邓红梅，徐洪斌

（1.黄冈师范学院政法学院，湖北黄冈438000；2.黄冈市浠水县人民检察院，湖北黄冈 438200）

近年来，安全生产领域重大事故频发。为了保护民众的生命财产安全，遏制恶性事故的上演，我国刑法修正案（十一）对安全生产领域的犯罪进行了重大修改：新增危险作业罪这一危险犯。危险作业罪的增设具有重要的法治意义，它改变了安全生产领域犯罪治理的格局——刑法不再停留于处罚造成重大伤亡事故的实害犯，也积极处罚尚未引起重大伤亡事故或其他严重后果的具体危险行为。这一立法变革是积极刑法观在安全生产领域的具体体现，是在继交通运输领域增设危险驾驶罪后的又一次立法沿袭。随着2021年3月1日危险作业罪被适用以来，全国多例危险作业案相继出现。从案件的类型来看，无证经营危险化学品和拒不整改重大事故隐患案是重点；从立案标准来看，无证经营但具有致人重大伤亡事故的现实危险条件并不清晰而移送公安机关立案侦查的案件占多起。同时，在新罪名实施后的第三个月，湖北十堰张湾区发生的燃气爆炸事故再次惊动了全国。哪些无证经营危险化学品的案件涉嫌危险作业罪？如何正确理解危险作业罪的构成要件尤其是“现实危险”？危险作业罪与其他关联罪名如何区分？这不仅是人民法院在审判案件中亟待解决的现实课题，也是行刑衔接中公安、检察机关准确把握罪名入口的重要问题。为了促进危险作业罪从“纸上的法”正确转化为“行动中的法”，本文拟从增设危险作业罪的立法目的出发，诠释危险作业罪的要件和内涵，分析立法“疏漏”的原因，解说该罪在司法裁判中的认定标准，以期对刑事司法有所裨益。

一、原因与原理：危险作业罪入罪的法理解读

危险作业罪入罪是我国在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中贯彻落实公共政策的需要，也是近年来刑法为了防范社会重大公共突发事件的发生，运用积极刑法观解决立法不周问题的产物。

（一）危险作业罪入罪是贯彻落实公共政策的需要

据国家统计局《统计公报》数据显示：在全国各类生产安全事故死亡人数中，2016年和2015年死亡共计人数分别为43062人和66182人。其中，2016年工矿商贸企业就业人员10万人生产安全事故死亡人数1.702 人，2015年为1.071 人；2016年煤矿百万吨死亡人数0.156 人，2015年为0.162 人。[1]同时，又有数据表明，企业违法违规生产经营所致事故达到90%。[2]面对这类事故，相关部门只能通过行政罚款的方式予以行政处罚，而行政罚款又会被作为税收看待，成为经营成本的一部分[3]，其制裁效果大打折扣。面对法律的无力和沉重的数据，国家在宏观调控政策、法治环境等公共产品治理方面实行了明显的政策干预。2016年12月，中共中央、国务院《关于推进安全生产领域改革发展的意见》（以下简称《意见》）指出：“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。为了使《意见》精神落地生根，成为普遍遵循的准则，刑法修正案（十一）将危险作业行为入罪以发挥中央公共政策的作用。政府、政党为履行一定社会的政治、经济目标所需而制定的行为准则被称为公共政策。[4]它以群体利益为需要，集中解决因利益矛盾而引发的社会问题。矛盾越突出，公众的呼声越高，被制定为公共政策的可能性越大。公共政策的内容体现了公共意志的需要，突出了以人民为中心的目的。刑事政策是公共政策在刑事领域的具体体现，如果公共政策的内容集中体现在打击刑事犯罪领域，那么这一公共政策就被称谓刑事政策。“基于公共刑事权力的刑事政策是一种公共政策”，它也是公共政策中社会政策的子成员。[5]181政策具有灵活性，可及时反映社会客观形势的变化，是国家法律的先导和指引。为了防止“以言代法，以权压法”的现象产生，刑事政策必须通过刑事法律规则的条文化予以稳固。“刑事政策的终极目的是维持社会秩序”[6]4，刑法以惩罚犯罪，保护人民为目的，以回应公众对日渐增多的安全与民生问题为重点，它的功利导向自然使之成为执行刑事政策（公共政策）、控制风险、“保障安全至上”的工具。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，刑事政策（公共政策）通过刑法得以定型化和固化，最终“促成罪刑规范的创制”并指引新的规范行为，“从而改变了规范的适用范围”。刑事政策（公共政策）对刑法的影响印证了“公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数”的论断。[7]刑法对刑事政策（公共政策）的贯彻，使“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一紧张关系逐渐消失。[8]3

