李颖杰

（湖南师范大学,湖南 长沙 410000）

1 引言

在互联网时代背景下，知识产权在新的环境中产生了新的变化。同传统知识产权相比，互联网知识产权不再以传统物质载体为依托，具有了更快的传播速度，公民也能够更为快捷地获得知识产权。在数字时代网络技术发展的过程中，侵犯知识产权罪也具有了更加多样化的形式，相关犯罪数量不断增加。在该情况下，急需对网络知识产权保护中现有刑法存在的缺陷进行有力把握，并结合网络技术发展实际提出相应的应对策略。

2 面临挑战

2.1 地位权责不明

在实践中，网络服务的提供者在侵害知识产权方面具有不可推卸的责任，他们有时甚至可以成为直接的实行者，但就目前来说，根据现有刑法理论无法以周全的方式防治其违法行为。如随着近年来P2P的兴起，网络知识产权侵权行为越来越常见。P2P技术可以分为资源汇集式和通道式。其中，通道式服务能够直接为资源传输的两端提供相应的便利，在该模式中，提供者不需要对资源进行主动的搜集，也不需要承担资源审查义务，而是以中立的方式为使用者提供渠道进行数据的传输。在资源汇集模式中，提供者在区域中担任着汇集资源的作用，与通道式网络服务不同，该服务中提供者需要提前搜集资源，需求方在经过检索后再对相关资源进行下载与储存。如此，通过P2P方式，网络服务提供者得以迅速地以无接触方式传播资源，极大地增加了侵犯知识产权的可能性。而在所有这些知识产权中，著作权从传播难易程度来看可以说是与网络服务提供者关系最为密切的一种，尤其是在传统著作权作品数字化发展的情况下。因此，提供者在此过程中是否构罪则成了一项重点研究内容[1]。

就目前，在对服务提供者的行为进行规制时，主要的路径有三个。一是对网络服务提供者的罪名进行专门设立，其中包括知识产权犯罪行为。二是将网络服务提供者作为侵犯知识产权罪的共犯处理。网络服务提供者作为共犯有先例可循，如最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”三是根据我国《刑法》第286条，定拒不履行信息网络安全管理义务罪。

实际上，对于上述几种路径来说，无论是哪一种，都很难以严密的方式对知识产权起到保护的作用：第一，对网络服务提供者设立专门的罪名，该方式能够对部分立法漏洞进行有效的弥补，但对于知识产权犯罪行为来说，单纯因“作案工具”是信息网络即设立专门的罪名，如设立侵犯著作权罪，是不必要的，这是因为对于侵犯著作权罪来说，犯罪主体属于一般主体，若专设将导致对提供者无障碍地适用相关法律；第二，目前，在互联网技术快速发展的情况下，通过互联网技术侵犯知识产权也具有了多种多样的形式，如果每一种行为在出现后都需要以立法的方式进行解决，则将会对刑法的稳定性造成损害，也无法保障国民预测可能性。同时，刑法也是一种保障法，只有当其他法律无法进行调控时，才可以考虑以刑法的方式进行规制。该情况的存在，即当现实中出现新情况时，立法者不能惯以制度刑法的方式进行应对，只有其余前置法无法获得防治效果，才能进行补充式的立法。第三，需要注意到，侵犯知识产权的行为通常以行政违法为前提，是法定犯，而由于现有刑事立法疏漏，在具体进行法律适用时，需要寻找相关司法解释及行政法规等前置法为依据，在没有前置法的情况下将相关行为纳入犯罪范畴中，可能会对刑法谦抑性造成损害。总体来说，在惩治网络服务提供者知识产权犯罪方面，过度依赖刑法立法是不可取的。

