常昊晖

（首都经济贸易大学法学院 北京 100070）

一、大数据和公民隐私权的概述

（一）大数据的概述

大数据是指作为被处理的数据种类、数量不断增加，依靠云计算、人工智能、物联网等新的数据搜索、收集、传输和处理模式的一种新型数据发现、挖掘和应用模式。（徐薇薇）大数据作为当今时代的新兴产物，其优势在于可以帮助商家了解消费者的需求，帮助学者查找学习研究所需的资料，帮助政府了解老百姓的生活状况等。大数据的不足在于可能会造成公民隐私、商业秘密被不当使用。

公民隐私在大数据时代被泄露的风险不断增加。例如，有些APP为了盈利，会利用公民的出行轨迹来确定公民经常工作生活的区域，从而给人们推荐自己的产品。比如，美食类APP会给人们推荐相关区域的美食餐馆；新闻类APP为了让人们更多使用其APP，会给人们推荐相关区域的新闻，或者根据人们的阅读习惯推荐相关领域的新闻。这些推荐会给人们的生活带来便利，让人们可以快速地找到自己需要的东西，但同时，这些数据也有可能被不法商家和别有居心的人利用。

（二）《民法典》关于公民隐私权的规定

《中华人民共和国民法典》第1032条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”国家已经将公民隐私权的保护上升到了法律的层面，而不仅是通过行政法规、部门规章等规范性法律文件来进行保护。《民法典》中增加了人格权编，隐私权的内容在人格权之中。

（三）大数据背景下公民隐私权的侵权特点

大数据背景下的隐私权与传统意义上的隐私权相比，在内容、保护方式、保护难度等方面存在很大的不同。传统的隐私权包括姓名、性别、家庭住址、出生日期、身份证号、工作单位及职务、婚姻状况、子女和家庭状况等方面，而在大数据背景下的隐私权包括生活轨迹、购物记录、阅读习惯、作息时间等方面的内容（荣放达和张智梅，2019）。我们不难发现，近年来国家对于隐私权更加重视。其原因是大数据时代的来临，消息、数据、情报对于商家来说无为重要。因此，公民的隐私数据就会被不法分子收集、利用，被卖给有需求的商家从中获额利，这无疑是对公民隐私权的侵犯。例如，购物类APP会根据用户之前的购物记录来进一步推荐相关产品。表面上看这是方便了人们的生活，但其实也是在生活中的骚扰。比如你曾经看过某楼盘之后的一段时间内，就会有大量的各种各样的卖房电话找你；比如你试驾过汽车就会有大量的各种卖车的电话询问你是不是要买车；比如你报过补习班，就会有大量的报补习班的电话让你去补习。这些获取你资料的APP可能本身不会骚扰你的生活，但是他们会将你的信息卖掉，并且从中谋取利润。两种时代背景下的隐私权需要不同的保护方式，传统的隐私权保护可以通过行政处罚、批评教育、道德呼吁等方式，大数据时代背景下的隐私权更需要运用立法、司法、执法等手段来进行规制。

二、大数据应用过程中公民隐私权保护的现状及必要性

（一）大数据应用过程中公民隐私保护的现状

目前，我国关于隐私权保护的法律，主要是《中华人民共和国民法典》的人格权编以及《中华人民共和国刑法》中的出售、非法提供公民个人信息罪。缺乏专门保护公民信息的法律法规，以及规制大数据收集企业的专门的行业自律条例。《刑法》中规定的出售、非法提供公民个人信息罪，但根据犯罪构成要件来看，必须要出售量大、多次出售或获利较大，结合现实情况来看，规制的效果并不明显。目前，我国互联网行业的自律公约并未明确规定不能滥用、不能利用公民个人信息牟利，而仅仅是一些道德方面的规范。例如《中国互联网行业自律公约》第6条，倡导互联网企业要遵守中华优秀传统文化和社会主义道德，而并没有直接规定互联网企业若侵犯了公民隐私权，滥用公民个人信息牟利要如何处理。相关律法应明确违法犯罪的惩罚方式，制定有本土特色的行业自律模式、技术防范模式。企业内部的管理模式也有待提高，大多数企业为了节约成本所使用的办公系统都无法在后台全程监控员工的操作，也无法追查客户个人信息泄露的具体路径，因此，应建立起完善的覆盖全体员工的保密协议制度。