（二）危险作业罪入罪是积极刑法观的具体化

从刑法原理上论，积极刑法观在安全生产领域的立法实践通过危险作业罪入罪予以体现。积极刑法观是与传统刑法观或消极刑法观相对而言的，学界曾使用风险刑法、预防刑法等概念。积极刑法观是指刑法追求刑事责任的标准是行为具有潜在的法益侵害危险，而不是造成既成的法益侵害结果。[9]积极刑法观在我国刑事立法领域的兴起，根源于风险社会或危险社会，风险社会中科学技术在追求某种目的的过程中却产生了种种无法预见到、不好的附随效果，或者说一些原来看似无关紧要的具有危险性的行为经过社会的累积，变成了可能导致社会发生巨大灾难的危险。[10]3面对现代社会各种不确定性的风险、威胁和矛盾，作为历史和社会发展产物的刑法，根据社会情势的变迁，做出了与社会发展相适应的肯定的回应：缩小允许的危险的范围，扩大不被允许的危险的领域，实施法益保护早期化。可见，积极刑法观是顺应时代精神、符合现代社会发展的立法指引。刑事立法如何发展取舍，由中国社会转型的情势变化决定[11],能动性立法是未来立法的特征。

法益保护早期化是积极刑法观在立法上的具体实施途径之一。它通过两种形式得以实现：一是为了预防损害结果的发生，在刑法总则中除了规定犯罪既遂之外，还规定犯罪预备、未遂；二是将法益侵害结果发生之前具有未遂形式的行为直接规定为独立的犯罪，即危险犯或行为犯。法益保护早期化的特征主要表现为认定刑事可罚性不再以行为对象受到实质损害为前提，而以造成了法益的危险为要件。[8]18增设危险作业罪这一具体危险犯，是对危险作业行为造成了安全法益危险化的一种确认，是为阻止人为制造的种种危险转化为现实，预防“那些没有尽心按照操作规程去操作的人”实施严重危害社会的责任事故。[12]刑法处罚方式的调整，是立法理念与立法技术在安全生产领域的新发展。[13]

增设新罪尤其是微罪是积极刑法观在立法上多元化的表现。将社会危害性没有达到极其严重程度但又属于公众积极关切，原本属于行政处罚范围的行为增设为微罪，纳入刑法调整范围，是刑法及时参与社会治理，积极干预社会生活，保持“刑事立法活性化”的应有之义。在积极刑法观的指引下，我国刑法已逐渐形成重罪—轻罪—微罪的多元化犯罪层级。刑法修正案（十一）不仅将危险作业罪增设为微罪，还增设了妨害安全驾驶罪、高空抛物罪，它们的刑期幅度均为1年以下有期徒刑。这是继危险驾驶罪之后，刑法又一次扩容了微罪的罪名范围，调整了微罪的刑罚幅度，体现了积极刑法观新理念指引下立法多元化的变化。这也正如学者所言：“微罪的扩张是积极刑法观下不可逆转的方向。”[14]

二、要件与内涵：危险作业罪行为方式解析

刑法修正案（十一）第4 条规定了危险作业罪，①其具体行为方式包括：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。从规范内容上看，危险作业罪在客观方面必须同时符合两个构成要件：一是违反行政安全管理监督命令，实施不得为而为或应为而不为的行为；二是具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险。