针对上述路径二，在具体实施中也存在着一定的缺陷与不足，有可能在处罚中出现漏洞。其原因是根据当前通说，在共犯人之间，需要具备事前或者事中的联络，即网络服务的提供者需要具有共犯的故意才能认定为共同犯罪。而在实践中，很难认定服务提供者之间有意思联络。再者，从共犯从属理论角度考虑，共犯的成立需要以正犯存在行为不法为前提，反之则不成立共犯。而在网络中，不同实行行为人可能是独立实施犯罪，且在单一行为上所具有的违法性较小，未达到构罪标准，但实行行为人在累计的情况下，也将形成较大的违法性，此种情况虽有较大社会危害性，却不能认定为共犯[2]。同时，对于网络服务的提供者来说，若明知是为使用者提供侵权作品传输渠道，但客观上没有达到特定情节，抑或提供者本身属于中立帮助，那么作为共犯处理是不具备可罚性的。

针对上述路径三，从理论层面来说，通过赋予服务提供者信息网络安全监管义务，能够一定程度防范网络技术侵犯知识产权，但在具体实践中，由于大多数行为人是“明知故犯”的，因此很难获得理想的预防效果。从现实层面看，服务提供者的不法行为也依然存在。因此从该方面考虑，通过这类罪名很难达到预防知识产权犯罪的期望。

2.2 后果量化困难

在我国，在认定是否构成知识产权犯罪时，通常会以侵权行为的严重程度以及达到一定数额作为入罪的标准。在以往社会中，纸质记录文件在认定具体数额方面具有客观可能性，但在数字社会中，由于信息传播范围和广度得到了大幅度的提升，导致了对具体的侵权数额认定困难的问题。

在侵犯商业秘密罪中，如何对权利人损失进行计算，放在当今数字社会是一个极为棘手的问题。对于侵犯商业秘密罪来说，只有导致严重后果或重大损失后才能够定罪处罚。一般观点认为，侵犯商业秘密罪中的经济损失需要包括获取费用和研发成本费用，被侵犯导致的竞争能力下降、市场份额减少以及自身价值减损等，这些都很难客观、精确地进行计算，也很难以此对重大损失情况进行判定。针对研发成本是否计入损失，一种观点持否定态度，认为司法机关介入商业秘密调查后，侵权人即无法使用商业秘密，阻却了进一步的侵害；另一种观点则认为需要计算到损失当中，这是因为商业秘密被侵犯后，不再具有独享的特点，对于原权利人来说，其价值将发生严重的下降[3-5]。此外，在竞争能力与市场份额方面，商业秘密被公开后势必导致市场份额的减少，但因市场情况多变复杂，无法对减少的份额进行准确计算，这也为司法实践活动的开展带来困难。

2.3 载体种类扩张

在现今发展中，知识产权载体的扩张呈现出两种趋势：第一，传统知识产权以数字技术为载体在网络中体现与传播；第二，以网络与数字技术为基础，形成了新型的知识产权。对于第一种类型而言，知识产权的具体权利内容没有发生本质性改变，仅仅是扩散媒介与载体等外在形式上的变化。如在传播以及拷贝技术发展当中，著作权中的作品在网络上得到了更为广泛的传播。通常情况下，如果仅仅在传播方式与载体方面具有变化，而实质情节契合法律规定，著作权则无法脱离刑法的保护，若行为人将相关作品通过信息网络向公众传播，也将解释为复制发行。

在第二种类型当中，知识产权则是数字技术发展形成的成果，同传统知识产权具有差异，包括集成电路布图设计圈、遗传基因技术、源代码以及技术措施等。从现有对此类知识产权的保护措施上看，电子签名和加密技术的应用较为广泛，归根究底，其目的都是避免相关作品在未授权情况下无限制传播。但正是因为载体种类的扩张，新型知识产权不断涌现，而关联法律认知尚未同步，故就目前来说，我国刑法是否能够对上述知识产权进行保护仍存在疑问[6-9]。