（二）大数据应用过程中公民隐私保护的必要性

在如今这个互联网的时代，公民的个人隐私数据更容易被采集和分析，更加公开化。公民隐私保护的重要性、必要性也有待提高。加强对于公民隐私权的保护，降低互联网带来的风险，让更多的老人也能用、敢用互联网，保障公民的人身和财产安全，从而减少电信诈骗案件的发生，有助于人肉搜索这类网络暴力的有效减少。只有严厉打击互联网行业中的违法犯罪行为才能更好地形成风清气正的网络环境。在日常生活中，我们在使用互联网的过程中难免会留下一些“痕迹”，这些“痕迹”如果被那些不法分子利用，就会导致公民的个人信息泄露，进而导致公民隐私权被侵害。因此，在大数据时代与公民隐私权相关的民事案件及刑事案件，从数量上来看都会大幅度上升。互如前所述，在联网时代公民个人信息的传播速度、传播广度都有质的提高，这就使得当今的立法、司法、执法模式已经不能适应时代发展的需要，所以需要改革。

三、大数据的滥用与侵犯公民隐私权的法律问题

（一）大数据的滥用与侵犯公民隐私权的立法问题

2020年我国颁布了《中华人民共和国民法典》，其中的第四编第六章为隐私权和个人信息保护。在这一章中首先指出了公民享有隐私权，以及隐私权受到法律保护，明确了隐私的定义。任何组织和个人不得以任何方式侵扰他人的私人生活安宁，拍摄他人的私生活、身体的隐私部位，处理他人的私密信息。其次规定了个人信息的含义和范围。个人信息是指“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”。同时，处理他人的个人信息必须征得他人的同意并且遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。个人信息的处理人可以处理他人已经公开的个人信息，也可以为维护公共利益或他人的合法权益处理他人的个人信息，但信息的所有人有权利拒绝别人处理自己的信息。处理他人信息的个人、国家机关和法定机构都不能非法泄露他人的个人信息。《民法典》的相关规定已经比较完善，但相较于美国、欧盟等发达国家和地区仍然显现出种类单一、不成体系，缺乏相关的司法解释和地方性法规予以支持等不足。在公民隐私权方面的立法比较欠缺，在个人信息方面，专门立法是很必要的。在大数据时代，公民个人信息已经成为一种商机与财富，正确运用可以起到积极的作用。比如在疫情防控期间，国家可以通过“健康宝”检测公民的活动轨迹，监测疫情的影响人群。反之，如果公民个人信息被非法交易以及被违法犯罪分子利用，则会侵犯公民的合法权益。

（二）大数据的滥用与侵犯公民隐私权的司法问题

大数据时代的隐私权侵权案件，大多发生在网络上，形式隐蔽，手段多样，犯罪证据难以收集。这就导致了公民个人维权时诉讼主体难以确定，最终导致了无法诉讼。同时，由于立案难、举证难、责任认定难、执行难，最终导致了公民放弃用司法的方式维权，间接使违法犯罪分子的行为越来越肆无忌惮。目前尽管我国《民法典》已经明确规定了隐私权和个人信息的含义及范围，但是最重要的是举证难。正如前文所说，学生报过多个补习班，之后有不同的教育机构打来电话问询。无法举证是哪个教育机构把公民个人信息泄露出去的。因此用司法的手段维权任重而道远。《民法典》侵权责任编中，并没有明确规定，网络服务提供者实施侵犯消费者权益的行为时，应当承担举证责任。这就导致了公民由于网络侵犯隐私权案件的隐蔽性，而很难举证的情况。