（一）违反行政安全管理监督命令，实施不得为而为或应为而不为的行为

危险作业罪是将法律的禁止性规定上升为犯罪的罪名，它是典型的法定犯。法定犯的成立，必须存在以违反行政法规为内容的构成要件的规范要素。[15]空白要素是构成要件规范要素的重要组成，法官适用条款时，需要援引其他法律法规。“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”为法官援引其他法律法规指明了方向。安全管理法律法规内容众多，既有《中华人民共和国安全生产法》（2021年修订）、《中华人民共和国矿山安全法》（2009年修订）等法律，又有《中华人民共和国煤矿安全监察条例》（2015年修订）、《中华人民共和国安全生产许可条例》（2014年修订）等实施条例。法官适用法律时，必须以法律、法规、条例为条件，“判断案件事实与规范的构成要件要素的符合性”[16]。但由于规范性构成要件要素天然的不确定性、类型性和开放性，司法实践中法官判断行为的不准确问题时有发生，构成要件的明确性就成为特别需求。因此，刑法修正案（十一）在法条的表述中既保留了规范的构成要件要素的成分，也规定了记述的构成要件要素，将三种具体行为方式作为危险作业罪的实行行为：一是关闭、破坏生产安全装置设备，改、隐、毁数据信息；二是拒不执行停止作业或整改措施的行政命令；三是未经批准或许可擅自生产作业。三种行为方式清晰明了，理解时还是需要把握关键要素。

在第一种行为方式中，生产经营单位违背我国安全生产法第36条第3款的法定义务，已经安装了关系生产安全的监控、报警等预警设施后，又采取关闭、破坏的方式切断设施装备发挥作用，或者事故发生之后销毁相关数据信息，从而让事故不被发现或进一步蔓延，属于“不得为而为”的作为情形。因此，已经安装预警设施是前提，关闭、破坏、篡、隐、毁是手段。

在第二种行为方式中，安全管理机关依法做出的停产停业、停止施工的整改措施是条件，明知存在行政命令而拒不执行，仍冒险作业是行为，属于“应为而不为”的境况。如果缺乏行政强制命令这一条件，仅有“明知”，不属于第二种行为方式。“重大事故隐患”的判断标准依据相关行业和领域的具体标准。

在第三种行为方式中，未经批准或许可是核心，采矿、冶金、施工、危险物品生产作业活动是限制，属于“应为而不为”。未经批准或许可既包括无证经营，也被包括证件已过期、被吊销的情形。从事交通运输行业的人员无证驾驶，但未从事危险物品活动的，就应被排除在第三种行为方式之外。“危险物品生产、经营、储存等……的”中的“等”，应理解为与生产、经营、储存具有同类型的行为，它们均发生在生产、作业领域。

（二）具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险

当记述的构成要件要素只能设置形式的标准时，必须借助规范的构成要件要素设立实质的标准，因此危险作业罪在列述了三种具体的行为方式之后，又规定了“具有发生……的现实危险”的规范的构成要件要素，要求法官根据经验法则进行价值判断。“现实危险”标志着危险作业罪是具体危险犯，在危险的要求上需要有导致重大伤亡事故的现实危险的量的要求，它是积累到一定程度尚未转化为重大或特大事故的危险，但危险又具有紧迫性和“千钧一发”性[14]，以示与距离实害较远、比较缓和的、能被确定为行政违法的抽象危险相分辨。“现实危险”要求不能将行为本身的危险作为犯罪看待，避免行政违法犯罪化或者抽象危险犯罪化。“现实危险”面临的一个重要问题是如何对其予以判断。有学者认为，这需要根据经验法则进行评判，经验法则是具体的，不是抽象的，法官只能根据案件具体事实进行判断，并且不能按照一般人或者行为人的观念进行判别。[17]也有学者认为，必须结合行为实施时的环境、行为对象等因素，从一般人的生活经验法则来判断。[17]总之，“现实危险”的判断必须“因时制宜”“因事制宜”“因地制宜”[18]，它为司法判断行为是行政违法还是刑事犯罪预留了自由裁量的弹性空间，避免立法严格限制入罪条件而使司法陷入难以摆脱的困境。[19]“现实危险”是本罪名的核心要件之一，其实践判断待下文详述。

总之，构成危险作业罪，行为方式上必须同时符合违反行政安全管理监督命令+三种行为方式之一+现实危险，三者缺一不可。

三、立法与缺失：危险作业罪法条疏漏的思考

对刑法修正案（十一）（草案），有学者指出：第4条危险作业罪在构成要件的描述上因缺乏类型化条款而使违反安全管理规定的行为不全面。[20]刑法修正案（十一）正式公布后，缺乏类型化条款的现象并未改变，同时，条款也未规定有关危险犯和实害犯关系的注意规定。

