时小雪

（华东政法大学,上海 201620）

驰名商标在中国日益得到重视是与中国实行改革开放、日益融入世界经济体系等背景密不可分的。中国作为相关国际条约的缔约国，基本遵守了相关规定，吸取了相关经验，不断完善制度，深化对驰名商标的保护。但对于一些概念、范围、标准尚未全面厘清，未能适应实践中对驰名商标保护的需要。我国需要进一步着眼于现实问题，循序渐进、日臻完善对驰名商标的保护。

1 驰名商标的概念及保护的意义

1.1 驰名商标的概念

尽管驰名商标被广泛地应用于国际条约及各国法律制度中，早在1925年的海牙会议中就提出了其概念，而时至今日也没有确切的定义。世界知识产权组织（WIPO）在起草关于保护驰名商标的条约时，也没有就其定义达成一致。目前，对于驰名商标概念的界定因国家而异，大多数国家将“享有较高声誉”“为相关公众熟知”及“较强市场竞争力”作为标准。

1.2 保护驰名商标的意义

1.2.1 驰名商标本身的价值

众所周知，商标是企业CIS战略十分关键的部分，商标的价值远远高于品牌。消费者可以通过商标得知获取的商品或服务的来源，商标还承载着企业的理念抱负等。而驰名商标具有声誉、信誉力，在市场中具有强大的竞争力。保护驰名商标既是在保护商标所有人的权益，也是在保护消费者的权益。

1.2.2 对驰名商标予以特殊保护是应尽的义务

中国是一些有关驰名商标保护的国际条约的缔约国，如Trips协定等，有义务履行条款，有义务对成员国的驰名商标提供特殊的法律保护。

1.2.3 保护驰名商标以维持经济贸易秩序

随着国际贸易的发展，健康的贸易秩序变得尤为重要。在一个健康有序的贸易中，经营者通过提供优质的产品或服务积累商誉，通过推广宣传其商标使得消费者借由商标识别来源，凭借商标增加商品的可信度，简化采购过程，以商标作为媒介，可形成经营者和消费者间的良性互动局面。然而存在一些不法商人采取不正当竞争手段，违反商业道德，通过冒用商标等获得非法利益，导致相关公众误解商品来源，将不利于正常贸易。

2 驰名商标保护中存在的主要问题

2.1 驰名商标认定问题

《商标法》第14条是关于驰名商标认定的条款，商标局、评审委员会和法院都有权认定驰名商标，但该条例并未明确对驰名商标下定义，因为没有一个量化的标准，各个部门有各自的认定规范，司法与行政认定容易产生冲突，也存在各个不同地区的法院认定标准不统一的问题[1]。

2.2 驰名商标恶意抢注问题

商标抢注有一条产业利益链：驰名商标恶意抢注—炒作发酵—强制赎回或转售。进而制造出知识产权纠纷，为中国企业进入其他国家的市场制造出新的贸易壁垒，不利于中国企业走向国际舞台。例如：当王致和集团想要开拓国际市场，欲在德国进行注册时，却发现一家由德籍华人开办的欧凯公司已在德国对其商标进行了注册，欧凯公司提出了进行赔偿才会放弃商标的无理要求，导致王致和集团走向漫长的诉讼维权道路；一位茶商将中国的茶叶品牌碧螺春、大红袍、龙井等商标在韩国注册；诸如此类的案例数不胜数，侵权人违反了诚实信用原则，恶意攀附商标声誉，为自己谋得利益。

2.3 驰名商标的淡化问题

“老干妈”变成“老于妈”“清风”变成“三青风”“雪碧”变成“雷碧”……这是商标淡化的一种类型。再比如，说起可口可乐公司旗下的“芬达FANTA”之时，大众会立马联想到那个橙黄色碳酸饮料，而深圳华强方特文化科技集团股份有限公司在游戏机、玩具、棋类等游戏商品上却使用了“FANTAWILD”商标，这是商标淡化的另一种表现形式。实际上深圳华强方特文化科技集团股份有限公司与可口可乐公司并无关联，但它的这一做法可能会使得消费者误以为其获取的相关产品或服务是由可口可乐公司所提供。在这类众多的侵权案件中，侵权人轻易地损害了驰名商标的显著性、识别性、商业价值，使得商标与商标所有人之间的联系逐渐淡化。而驰名商标所有人为建立自己的卓著信誉投入了大量人力财力，最后却不能完整拥有该驰名商标，这显然是不公平的。

3 驰名商标的保护在国际上的发展

3.1 国际条约对驰名商标的保护

3.1.1 《巴黎公约》对驰名商标的保护

《巴黎公约》首次确立了对驰名商标的特殊保护制度。知识产权具有地域性，而《巴黎公约》第六条之二的相关规定突破了“地域性”的限制。对驰名商标的保护规定大致有以下几点：冲突商标的认定需要构成或其主要部分构成商标的“复制、模仿或翻译”“易于造成混淆”；驰名商标的认定由成员国自行认定，公约没有一个明确且规范的制度，成员国之间也没有统一的认定标准，未形成清晰和标准化的系统；驰名商标所有人具有特有权利，即有权请求相关国家的相关部门对冲突商标予以驳回、已注册的商标申请撤销、禁止冲突商标的使用等。

