进行归纳和概括。它作为一种“中等抽象程度”的范畴，起着承上启下，发挥着将生活素材、案件事实和刑法规范相互拉近的作用。引入类型思维也是为了缓解形式解释所带来的对法条僵化理解的弊端。

犯罪的成立要件就是类型化了的被立法者给予否定评价的社会生活之事实。而概括+列举式的立法的运用，使得犯罪的成立要件既具有开放性、灵活性又不失其应当具有的明确性和稳定性。[23]69-81刑事立法尤其是在含有概括项和列举项的条文中，立法者贯彻类型思维进行立法活动。在司法者解释法律时也应当贯彻类型思维，将刑法条文中的规定转化为行为手段类型、行为对象类型等从而指导兜底条款的适用。对于同类解释中“类”的类型，有学者指出应当区分为四类即，行为危险的同类、行为强制性程度的同类、行为方式的同类以及行为所具有的法益侵害的同类。笔者认为该学者所列举的行为危险的同类和行为强度的同类也属于广义的法益侵害同类。[24]60-61因为，在行为危险同类中，要想成立以危险方法危害公共安全罪，只有危险方法侵害到了与放火、爆炸等行为所侵犯的相同的法益即不特定或多数人的生命财产安全时才成立本罪，其他方法的危险因法益侵害而与放火、爆炸等在危险程度上等质。而对于行为强制程度的同类，以强奸罪为例，只有其他方法能够像暴力、胁迫一样侵害到了妇女性的自主选择权时才成立强奸。而如果未侵犯到本罪的法益，则自然行为的强制程度也达不到与强奸罪中的暴力、胁迫等质的标准。因此，笔者认为，对于同类解释中的类型只有两类即法益侵害的同类和行为类型的同类。具体在行为类型的同类中又分为行为手段的同类和行为对象的同类。前者如合同诈骗罪中的其他方法要求行为人必须利用经济合同实施诈骗行为，后者则如非法经营罪，要求非法经营行为的对象必须具有行政违法性。

在对破坏生产经营罪列举项的行为类型进行提炼的过程中，应当注意到行为对象类型即“机器设备”“耕畜”所对应的类型和行为手段类型即“毁坏”“残害”所对应的类型，二者不可偏废。只有概括项同时符合列举项的行为对象类型和手段类型，其才可能属于本罪的“其他方法”。在具体运用中，不少学者将类型思维等同于实质解释的思维，变行为类型的思维为法益侵害的类型思维，如有学者认为破坏生产经营罪是立法者从诸多对生产经营造成损失的行为中抽象出“破坏生产经营”这一类型，这显然是越过了中间的一步，其忽视了对于前面列举项即毁坏机器设备、残害耕畜的认识。正确的理解应该是，立法者通过对生活中诸多破坏生产经营造成他人损失的行为中在考虑法益保护的目的后，将行为手段和行为对象进行类型化的处理，将物理性质的有形毁坏作为行为手段加以类型化，对耕畜、机器设备类型化为生产经营中不可或缺的物质性经营条件，从而得出本罪的行为方式应当为物理性质的有形毁坏，本罪的行为对象应当是物质性的生产经营条件。因此，概括项“其他破坏行为”根据同类解释之原理也应当在手段类型和对象类型上与列举项具有等质性。有论者将实践中的以妨害、阻碍、利用计算机等方式破坏他人生产经营的行为归于本罪的其他方法中，实则是只根据法益侵害的相同将这些行为直接类型化为“破坏生产经营”而越过了本罪的列举项的规定。这是将法益侵害类型直接等同于行为类型的不当做法。

2.以先列举后概括为顺序

先解释列举项后解释概括项是同类解释规则正确适用的表现，而在实践中如前文所提及的，司法机关在使用同类解释规则时往往是“向后看”而非“向前看”。也即，司法机关往往以概括项中的破坏生产经营来解释列举项的毁坏机器设备和残害耕畜，用破坏来解释毁坏和残害。这种向后看的做法表面上看是违背了同类解释规则的解释步骤即先解释列举项后解释概括项，实质上则是司法机关在适用法律认定案件性质时只注重行为的社会危害性而不注重行为的构成要件符合性。为了纠偏这种“向后看”的解释思路，有必要确立在解释兜底条款及兜底内容时先列举项后概括项的顺序规则。

对于列举项的解释应当先运用文义解释、历史解释的方法，再考察本罪的法益侵害，从而提炼出正确的列举项类型。第一，对于本罪中概括项的破坏行为应当同“毁坏”一致做有形物理力的解读。第二，对于破坏生产经营罪的行为对象类型应当类型化为物质性的生产经营中所不可或缺的生产经营条件。前文已说明，仅按照形式解释将机器设备和耕畜解释为生产资料、生产工具难以涵盖经营领域，有理解过窄之弊端。而仅按照实质解释理解机器设备和耕畜，将其解释为一切生产经营中的条件则理解又过于宽泛，如将商家信誉、商品声誉这种主观价值评价解释为与机器设备和耕畜相当的行为对象明显不妥，已经严重超出了刑法文义。因此，对于本罪行为对象的类型应当在文义解释、历史解释后进行客观目解释，取二者的优势而摒弃弊端，从而将本罪的行为对象加以合理限定，使之既不僵硬机械又符合罪刑法定原则。