（一）危险作业罪没有附加注意规定的原因

危险作业罪作为具体危险犯，当有重大伤亡事故的危险变为现实，就应该构成其他犯罪，立法也应当像规定妨害安全驾驶罪和危险驾驶罪一样，设立具有结果加重犯性质的注意规定条款。①这一条款的内容是“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，我国多数学者认为这一条款是关于结果加重犯的规定。然而，立法与此相反，仔细分析发现，这绝非立法漏洞，而是另有深意。

首先，立法规定的注意规定要求具有现实危险的行为与具有实害结果的行为“同时”存在。“同时”意味着具有现实危险的行为和导致重大伤亡事故的行为在行为性质上具有一致性，这也正如醉驾肇事案中，醉驾行为一直贯穿始终，醉驾行为的性质始终不变，当醉驾行为遇上肇事结果时发生了比危险驾驶更严重的加重结果，同时触犯了危险驾驶罪和交通肇事罪。同样，在妨害安全驾驶案中，妨害安全驾驶行为始终贯穿始末，当其处于危险程度较轻的危及公共安全状态时，用妨害安全驾驶罪予以惩处，当其发生了危险程度较重的严重后果时，用其他重罪予以惩处。然而，从事实上而言，生产作业行为从正常的安全生产状态发展到具有现实危险的危险状态，再演变到发生了重大伤亡事故的肇事状态，整个发展过程中，生产作业行为从安全作业到危险作业再到肇事作业，行为的性质发生了质的变化，它也并不能像醉驾肇事案一样，从危险驾驶起至实害结果出现止，醉驾行为具有持续性、一体性和不变性。[21]因此，危险作业罪和实害犯之间不符合注意规定要求的“同时”性。

其次，结果加重犯不仅要求同一性质的行为贯穿始终，还要求这一行为在导致基本犯结果的同时，又造成了基本犯构成要件之外的加重结果，基本犯结果和加重结果同时存在。从上文分析看出，危险作业行为与造成肇事结果的行为之间不满足行为性质的一致性，不符合同一行为的特征。同时，行为之间也不满足基本犯结果和加重结果同时存在的特性，当发生了重大伤亡事故时，具有现实危险的基本犯直接质变为加重的结果，两者在危险状态的时间点上不具有重合性，不成立结果加重犯。观察醉驾肇事案，当醉驾行为发生肇事后果时，醉驾与肇事两行为在‘肇事’时间点上是重叠的[22]，肇事结果发生时，醉驾行为引起的危及公共安全的轻结果仍然存在，同时还出现了伤及人身的重大伤亡事故这一重结果，轻结果与重结果同时存在，轻结果包含在重结果之中。

据此可知，刑法修正案（十一）第4 条未规定注意规定条款，不属于立法疏漏，而是因为危险作业罪与实害犯之间不符合基本犯和结果加重犯的关系。

（二）危险作业罪缺乏类型性或兜底性条款的思量

刑法修正案（十一）在修改旧罪名增设新罪名时显示了一个共性特征：增加了记述的构成要件要素的明确表述，不使用“其他……”的兜底性语言描述，危险作业罪亦是如此。为此，有学者提出，危险作业罪的罪状描述看似全面，但缺乏类型性的构成要件，以至事实上不能涵摄所有类似行为。[20]危险作业罪中缺乏兜底性条款，从立法技术上看，三种情形的描述并不全面。[22]的确，危险作业罪与危险驾驶罪类似，立法者在立法时仅能根据当前实践中易发、常发的严重危及人身安全的危险并采用明确性记述方式将其规定为犯罪，表面上看来，不能穷尽所有，当新情况新事件出现后，只能增设新的具体犯罪，这必然导致立法的恶性循环，徒增法条。但我们认为，立法采取明确性记述的方式列明危险作业罪罪状基于两个理由：

