孟书宏，刘知玲，周 雨

（北京师范大学，北京 100091）

0 前 言

随着平台经济的发展，越来越多的经营者利用大数据、算法等技术进行定价和决策，与之相伴而生的是诸如“大数据杀熟”等新的社会问题。“大数据杀熟”对广大消费者来说早已不再是一个陌生的词汇，2022年3 月，北京市消协发布的调查结果显示，86.91%的受访者认为自己有过被“大数据杀熟”的经历。

“大数据杀熟”可能带来众多危害。首先，其以获取大量消费者信息为基础，可能侵害消费者的个人信息权，比如收集信息未经消费者同意、将个人信息用于差别定价超出授权范围等。其次，“大数据杀熟”还可能侵害消费者的知情权、选择权和公平交易权。经营者为了一己私利，一般不会告知消费者自己的差别定价策略，其利用自身的技术优势筑起了高高的信息壁垒，双方信息严重不对等，由此建立的合同很可能违反消费者真实的意思表示；而如果消费者对经营者的差别定价知情，很可能转向其他商家。再者，“大数据杀熟”还可能破坏正常的市场竞争秩序、影响市场透明度。具体而言，其可能使企业无需提升产品质量就能获得较大收益，从而抑制企业创新产品的积极性，甚至可能增加新的市场主体的进入成本。除此之外，“大数据杀熟”违背了诚信经营原则，容易导致隔阂，诱发消费者对市场定价机制、经营者的不信任，甚至对新的技术手段产生抗拒和抵触。

总览学界现有研究，一方面，学者们对“大数据杀熟”的范围界定、处理态度、规制路径等均有争议；另一方面，很多研究也缺乏与实践更进一步的结合，鲜有讨论“大数据杀熟”中平台和平台内经营者的关系、现有法律规范竞合等问题。本文将结合实证研究成果，首先明确“大数据杀熟”的界定和实施主体，分别总结立法、执法和司法方面的治理困境，进而就如何完善“大数据杀熟”的治理体系提出建议。

1 “大数据杀熟”的界定

“大数据杀熟”是日常生活中的流行表述，并非专业术语。其具体表现形式除了“宰熟客”之外，还可能存在对会员、高消费人群、消费偏好强的用户收取更高价格的情况，甚至对价格不敏感的新用户也会受到影响，因而仅将“大数据杀熟”限定为“宰熟客”未免狭窄。此外，还有学者将个性化推荐也纳入进来，但个性化推荐一般仅从推荐的角度对消费者进行购买暗示，并不必然产生价格问题，与“大数据杀熟”在技术原理、法律性质等方面存在种种差别，不宜一同讨论。

综上，“大数据杀熟”是指经营者在收集用户的个人信息后，通过算法计算出其消费偏好、交易习惯、价格敏感度、消费忠诚度、消费能力、支付意愿等特征而对不同消费者进行画像，实施差别定价，以此尽可能多地夺取“消费者剩余”，实现私利最大化的行为。其包含直接和间接定价差异两种形式，前者是针对不同的消费者出示的价格不同；后者则是标价相同，但是给予不合理和不公平的优惠政策，如优惠券、返现、折扣等，最终达到实质上的差别定价。

至于“大数据杀熟”的实施主体，虽然现有的学界研究和媒体报道绝大部分都表述为“由平台实施”，但课题组认为平台经营者和平台内经营者可能存在共谋，或者至少对彼此的差异化定价策略知情。“大数据杀熟”所依托的双边平台为消费者和商家实现更广泛的联系提供了条件。平台内经营者作为与消费者直接达成交易的角色，对于这种定价策略理应知情甚至可能参与其中，应当一并作为治理对象考虑。“大数据杀熟”的主要流程如图1 所示。