3.1.2 Trips协定对驰名商标的保护

Trips协定进一步对驰名商标进行保护，它与《巴黎公约》第六条之二的规定的不同点在于，明确了对驰名商标的认定，考虑了“相关公众”对其了解程度（包括对推广促销方面的了解），扩大对驰名商标保护的范围。第六条之二仅包括商品商标，而在协定中适用至服务商标，进而扩大驰名商标所有人的权利范围。协定将所有人的权利延伸至“不相似”的商品或服务上，也包括暗示自己的商标/服务与驰名商标所有人存在一定的联系。

3.1.3 《联合建议》对驰名商标的保护

《联合建议》对驰名商标保护的规定十分详尽，对各国保护驰名商标有十分重要的参考意义（尽管各国不受其约束）。其中，驰名商标的认定可以考虑“与商标有关的价值”，限定驰名商标的认定机构。主管机关是指进行认定或主管实施保护的行政、司法或准司法当局。对于冲突商标的认定，包括商标或其主要部分构成“复制、模仿、翻译或音译”“相同或类似的”“易于造成混淆”。为进一步突破地域性限制，只要求在保护国驰名就可以认定为驰名商标，不要求在侵权国驰名。

3.2 国外驰名商标保护制度

3.2.1 美国对驰名商标的保护

相对来说，美国对驰名商标的保护制度是比较完善的，在美国有一系列联邦法律为驰名商标保驾护航。早期的美国商标法采用的是“先使用”原则，后来随着情况的不断变化，转变为原则上采用“先注册”原则，但是先使用者可以（在一定期限内）提出指控将其撤销。在美国，商标注册以“善意使用/善意使用意图”作为前提和基础，在提交商标申请时会要求选择实际使用、意图使用或外国注册，并且都必须提交使用证据和使用声明。注册批准后还需要在有效期内提交两次商标使用声明，用来维持其有效性。当商标被他人恶意抢注时，先使用者可以通过提供先使用的证据提起诉讼以维护权利。

美国联邦法律引入反淡化理论，《联邦商标反淡化法》（FTDA）在1996年通过。它的判定标准是：冲突商标的使用减低了公众对其“唯一性和特别性的感受”。依据“商业信誉损害”的可能性及显著性淡化的可能性，而非要求竞争关系或混淆可能的存在，更多地保护商标所有权人，使所有权人能够更好地行使诉权；后又对FTDA进行修正，于2006年通过了修正案。美国的大部分州也制定了与之相关的法律。随着社会经济、法学研究和实践的发展，美国在法律上对于淡化行为，从无到有几经修改，进一步完善，形成了具有美国特色的驰名商标反淡化制度[2]。

3.2.2 日本对驰名商标的保护

日本是大陆法系国家之一，采取的是“注册在先”原则。日本的商标注册以“善意使用/善意使用意图”为前提，申请人申请的商标必须在制定类别的商品/服务中有使用的意图或计划。值得一提的是，日本对在日本不驰名的但在国外驰名的商标也加以保护，这是对恶意抢注商标现象的有效打击。

日本的防御商标制度具有其特色，会对驰名商标所有人“事前救济”，防范他人侵权。通过预先确定的混淆范围，商标所有权人可以在其驰名商标原处的类别之外的其他类别注册该商标。法律也为防御商标制定了配套的制度。但防御制度因其程序上的复杂、本身制度上的问题及反不正当竞争法的利用率提高，注册件数逐年降低[3]，也有许多专家学者主张改废该制度。

4 驰名商标保护理论微析

4.1 地域性标准

我国《商标法》并未明确对驰名商标下定义，而在《驰名商标认定和保护规定》中对驰名商标下了定义，强调了“知名度”及其“地域性”。“地域性”体现在“中国境内”驰名为必要，“知名度”基于“相关公众”的知晓程度，采用的是“境内使用”及“境内驰名”的严格地域标准。此外，我国采用的是“申请在先，注册权”的原则，在注册之前需要查询是否有冲突商标，在商标注册时不需要提供“已经使用或将要使用”的证明。

随着互联网经济和全球传媒的发展，及跨境人员流动频繁，网络代购、跨境电子商务的繁荣，使得商标的使用和商誉可以进行分离。即便一些商标未在我国实际使用，我国消费者仍可通过媒体的宣传对商品的质量产生信赖，对商标的来源实现认知，这一现象为“商誉溢出”[4]。实践中，严格的地域认定标准不利于扼制商标的恶意抢注。

纵观有关驰名商标保护的国际公约发展，可以发现，公约承认商标权具有地域性，但在对商标驰名度进行认定时不要求以保护国为限，不以使用为前提，可以考虑国际上驰名的事实，如此能有效扼制驰名商标的恶意抢注现象。