一是避免刑法解释的扩大化，将过多的行为入罪，体现刑法在“保障安全至上”与“保护企业生产经营”关系之间的谨慎态度。类型化条款为法律解释留下空间，司法裁判者为适当解决生活事实，就必须根据正义理念及上下法律条文文字的关联性表述来解释法律，这将不可避免地让无法益侵害的行为或法益侵害不紧迫的行为入罪，从而扩大了入罪的范围。明确性记述构成要件的方式将法条描述得具体，使解释空间变小,它既能强化企业安全生产的主体责任，又不过度干扰企业正常生产经营，这正是立法设置危险作业罪时想通过“限制入罪功能”来彰显规范目的之所在[19]，也符合公共政策只将主观上具有明显故意、客观上容易造成重大生产安全事故的违法行为放入刑法调整范围的初衷，体现了立法的慎重与创新。

二是避免形成新的“小口袋罪”。“口袋罪”因构成要件具有一定的开放性而得名。[23]立法的开放性会导致理解的模糊性，这与罪刑法定原则要求立法禁止模糊性的要求相矛盾。我国“97 刑法”为实现刑法的明确性做出了不懈努力。例如，在破坏社会主义市场经济秩序罪中，诸多罪名采用了列举式罪状的立法方式，如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等。列举式罪状的立法方式清晰明了：对于行为规范的践行者而言，能一目了然看懂自己的行为是否合法；对于司法裁判者而论，只需在规范和事实之间反复对比，依法裁判。但是，为了穷尽一切行为方式，使行为处于疏而不漏的法网之中，立法者不得不在采用列举规定之后，又使用“其他……”的兜底性条款，以避免枚举不周。这使刑法“天然地具有不周延性”的论断更令人信服。[24]以非法经营罪为例，“其他”的概然性的规定使司法认定的裁量空间逐渐增大，突破了司法解释明确规定的9 种行为。而且，随着社会形势的变化，非法经营行为还在逐渐增多，“口袋罪”就像一个“盛装杂物的口袋”，收纳罪名没有规定但几近相似的行为。近年来，“口袋罪”在交通秩序领域、食品安全领域、社会管理秩序领域被广泛应用，甚至一度抢占了侵犯财产罪、人身自由犯罪的位置，因此被刑法学者集体要求“谨慎”“限制”“严格限缩”适用。“刑法必须凸显其确定性”，刑法修正案（十一）在规定新罪名时，正是顺应了民意的呼声，将“行为立法模式”运用其中[11]，以避免行为的扩张性、法界的模糊性。