图1 “大数据杀熟”的主要流程

2 “大数据杀熟”的治理困境

目前治理“大数据杀熟”在立法、执法和司法三方面均存在一定问题。

2.1 立法困境：法律规范竞合，关键概念模糊

现有的很多法律及其配套法规、规章等都实质上对“大数据杀熟”进行了规制，造成了法律规范的竞合。课题组将其划分为了反垄断法、价格法、个人信息保护法和反不正当竞争法体系。

2.1.1 反垄断法体系

在反垄断法体系中，《反垄断法》第十七条第六项、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十九条和第二十条、《关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条的表述基本均为“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，可见“大数据杀熟”可能成为一种滥用市场支配地位的行为。其中《暂行规定》和《指南》在“条件相同”“正当理由”以及差别待遇的实施路径上相较于《反垄断法》进行了细化，是其更新和补充，有利于提高可操作性。

但是，反垄断法体系的规范仍存在以下局限。其一，无法规制所有的“大数据杀熟”。随着算法技术的发展，经营者实施“杀熟”并非必须达到市场支配地位，只要具备相应的技术条件即可。其二，一些关键概念仍不够清晰。虽然《暂行规定》和《指南》对于“正当理由”规定得更为具体，但何谓“正当的交易习惯和行业惯例”“在合理期限内”，包括兜底条款都存在较大解释空间，很可能导致实践中难以操作，或者被经营者作为抗辩理由滥用。

2.1.2 个人信息保护法体系

在个人信息保护法体系中，《个人信息保护法》第二十四条第一款和《互联网信息服务算法推荐管理规定》第二十一条的有关表述大体均为“不得在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇”。可以看出“大数据杀熟”可能既是一种滥用个人信息的行为，又是一种违法的算法推荐行为。

该体系的规定也存在关键概念不够清晰的问题，如具体哪些因素属于“交易条件”，何种程度为“不合理”，还有待后续解释和完善。

2.1.3 价格法体系

在价格法体系中，只有《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第十三条第一项有对本文探讨的“大数据杀熟”的直接规定，其表述为“对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格”。可见“大数据杀熟”构成新业态中的价格违法行为。同时课题组建议将规制的对象扩展到平台内经营者，因其也可能成为“杀熟”的主体。

2.1.4 反不正当竞争法体系

在反不正当竞争法体系中，也只有《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》涉及相关内容。该规定第二十一条的表述为“对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息”，而交易价格显然应包含在“交易信息”内。由此可见，“大数据杀熟”还可能构成网络不正当竞争行为。

从上述法律规范可见，近年来“大数据杀熟”问题受到重视，相关立法对其从各个角度进行了规制。目前治理“大数据杀熟”的问题并非无法可依，而是立法供给太多，造成了法律规范的竞合，并且各个具体的规范也可能存在一定局限性，尤其对认定经营者差别定价违法性起关键作用的概念缺乏进一步的解释，如“正当的交易习惯和行业惯例”“在合理期限内”“不合理的差别待遇”“正当营销策略”等等，这既是立法方面的问题，也会给实践适用带来难题。

2.2 执法困境：机构职能冲突，认定难度较大

如前所述，立法的不足正是导致执法困境的重要原因之一。现有的各类规定涉及多方执法主体：反垄断执法机构、履行个人信息保护职责的部门、价格监督机构等，有可能造成多头执法或竞相回避的尴尬情况。因此如何划清各部门之间的权力界限，形成法律间的协同效应，成为“大数据杀熟”治理的关键。

此外，执法机关无论是接受消费者的举报投诉还是主动监管，都面临证明和认定“大数据杀熟”的困难。“大数据杀熟”具有复杂性和隐蔽性，其通过算法实施，具有“黑箱”的特征，对其认定和治理需要各领域的专业人才和先进的技术手段。此外，由于平台上的价格受多重因素影响，如何将“大数据杀熟”与合理的优惠或正常的价格波动区分开来，也给认定造成阻碍。