3.以先形式后实质为判断方法

形式解释论的解释结论不是带有入罪倾向的解释，是因为其在形式考察后还要结合所解释罪名的法益做实质考虑，这种双层保险、双重限制，使得解释结论不会过于扩张犯罪的成立要件。[20]27-48正如陈兴良教授所做出的论断，只有坚持形式先于实质的判断才能充分发挥犯罪构成的区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。将实质解释置于形式解释之前并非是完全错误的做法，其只是与形式优先于实质不同的观点而已，如果实质优先于形式的判断方法在解释刑法条文中也可以兼顾法益保护与人权保障，那么将实质置于形式之前进行判断也无可厚非。但无论是刑法理论中实质优于形式所得出的解释结论，还是司法实务中社会危害性优于构成要件符合性所制作的判决结果都表明：实质先于形式进行解释的方法是容易将只具有处罚必要性而无刑法明文规定的行为入罪的，这是违反罪刑法定原则的类推解释，而并非是实质解释论者所称的既符合国民预测可能性又符合时代需要的扩大解释。

具体到破坏生产经营罪，实质优先于形式的判断方法是将本罪的法益定位为生产经营中的经济利益，之后再以此将概括项的“其他方法破坏生产经营”解释为以其他任何方法对他人生产经营中的利益造成损害的行为，进而只注重法益侵害而忽视了列举项所蕴含的行为对象类型和行为手段类型。因此，反向刷单、恶意批量注册、阻碍施工等行为均符合以其他任何方法破坏他人生产经营中的经济利益这一解释结论，从而达到入罪的目的。

正确的做法是在解释 “其他方法”时形式解释在先实质解释在后，遵循先形式后实质的判断思路。这样就可以将“其他方法”限定在刑法文义范围之内，也符合国民的预测可能性。从定罪与量刑的关系上看，“形式判断在先，实质的价值判断在后这样可以避免定罪只是对量刑的一种装饰或正当化、短视的、结果导向的刑事政策分析，防止回归到以行为所具有的社会危害性来定罪和量刑的传统思维与做法上。”[25]267邓子滨博士也从反向批判角度对实质优先、目的优先的观点表示了否定和担忧，他认为：“实质优先、目的优先实际上是以目的的正当来论证手段的正当，这是目的论支持者经常陷入的泥潭，并且经常被他们所推崇的目的所反噬。”[26]44

（三）本文对于“其他方法”的解释结论

本文坚持形式解释的立场，主张形式优先于实质的解释与判定方法。在解释本罪的“其他方法”时，贯彻先形式后实质、先列举项再概括项的判断思路，即在同类解释规则中对于法条中所列举的行为手段、行为对象（包括直接对象和间接对象）先进行类型提炼，之后再以列举项的解释结论对概括项的“其他方法破坏生产经营”进行解释。本文的结论是，破坏生产经营罪的其他方法应当是以有形的物理力对他人、公司或组织的生产经营中所必须的物质性的经营条件（包含生产资料、生产工具）造成一定损害的行为或者是通过有形的物理力对他人、公司、组织的物质性生产经营条件进行破坏进而对他人生产经营中的经济利益造成一定损失的行为。

就本文所涉及的实践中和理论上的疑难案件结论如下：

首先，对于阻碍、妨害施工的行为应分具体情况考查：挖路阻碍施工行为成立破坏生产经营罪；威胁打骂工人阻碍施工行为由于行为对象是作为主体的生产者故而不成立本罪；静坐抗议阻碍、聚众围堵阻碍施工行为由于行为手段非为有形物理力不成立本罪，可视情况考虑聚众扰乱社会秩序罪或寻衅滋事罪；使用交通工具，土块石料等堵塞道路和工厂进出通道阻碍施工的行为由于未使用有形物理力对物质性生产经营条件进行破坏，故不成立本罪；藏匿转移机器设备阻碍施工行为由于行为未使用有形物理力，故不成立本罪，可视情况成立盗窃罪。

其次，对于利用计算机网络的行为，在淘宝上反向刷单炒信的行为由于不具备有形物理力的手段要求和其针对的对象是主观的信誉、声誉因此不成立本罪，可考虑成立损害商品声誉罪；恶意批量注册案、恶意攻击商家网络经营平台导致其商品下架或平台无法正常工作的行为由于侵犯的是网络秩序法益而不成立本罪，可能成立非法经营罪、网络型寻衅滋事罪，但笔者不赞同该种行为成立犯罪；

最后，对于其他破坏生产经营的行为，散布谣言导致银行无法正常工作的行为由于侵犯的是社会秩序的法益，因此不成立本罪，但可能涉嫌寻衅滋事罪；低价抛售单位股票、低价销售商品以及恶意预定机票的行为，由于行为未作用于物质性经营条件且行为手段非有形物理力而不成立本罪，也不应成立犯罪；删除、修改公司系统或软件的行为成立破坏生产经营罪，同时符合破坏计算机信息系统罪的，应当考虑二者的想象竞合关系。