文/张子葳 编辑/白琳

遇到含有软条款的信用证，须对其中可能隐含的风险严加防范，遵循“以事前防范为主、以事后法律救助为辅”的处理原则。

作为一种被普遍认同和广泛使用的国际贸易结算工具，信用证具有开立即生效、不可撤销的特点。根据UCP600第二条的定义，信用证“指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排均构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺”；而其第三条又进一步强调，“信用证是不可撤销的，即使未表明如此”。但在实务中，却存在一些“特殊”的信用证，比如开立后并不马上生效的信用证，即在信用证中加入“暂不生效条款”，以延后信用证的生效时间或对信用证的生效条件加以限制；又比如添加了“有条件的承付承诺”条款的信用证。这些条款即信用证软条款（SOFT CLAUSE），其加入使得信用证的开立即生效、确定的承付承诺等优势变得不再明确。那么信用证中加入软条款是否可以改变开证行对信用证项下相符交单的承付承诺，软条款对于受益人、申请人及开证行等又分别存在何种风险，在实务中应如何识别和规避此类软条款的风险，都是值得讨论的问题。

信用证软条款与相关风险

软条款可以大体理解为信用证中所包含的模棱两可的条款、或能否实现取决于他人（如开证申请人、开证行、第三方等）的条款。比较常见的“暂不生效条款”多见于买卖双方第一次合作或互不信任时，指买方要求卖方先出具一个履约保函（PERFORMANCE BOND），在买方认可该履约保函后信用证才生效；“征得同意条款”则多见于申请人担心货物的质量得不到保证，出于对自我利益的保护而设置的条款，其要求受益人提交必须由申请人或其代表签字/出具的书面同意文件，或在大宗商品交易时要求提供申请人签字同意的样品检验合格证明等。除此之外，也存在对议付/付款条件加以限制的软条款，或一些因进口国的官方要求而添加的软条款。

如上所述，软条款总体而言是对受益人比较不利的条款，往往由开证行或申请人来决定信用证生效或付款的条件，受益人处于比较被动的地位；此外，此类条款还有可能成为进口方不法商人用来打压货价、欺诈甚至恶意拒付的工具。尽管如此，在UCP600等国际惯例中，并未明令禁止信用证中添加此类软条款。实务中，不同银行对软条款的接受程度也不尽相同，能否最终开立，取决于贸易多方的共同协商。

国际商会对于软条款的态度是，“虽然不提倡开立含有软条款的信用证，但国际商会并不因此认为银行开立软条款信用证是非法的。如果受益人对含有软条款的信用证没有提出异议，就是默认”。据此可知，国际商会认可在信用证中添加软条款的做法。也就是说，信用证的生效和承付承诺可以相应地被软条款约束，而受益人在交单时则应当提供符合信用证条款/软条款的单据。

此类软条款对于信用证各方的风险如何？对于受益人来说，软条款的风险是显而易见的，但含有软条款的信用证对开证行和申请人可能存在的风险却鲜有述及。在此首先需要明确的是，软条款并不等于非单据化条款。非单据化条款在UCP600中是有明确规定的，从信用证开立的角度来说并无实质意义，在与其他条款内容没有矛盾的前提下可以不予理会。而大多数的软条款其实是单据化条款，即可以通过受益人交单或至少可以通过银行自身的记录来衡量和判断。笔者认为，对开证行和申请人有潜在风险的软条款，更有可能是非单据化的软条款，即无法通过受益人的交单或银行自身的记录来判断的条款。

非单据化软条款案例

M银行开立的一笔即期付款信用证中，进口货物为赤铁矿石（IRON ORE HEMATITE），由M行代N行开给南非的受益人。申请人要求在47A添加如下条款：“THE BENEFICIARY WILL ISSUE A 2% PERFORMANCE BOND TO THE APPLICANT UPON THE OPENING OF THE L/C. THE PERFORMANCE BOND ISSUED BY THE BENEFICIARY TO APPLICANT SHALL BE THE NECESSARY CONDITION TO ACTIVATE THE LETTER OF CREDIT”（受益人在信用证开立后出具一份履约保函；只有当受益人为申请人开立了该2%的履约保函后本信用证才生效）。该附加条款明显为软条款，且为非单据化条款，对信用证的生效限定了条件。M行认为其不符合UCP的原则及精神，在开证时一般不会添加此类条款，且转开行也未必会接受代开此类信用证，遂建议申请人删除，但申请人坚持保留此条款。M行告知申请人，若其坚持保留该条款，必须确认知晓并自担相关风险，并给出如下书面意见：“该条款为非单据化条款，我行无法通过单据或我行自身的记录判断该条件是否满足，因此，即使信用证内加入该条款、且申请人未收到符合约定的履约保函，我行开出的信用证依旧生效。”同时要求申请人如执意要开立此条款，需出具以下承诺函：“我司（指开证申请人）充分知悉此条款为非单据化条款，贵行开立的信用证开立即生效，我司（申请人）不能由于未收到符合约定的履约保函而主张信用证无效或以此为由拒绝接受来单。”随后申请人确认了该意见及相关风险自担，该笔信用证开出。

该案例中的软条款与常见的“暂不生效条款”不同的是，它是非单据化的。对信用证中的非单据化条款本可以不予理会，但该条款却又是一条对信用证生效时间、条件加以限制的软条款，若完全不予理会地开出，由于开证行无法判断此条款中的条件是否以及何时被满足，就可能出现开证行与申请人对该信用证是否生效认知不符的情况：若收到受益人的相符交单后开证行承付，但受益人并未开立符合申请人要求的履约保函，导致申请人拒绝承认该证生效，从而拒绝偿付开证行，开证行就面临着无法收回款项的风险。开证行要求申请人进行相关风险承诺便是为了尽可能避免这种情况的发生。而对于申请人的风险则是相反的，即由于开证行拒绝承认该条款的有效性，信用证开立即生效，导致在未收到受益人符合要求的履约保函的情况下将被迫付款。

该案例也有另外的解决途径。按照国际商会的态度，若该条款为单据化条款且表达是清晰明确的，受益人也接受该信用证，那么就可以认可该条款的有效性。例如，在本案例中可以将开证行规定为该履约保函的通知行，或在条款中规定交单时须一并提交副本保函。如此一来，开证行就可以通过自身记录或单据来判定受益人是否满足该条款，同时也能够对申请人的行为加以约束。

除了上述风险，开证行开立此类信用证还可能对自身信誉造成影响，并需要承担草拟信用证不当的责任，或者在申请人恶意欺诈、违约的时候卷入不必要的法律纠纷。

业务处理建议

虽然国际商会不反对在信用证中加入软条款，但按照对国际惯例和信用证精神的理解，应当尽量避免。各方遇到含有此类条款的信用证时，则须对其中可能隐含的风险严格加以防范，坚持按“以事前防范为主、以事后法律救助为辅”的原则进行处理。

一是作为开证行，尽可能避免开出含有此类软条款的信用证；如若开立，则应注意非单据化软条款的风险，如可选择加入限定条件，将软条款修改为开证行可验证、审核的单据化条款，或按照本案例中的做法，取得申请人的相关风险承诺，并做好事前风控管理。

二是作为受益人则需要更加谨慎。普遍意义上来说，信用证软条款对受益人的风险和潜在危害远大于对开证行及申请人，有人甚至将软条款解读为是“看似合理，但却是受益人无法掌控或满足或做到的条款”。所以作为受益人及其银行，应充分了解各类常见的软条款表述，以便对信用证中看似合理的附加条款做出准确判断，预估风险；必要时，受益人及其银行应拒绝或要求修改信用证，以避免自身陷入不利的境地。