2.3 司法困境：举证难度较高，配套制度缺乏

目前，关于“大数据杀熟”的司法实践较为缺乏，截至2022 年5 月，在国内公开的案件中，仅有一例“胡女士诉携程案”获得了赔偿，但法院仅认定平台存在价格欺诈和不当处理个人信息的行为，并表示平台应承担起打消消费者有关“大数据杀熟”的疑虑的责任，未明确论证其是否实施了“大数据杀熟”。由此看出法院在认定“大数据杀熟”时，也存在一定困难。在此之前，还有“刘某诉三快案”和“郑某诉携程案”在判决书中明确提到了“大数据杀熟”，但均以原告因证据不足、无法证明交易条件相同而被驳回诉讼请求告终。法院均表示，价格差的出现受到时间间隔的影响，不能因价格随时间动态波动就认为存在“大数据杀熟”。可见治理“大数据杀熟”在司法领域的难题主要是消费者举证难的维权困境。

经过课题组的问卷调查佐证，消费者并非维权意识不够，放弃维权只是在衡量维权成本和可能效果后的理性选择。市场需求变化导致价格实时变动，具有易逝性，且可能存在定价标准不一的问题，加大了取证、举证难度。因此，司法方面应采取更多的配套制度和措施，降低消费者取证和举证难度，鼓励其运用法律武器主动维护自身的合法权利。

总之，治理“大数据杀熟”在立法、执法和司法方面都存在一定的问题和困境，且这些问题彼此交织、相互影响。应当综合考虑现实情况，从各方面完善“大数据杀熟”的法律治理体系。

3 完善“大数据杀熟”法律治理体系的建议

在上述治理困境的基础上，课题组认为治理“大数据杀熟”应重点关注以下几个方面。

3.1 立法层面：更新权利内涵，解释关键概念

3.1.1 更新消费者知情权、公平交易权的内涵

首先，不论具体何种情形，都应当保障消费者对差别定价这一事实本身的知情权，由此消费者可以“用脚投票”决定其命运。这既是对消费者基本权利的保障，又可以成为弥补法律滞后性的一种手段。虽然有学者质疑根据《消保法》，定价方式并没有被包含在知情权的内容当中，但是出于保护消费者的目的，可以通过广义解释，将定价策略解释为与价格有关的情况。一方面法律明确要求经营者若实施了差别定价，应以显著的方式告知消费者并说明定价依据；另一方面，消费者有权要求经营者提供合理解释。需要注意的是，算法可以作为商业秘密保护，为平衡消费者权利和经营者利益，经营者只负有最基本的解释义务。

对于消费者的公平交易权，也有学者提出质疑，认为在“大数据杀熟”中，谈不上价格不合理，经营者也没有强制交易。对此课题组认为，第一，应当将这种歧视性的定价方式视为价格不合理的情形；第二，经营者强制交易的本质是违反消费者的自由意志，而消费者在对“杀熟”不知情的情况下，做出的意思表示同样并不真实，也可视为对公平交易原则的违反。因而建议出台相关解释，对消费者知情权、公平交易权的内涵进行补充和更新。

3.1.2 细化“正当合理”“随机性交易”等概念

如前所述，很多规定的一个共同问题就是关键概念内涵不清，例如《反垄断指南》中的 “正当的交易习惯和行业惯例”“合理期限”“随机性交易”，《个人信息保护法》中“不合理”的情形，以及《价格违法行为行政处罚规定（征求意见稿）》的“正当营销策略”均有较大解释空间。对此，应当加强与相关主管部门和行业协会的沟通，出台法律解释或行业标准。不同行业如网约车、外卖餐饮、网络购物行业等也应当各自建立具体的指导标准。