四、事实与规范：危险作业罪关联问题解说

将案件事实通过行为说理运用于法律规范之中，这是司法裁判的过程。危险作业罪的适用范围、“现实危险”的判断、它与关联罪名的关系，均是司法裁判时必须解决的现实课题。

（一）危险作业罪作为实害犯的前置罪的范围

危险作业罪可以作为哪些实害犯的前置罪？这一回答关乎司法实践中能将危险作业罪运用到哪些具体的生产作业领域以预防实害结果的发生。

厘清危险作业罪对应的实害犯范围首先必须从危险作业罪中“生产、作业”领域谈起。危险作业的前期阶段是安全作业，当安全作业违反安全管理规定就可能成为危险作业。我国安全生产法是规定安全生产的基础性法律，根据该法（2021年6月修订）第2条的规定，生产、作业包括从事生产、经营的一切活动，但与消防、道路、铁路、水上交通、民用航空以及核辐射、特种设备相关的生产、经营活动中的安全，适用法律的特别规定。从该内容看出，生产、作业活动是包括一切与安全相关的生产、经营活动，只是诸如交通运输行业、核辐射、特种设备行业适用自己特别的法律规定而已。因而，可以将危险作业罪中的“生产、作业”领域解释为包括与安全生产相关的一切领域，既包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工领域，也包括危险物品生产作业领域，还包括交通运输、消防安全、与特种设备相关的生产领域。据此，危险作业罪可以成为包括重大飞行事故罪、交通肇事罪在内的重大安全责任类犯罪的前置罪。又因为交通运输业有自己的特别法律规定，所以危险作业罪作为交通运输领域的前置罪只能限制在第一种行为方式中，如在道路交通运输活动中，驾驶员关闭、破坏直接关系安全运输的实时监控、GPS定位、报警设备，具有现实危险的，可以定危险作业罪。其他情形之外，危险驾驶罪才是交通肇事罪的前置罪。反向而言，前述罪名拟应成为危险作业罪的实害犯。①具体包括重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、工程重大安全事故罪。因此，仅从刑法条文体系性衡量，将危险作业罪只作为重大责任事故罪一罪的前置化犯罪，这一观点还有待商榷。[25]当然，也不能因危险作业罪的“生产、作业”领域是与安全生产相关的一切领域，就将其作为环境污染、医疗卫生等领域的危险犯。②黄京平教授在《危险作业罪的规范目的及其实现》一文中指出危险作业罪可以作为采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪和污染环境罪的前置性犯罪，笔者持相反的态度。尽管有学者认为公共卫生关系到广大人民群众的生命、健康，也属于公共安全的范畴[26]，但是危害公共卫生罪侵害的法益既有公共卫生秩序，也有公众健康。这也正如食品安全类犯罪，虽然都涉及民众的生命、健康与财产安全，但其客体具有双重性，如果仅因它们侵害的法益都具有“不特定或多数人”这一公共性，就用危害公共安全罪来涵盖具有双重法益的危害公共卫生罪和危害食品安全罪，或者将后罪划归到前罪的调整范围之中，那都是以偏概全。因此，属于危害公共安全罪的危险作业罪不能作为环境污染、医疗卫生以及食品安全等其他领域实害犯的危险犯。

（二）“现实危险”的判断

“现实危险”是危险作业罪的核心构成要件之一，行为是否具有“现实危险”，这一判断是区分危险作业罪和行政违法行为的关键。刑法学界判断客观行为有无危险的主流学说为具体的危险说和客观危险说。前者以行为人在行为时所特别认识和一般人能够认识的所有情况为基础，后者以行为当时存在的客观事实为依据。[27]263，264具体危险说和客观危险说区别的实质在于，前者是从行为者的角度找区别，后者是从裁判者的视线找不同。从行为者角度而言的具体危险说因脱离客观事实，仅以人的认识为标准来判断危险的有无而受到批判。从裁判者角度而论的客观危险说是司法裁判者的工作指南，它站在司法工作人员的角度对危险予以判断，只能在犯罪行为发生后，以司法工作人员查明的全部事实为基础。[28]尽管刑法的行为规范和裁判规范应当合二为一，但“现实危险”是针对司法裁判者在认定罪与非罪时的核心要件，因此客观危险说深受我国多数学者赞同。

自2021年3月1日起，全国各地移送或宣判了多例危险作业罪，从移送或宣判的理由来看，“现实危险”的判断结合了危险作业发生的场地与环境，即危险作业领域是否紧邻人员生活区、人员密集区，是否有其他容易引起灾害发生的客观环境，也结合了危险源的数量与重量予以考量。如在浙江省东阳市吴某某非法经营危险化学品案中，安全管理机关查处危险化学品共计460 余桶重达100 余吨，储存厂房屋顶为木质构造、无防爆措施、未安装报警设施，工作人员边生产边抽烟。并且，该厂房居于地势最高处，一旦有火灾或泄漏事故，危险化学品将会顺流而下。[29]行政安全管理机关在判断该案是否存在刑法上的“现实危险”时，很好地结合了行为时的客观情况，如危险化学品储存场地、容易引起火灾的周边环境、储存场地的地势，众因素相结合科学地判断了一旦发生火灾或泄露，一定会发生一瞬即逝的重大伤亡事故后果。因此，系列行为具有发生重大伤亡事故的“现实危险”。尽管实践中对“现实危险”的判断标准把握得较为准确，但在其他被移送的危险作业罪案件中，危险作业场地周围是否有居民区、是否有立即引起灾害发生的客观环境均没有作为考量“现实危险”的标准，反而证照是否齐备、物品是否为危险品这些行政违法行为仅作为唯一定罪的依据。如山西省吕梁市文水县应急管理局在查处一起村内非法加油点时，发现加油点无证加油，有未销售完的汽油4.48吨、柴油10.45吨，经鉴定，涉案汽油属于危险化学品，据此认为其涉嫌危险作业罪，目前，公安机关已立案并拘留涉案人员。[30]只考虑无证经营及经营的范围，而不判断有无“现实危险”，是将行政不法的抽象法益侵害视为具有刑事上的抽象危险犯，既不符合危险作业罪具有“现实危险”的具体危险犯的特征，也不符合行政不法与刑事不法具有质量差异性的区分。