4.2 混淆理论与淡化理论之比较

混淆理论自现代商标制度诞生伊始便作为商标侵权的判断标准，许多国际条约及国家的商标法都以其为基础，包括《巴黎公约》和Trips协定。我国《商标法》第13条的规定体现了我国是基于混淆理论的，将“容易导致混淆的”“误导公众”“可能受损害”构成侵权的要件，目的是防止消费者对产品/服务的出处产生混淆，而非从商标所有权人的角度认定侵权，更多是从保护消费者的角度。淡化理论则并不要求将保护范围限定在同类或直接竞争的商品或服务上，也不要求使消费者产生混淆，但它对不正当竞争行为也进行了规制。

混淆理论有一定的局限性，它将保护范围限于竞争领域，因为侵权人可以“在非竞争领域内的商品/服务使用了该商标并不会引起消费者的混淆”为由，该侵权人的行为可能就不能被禁止，但确实对商标所有人造成了损失。

5 关于保护驰名商标的建议

通过比较发现，大多数国家对驰名商标的保护侧重于“事后救济”，各个国家对于驰名商标的保护力度、保护角度也不尽相同，与各自国家现实状况相适应。目前对于商标的保护大多基于混淆理论，从防止混淆的角度对商标进行保护，但笔者认为，混淆理论已经无法满足对驰名商标保护的需要。不同国家经济发展、现实状况不尽相同，自然不必复制照抄某一制度，本文欲通过对不同国家的驰名商标保护进行比较，找出制定驰名商标法律保护制度的原理和规律，从而提出可行性建议。

5.1 法律制度层面

5.1.1 细化认定驰名商标标准

我国采用司法、行政双轨制对商标进行认定与保护。笔者认为，对于驰名商标的认定需要规范程序、细化标准、明确责任，并细化和完善当事人责任和各级工商部门的工作职责。此外，地区人民法院之间、人民法院与国家工商行政管理机关、商标局、评审委员会之间在制定细则时需要沟通与协调，争取一致性。

5.1.2 对驰名商标的地域性做扩张解释

通过比较可以发现，许多国家不以国内地域范围而以商标影响范围确定商标地域性，日本现行法也保护在国内不驰名而在国外驰名的商标。笔者认为，正因为商标权具有地域性，即我国对驰名商标认定限于国内驰名，那么基于国家间交往的主权平等及对等原则，当我国的驰名商标在域外被抢注的时候，该国也可能会以同样的理由不予保护。我国现行《商标法》并没有对商标驰名度的地域范围采用的标准作出明文规定，司法实践中严格的地域性标准认定主要依据司法解释。为更好地规制恶意抢注行为，应对驰名商标的地域性进行扩张解释。

5.1.3 进一步吸收反淡化理论

从商标在市场经济中的识别区分作用来看，国际条约和大多数国家采用了混淆理论。如上文所述，中国对商标的保护就是基于混淆理论，此种立法有其优点，简洁明了、可操作性强。但笔者认为，随着国际贸易往来日益频繁以及经济情况的变化，仅仅是混淆的要求对驰名商标保护力度不足。目前中国在立法上采取的还是混淆理论，实践中也吸取了一定的反淡化理论，但也受到了质疑[2]。根据我国目前国情及经济发展水平，倒也没必要同美国一般专门制定“反淡化法”。可以遵循现有体例，对原有的“容易导致混淆”“误导公众”标准进行修改，对商标淡化的表现形式进行规定，从保护商标所有权的角度，加大对侵权行为的打击力度。

5.2 企业层面

5.2.1 事前预防

（1）国际注册。中国企业若想开拓国际市场需要积极进行商标国际注册，就应该“市场未动，商标先行”，不要等到权利被侵犯后再进行补救，那可能导致需要斥巨资从侵权人手中买回商标或者陷入复杂烦冗的诉讼之中。企业通常有3种渠道能够进行国际注册：向目标国提出申请并逐一进行注册；向某些区域性联盟申请注册；使用马德里体系进行国际注册。

（2）健全企业商标管理组织，了解其他国家的商标法律制度。由于商标的地域性，中国企业要受到目标国的法律保护都要了解目标国的相关制度，有很多需要在目标国进行注册。如日本、韩国、德国等国家适用“注册在先”原则，美国、英国、澳大利亚、印度等国家适用“使用在先”原则，各个国家的法律制度不同。我国企业在这些国家销售商品或提供服务要及时在这些国家申请商标注册，避免抢注的发生。同时，要了解商标的续展期限，避免因为没有续展，使得商标被抢注，遭受不必要的损失。

5.2.2 事后维权

企业受到侵权后要积极采取补救措施。诉讼是很好的维护自己权益的手段之一，但要注意评估诉讼成本，国家间的法律制度不一，需聘请当地的律师。还可以协商的方式确定商标权的归属，或者直接更换商标，重新注册商标，如可以借鉴联想的做法（将“Legend”更改为“Lenovo”）。

6 结语

目前，世界上大多数国家对驰名商标的保护还仅限于其国内，而国家间的贸易往来又不断增多。为增强国际间的合作与交流，消除国际贸易中的商标侵权行为依赖于各个国家的共同努力，共同维护良好的贸易秩序。