3.2 执法层面：厘清权力边界，提高监管能力

面对法条竞合，应当在禁止重复评价和充分评价原则的指导下，划清各执法部门的权力边界。因此首先需要明确，在“大数据杀熟”的整个过程中，以其侵犯的法益判断，实际涉及两个阶段的违法行为：一是违法收集和处理个人信息的行为，主要侵害了用户的个人信息权；二是无正当理由的差别定价行为，主要侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权，应当分别给予行政处罚。为使各部门之间的权限明确，将其中违法收集和处理个人信息的行为拆分出来交由履行个人信息保护职责的部门专门处理为宜。

至于对违法的差别定价行为，如何厘清执法机构的权力边界，应当首先明确反垄断法体系、反不正当竞争法体系和价格法体系的适用关系。反垄断法体系要求行为主体具有市场支配地位，适用条件最高，法律责任也最为严苛，相较于反不正当竞争法体系和价格法体系最为“特殊”，应当优先适用；其次是反不正当竞争法体系，要求“杀熟”行为侵害对方的知情权、选择权、公平交易权，扰乱市场公平交易秩序；最后是价格法体系，违法行为的构成要件最少，既不要求行为主体具有市场支配地位，也不要求行为造成上述危害，只要利用一定技术手段分析交易对象的特征、实施差别定价即构成违法。

基于此，如果针对“杀熟”行为产生执法冲突，需厘清其属于哪一层面上的差别定价。如果其实施主体具有较大市场力量，则由市场监管部门中的反垄断执法机构处理；如果实施主体不具有较大市场力量，但是所涉行为会造成侵害消费者知情权、选择权、公平交易权，扰乱市场公平交易秩序等危害，则由反不正当竞争执法机构优先处理；如果该“杀熟”行为均不满足上述条件，则由价格监督检查机构处理。

此外，“大数据杀熟”具有隐蔽性和复杂性，对其监管存在一定的技术门槛，所以执法部门也要提高监管能力，与时俱进。可以采取大数据监管、智慧监管等，对平台违法行为及时、尽早发现，并通过公示的方式提醒用户和消费者注意，防止损害的进一步扩大。具体而言，其一，加大对数据安全管理装备的投入，配置检测设备，建立价格检测机制；其二，开展相关技术知识的业务培训，培养一批既懂法律又懂技术的专业执法人员。还可以寻求第三方的帮助，公开招投标采购监控的算法程序，或者寻求第三方组织和企业的技术支持和认证，有利于提高效率以及检测结果的准确性、客观性。

3.3 司法层面：降低证明标准，完善配套措施

鉴于目前司法层面的案例较少，作为起诉主体的消费者力量有限，因而治理“大数据杀熟”更多还有赖于行政执法层面的积极作为。在司法层面，可以通过降低原告证明标准、完善配套措施等方法来缓解消费者举证难的问题、提高司法威慑效力。

第一，考虑适当降低消费者的证明标准。《个人信息保护法》第六十九条规定：“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任。”对平台施以更高的证明责任，可以弥补原告在专业领域举证能力不足的窘境，更好地平衡双方的法益和地位。在“大数据杀熟”中针对侵犯个人信息的行为，可以采用举证责任倒置的方式减轻消费者的举证责任，而针对平台的其他违法行为，则可以考虑适当降低原告的证明标准。第二，相关机构、组织可以支持消费者起诉。消费者个人提起诉讼存在较大困难时，可以寻求消费者协会或第三方技术企业提供必要的帮助和支持。第三，对具有代表性的案件加大宣传，可以利用互联网的放大效应，对经营者的违法行为通过大众传播媒介予以揭露、批评，通过舆论和媒体监督增强社会效应，产生威慑作用。

总之，“大数据杀熟”作为数字经济、平台经济发展中新出现的问题，对其治理面临着新的挑战。探讨其法律治理路径，有利于为整个数字经济的健康发展提供借鉴。与传统的法律规制方法、路径相比，在互联网经济发展时代，立法、执法、司法各方面更加需要技术性、前瞻性的目光，也更需要各主体之间的联动配合，从而保护消费者的合法权益和正常的市场秩序，进而为数字经济的健康发展保驾护航。