四、大数据应用背景下我国隐私权保护完善之路径

（一）国家机关运用立法手段保护公民隐私权

全国人大常委会应该通过《刑法》修正案的方式将《民法典》第1039条中所述的国家机关、承担行政职能的法定机构及工作人员侵犯公民隐私权的情形规定为刑事犯罪的加重情形。国务院应该制定与隐私权相关的行政法规，增强公民隐私权的可操作性，对于《民法典》中的内容进行细化。最高人民法院作为最高国家审判机关以及具体应用法律审理司法案件的机关，应该通过司法解释，具体解释《民法典》中“私生活”“隐私部位”“过度处理”等词汇的含义。司法解释可以减少公民对于这些词汇的歧义，增强司法审判中对这些法条的适用性，提高司法审判效率。我国是一个多民族国家，各民族自治地方应结合其民族特点，通过制定自治条例、单行条例，解决民族自治地方内部有关隐私权保护的问题。例如：有些少数民族的女性戴头巾遮住脸部，那么对于这些民族的女性来说脸部就属于是隐私部位，而对于大多数民族的女性来说脸是露在外面的，那么脸就不属于是隐私部位。各个民族自治机关应当结合本民族的风俗习惯、宗教信仰来对《民法典》中的规定进行细化和变通。全国人大常委会应当制定个人信息保护的专门立法，用立法的方式将发达国家或地区可借鉴的先进方案落到实处，在法条中应该明确禁止侵犯公民隐私权和个人信息的行为，并且明确采取行业自律、行业建议性指引、技术防范模式的法律地位。除此之外，具体的法律制裁措施不完善，缺乏相应的行政法规、地方性法规、地方政府规章及部委规章。因为这类规范性法律文件往往可操作性比较强，而且执法机关引用的往往是这类规范性文件。目前，执法缺陷容易导致当公民的隐私权受到不法侵害时，没有具体的执法机关能够给予充分的法律保护。有法可依才有可能有法必依，因此，在《治安管理处罚法》中应该增加个人信息、公民隐私权保护的内容，以缓解现在的执法窘境。

（二）国家机关运用司法手段保护我国公民隐私权

国家机关保护公民隐私权的司法手段主要包括人民法院和人民检察院。人民法院应该结合大数据时代侵犯公民隐私权案件，种类多样、形式隐蔽、难于取证的特点，降低民事案件立案的标准。因为在立案后可以由人民法院出具调查令，由受害人的律师调取录像或者使用国家公权力进行调查取证，这样就降低了受害人取证的难度从而更好地保护公民的隐私权，使更多的此类案件进入到司法程序中来，更好地打击相关人员的违法犯罪行为。从举证责任来说，人民法院应出台专门的公民隐私权和个人信息的司法解释，明确举证责任倒置，由网络服务运营商来进行举证。因为在大数据时代公民个人隐私权的侵权案件中，公民和网络服务运营商所掌握的信息、技术水平等方面完全不对等，如果按照普通侵权案件中的“谁主张，谁举证”，那么公民的举证难度过大，很难维护自己的合法权益。

（三）发达国家对公民隐私权的保护模式对我国的启示

我国是社会主义法治国家，加强对公民隐私权的保护应当作为依法治国建设的目标之一，应该更多的借鉴欧盟的模式以立法来保障公民隐私权不受非法的侵害。我国应该制定专门用于规范网络服务提供商和网络用户权责的法律，细化权利义务边界，让二者和谐共生。同时可以采纳美国模式中的行业建议性指引，通过这种方式，让行业自律成为常态。无论借鉴美国还是欧盟的模式都要以立法为核心，不能完全照抄美国的行业自律，我国可以通过制定法律、行政法规肯定行业自律，但是不能任由行业自律成为“独立领域”。行业自律应该在国家现行法律的框架之下进行。可以在未来的立法中明确肯定行业建议性指引的法律地位，明确可以做出行业建议性指引的主体、客体、适用范围。互联网行业的发展离不开互联网技术，我们之所以探讨互联网时代的公民隐私权保护的问题是因为这种时代背景下的公民隐私权保护的情况与之前不同。如果仍然采用传统的行政手段无法有效管理互联网行业，更无法有效保护公民隐私权，这就需要立法明确肯定技术防范模式，用互联网的专业技术来规制与互联网行业相关的一切主体。我们应该融百家成一家，博采众长。既要有行业自律的专业性、技术性，又要有国家强制力的强制性、惩罚性。

结束语：

本文着重论述了大数据和公民隐私权的概念，公民隐私权保护的现状及必要性，以及保护路径。提出目前隐私权法律保护存在的缺陷和发达国家的可以借鉴的成熟模式，从立法、司法两个方面给出隐私权保护完善的路径。同时，在立法方面要增加立法数量、丰富立法层次；在司法方面，要增加立案数量，明确网络运营商的举证责任。使大数据时代的公民隐私权问题有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，弥补存在的缺陷，建立起大数据时代公民隐私权保护模式及保护体系，使公民的隐私权和个人隐私得到更完善的保障。