“现实危险”是较抽象危险犯的危险更为高风险的具体危险，因此实践中评判“现实危险”必须结合危险作业领域是否紧邻人员密集区、人员工作生活区，是否处于其他容易引起灾害发生的客观环境等因素，既不能将“现实危险”作为一般缓和的抽象危险看待，通过一般性的、类型性的事实予以判断，也不能将其地处人员密集区作为认定“现实危险”的唯一因素，而应结合多方因素，以行为时的具体情况为依据进行具体的、个别的实质判断。

（三）危险作业罪和组织他人违章冒险作业罪的关系

刑法修正案（十一）第3条规定：“明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业……”的是组织他人违章冒险作业罪。从法律规定内容看出，该罪的行为方式与危险作业罪第二款中“因存在重大事故隐患……拒不执行”的行为方式具有重合之处，组织违章冒险作业行为包含危险作业。那么，两罪是否存在法条竞合的关系？没有重大伤亡事故发生的，能否被认定为危险作业罪？如矿山主管人员明知矿山开采工作面上方采空区存在大量积水而不排除，仍冒险组织作业，未发生重大伤亡后果的，如何定罪？

前述情形下，可以从两方面分析得出结论：一是因存在重大事故隐患被安全管理机关依法责令停产停业或立即采取整改措施，而拒不执行或者拒不排除，仍冒险组织作业，构成危险作业罪。此时，安全管理机关查处涉事单位在生产作业中存在重大事故隐患，并依法责令停止整改是涉事单位责任人员“明知”的依据，或者说拒绝执行行政安全管理监督命令是“明知”的显现，符合该前提才能以危险作业罪定罪。二是不符合第一方面的“明知”依据，仅因生产作业中，内部职工和安全管理人员向单位责任人员反映存在重大事故隐患，但不排除危险、继续冒险组织作业的，不构成危险作业罪。此时，尽管安全主管责任人员已经知晓生产作业中存在重大事故隐患，但由于其主观上存在可能不会发生事故的侥幸心理，为了继续扩大生产而未停产停业或采取排除危险的措施。因此，尽管行为人“明知”，但仍属过失，因为尽管日常生活中的“明知”可以称为“故意”，但此时，行为人往往有依据相信结果可以避免，它与刑法上的故意完全不同。[23]如在湖北省当阳市余某某等人重大责任事故案中[31]，重大伤亡事故发生前，锅炉车间巡检员发现锅炉有滴水、漏汽现象，当相关责任人员被告知并赶到现场，并未发现相关问题，因而也未采取进一步探查原因的方式，他们是明知存在事故隐患，但轻信重大事故可以避免而未采取堵截事故发生措施，主观上不具有刑法意义的“故意”。

因此，组织他人冒险作业未发生重大伤亡事故的，可能构成危险作业罪，发生了重大伤亡事故的，一定构成组织他人违章冒险作业罪。从该层面上而言，两罪间存在危险犯和实害犯的关系，又因通说认为两者是结果加重犯的关系，而“结果加重犯与基本犯是法条竞合”的关系[32]，按此推理，法条竞合存在两罪之间，但这一结论是错误的。法条竞合因不同法条间存在包容或交叉关系而得名，尽管结果加重犯和基本犯之间具有包容关系，但从前文“危险作业罪没有附加注意规定的原因”部分分析得知，危险作业罪与实害犯间不构成基本犯和结果加重犯的关系，两罪之间仅行为方式具有重合之处，罪名间无包容或交叉关系。因此，它们不是法条竞合的关系，适用时不能选择“特别法优先”的原则，而应择重罪处罚。

（四）危险作业罪与危险驾驶罪及非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪（危险物质罪）的关系

危险作业罪与危险驾驶罪的联系主要表现在行为人无危险化学品运输资格证而从事危险化学品运输、生产、作业活动的场合。如潘某在2020年5月—2021年4月期间，开着擅自改装的面包车在居民区内从事流动加油作业，共计销售汽油5000余升，因油泵产生火花引燃汽油，致使周围停放车辆被烧损，损失金额26734元。[33]潘某无证从事危险物品的行为既触犯了危险驾驶罪，又侵犯了危险作业罪，那么它们是否存在法条竞合的情形或者说是否存在交叉或包含的关系？量刑时是择一重罪处罚还是数罪并罚？这需要具体理解危险作业罪第三种行为方式中“危险物品生产、经营、储存等……”中的“等”的含义。对于“等”的理解，有学者认为应将运输危险化学品作为危险作业罪的调控范围。[34]50对此，我们持相反的意见。尽管根据前文对“生产、作业”的分析得知，“生产、作业”领域是与安全生产相关的一切领域，包括交通运输活动在内，但运输活动的安全问题适应自己的特别法——道路交通法、铁路法、航空法。因此，危险作业罪既不能成为交通肇事罪的前置罪，也不能被作为危险作业罪的行为方式。所以，对第三种行为方式中“等”的理解不应该包括危险物品“运输”在内的高度危险行为。事实上，当行为人既存在运输危险化学品的行为，又存在生产、储存、经营行为时，运输行为是手段，生产、储存、经营行为是目的，两种行为间属于牵连犯的关系，按牵连犯的处罚原则择一重罪，定危险作业罪就可以解决相应问题。当然，当行为人只存在单纯的运输行为而无生产、储存、经营目的时，定危险驾驶罪极为合适。如果多人共同实施，有人运输，有人储存、经营，按照危险作业罪的共犯处罚即可。

危险作业罪中的危险物品包括易燃易爆物品和危险化学品，它和非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪（危险物质罪）在调整对象上有重合之处，法律裁判者如何选择适用罪名呢？罪名的选择有一个关键，那就是看发生的范围是否在“生产、作业”活动之中，如果是，就应该具体分析后再定性。如几人未经批准非法采矿，因采矿需要炸药、雷管，他们又商量自己制造并将大量雷管、炸药储存使用，离储存地点100米远处是烧火做饭的厨房。从本案发生的范围来看，它发生在生产、作业活动之中，行为人未经批准而私自从事非法采矿，同时从事易爆物品的生产、储存并具有现实危险性。该行为既符合危险作业罪的客观行为方式，也符合非法制造、储存爆炸物罪的行为要件。此时，两罪存在想象竞合的情形，可以适用择一重罪处罚的原理，定非法制造、储存爆炸物罪。

如何理解“生产、作业”活动的含义？前文已界定了它的存在领域，对其含义的理解可以依据我国生产安全法（2021年修订）第2 条，该条规定，本法的适用主体是从事生产经营活动的单位。这就意味着单位在从事生产、经营活动，且这一活动是为了生产、经营所需而进行的重复多次生产、制造、提供服务的活动，不仅包括产品生产活动，也包括服务业经营活动，如某餐饮企业从事餐厅服务经营活动。它排除个人为了自己或自家的生产、生活所需而实施的重复多次活动，如自家为了整修宅基地而实施的违法施工行为。当然，因为刑法并没有将危险作业罪规定为单位犯罪，而是与重大责任事故罪一样，只处罚对生产、作业负有第一责任的管理者及直接从事生产、作业人员，又因为参与生产、经营的单位除了公司、企业之外，还有个体工商户、工程承揽者等，因此其刑事责任主体还包括对安全事故负有责任的个体，但这并不影响“生产、作业”的活动。如于某在未取得经营许可证的情况下，先后在多地购进汽油、柴油，并购置小型加油设备，用改装后的两辆货车装载运输至某市场内，予以销售。在经营的36天内，共计2000 多台车辆来往加油，使用700 多桶汽油，改装汽油车和改装柴油车往返加油次数分别为30多趟次、50多趟次。①参见吉林省伊通满族自治县人民法院（2021）吉0323刑初254号刑事判决书。尽管于某是个人行为，但他是为了生产、经营所需而进行的多次反复的加油活动，其实质是私设加油站提供加油服务活动，因此属于“生产、作业”活动。