3 应对方式

3.1 审理模式融合

2016年最高人民法院的工作意见，特别提出需要大力推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作，以此保证案件审判和裁判结果在专业性上相统一、相协调，充分发挥知识产权司法保护的整体效能。我国近年来也陆续在北京、上海、广州等地设立知识产权法院，但此类法院主要针对知识产权行政案件，知识产权犯罪案件仍集中于普通法院。在司法实践中，大多数知识产权犯罪是刑民交叉的，对于涉及同一事实的刑民交叉案件，我国处理的基本原则是“先刑后民”，这可能造成被害人难以得到退赔或赔偿少的情况。为走出此种困境，刑民审判融合或有裨益。审判融合并非代表着同刑事审判相比，民事审判具有优先地位，而是指在具体审判知识产权案件时，针对案件事实的认定，如损失计算，可以进行合并审理。对于刑民审判融合来说，要想保证能够在实践中充分发挥融合优势，需要刑、民在限度内各司其职，避免融合过度，导致或民多刑少影响刑法介入，或民少刑多出现刑法介入过度的情况，二者皆不可取。审判融合的最终目的，即是解决知识产权犯罪案件中存在的定性模糊情况。需要注意的是，虽然民法在知识产权相关问题定性时的标准较刑法低，但之所以选择此种审理模式，并非出于体现司法便宜主义，而是在考量了知识产权特殊性的基础上进行的合理安排[10]。

在具体审判思路上，侵权事实与行为可根据民事审判认定，在定罪量刑方面，则由刑事审判进行把握。该方式在实际应用当中，一是能够避免出现对相关人员直接应用刑罚的情况，二是民事认定侵权损失的条件较刑法更为宽松，能有效解决后果量化困难的问题。在知识产权案件的审级上，需要保证统一性。根据管辖级别相关规定，需要由基层法院审理涉及知识产权的案件，而根据有关司法解释规定，可以由中级人民法院审理知识产权案件[11]。针对现有规定，因刑事审判对量刑进行考量，而民事审判对金额等进行考量，因此，在管辖级别中存在的障碍将会对审判实质融合产生影响，建议可以尝试由中级人民法院进行审理，以便于统一、批量处理类似案件。

3.2 刑事责任类型化

在互联网时代，在信息传播过程当中，网络服务的提供者扮演着重要角色，如提供在线数据库以及在线影视等，知识产权侵权现象逐渐泛滥。为了解决其地位权责不明的问题，对于网络服务提供者来说，在进行立法考量时，不仅需要对刑罚体系中与其具有密切联系的罪名进行关联思考，而且需要根据其不同类型设置不同刑事责任体系。

对于资源汇集型提供者，由于其通常仅需要搜集资源并上传到网络平台中，可以按一般知识产权犯罪处理。针对通道型服务提供者，其通常会提供检索服务，不是对知识产权资源进行收集，而是直接帮助使用者获取资源，对于该种行为来说，在传播上更具显性，在处断时，可认定为侵犯知识产权罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪竞合，择一重罪论处。

3.3 刑事立法建议

3.3.1 同等保护行为

在现今知识产权领域，之所以出现大量的犯罪行为，重要原因在于新技术的快速发展致使侵权行为方式快速变化，而立法上未作出及时回应。为了消除弊端，可根据同等保护理念，在刑法中，对类型相同的知识产权严重侵犯行为给予同等处罚。以专利权与商标权为例，目前，我国刑法中有假冒注册商标罪的规定，但没有对假冒驰名商标行为进行规定，而驰名商标的认定无须以注册为要件，前后存在矛盾[12-15]。从法益保护角度来看，在对普通假冒注册商标犯罪行为处罚的情况下，假冒驰名商标具有更为严重的刑事后果，更应在刑法中予以规定。在专利权方面，刑法仅仅规定了假冒专利罪，在规制侵犯专利许可转让、专利实施等方面则存在着一定的忽略。事实上，对于非法实施专利行为而言，由于社会危害性可大可小、难以预料，且较之假冒专利行为而言，在对权利人权益损害以及市场秩序扰乱层次上无甚差别，更应纳入专利犯罪范畴。

3.3.2 上调定罪标准

为了更好地保护知识产权，可以通过扩张行为对象、行为类型的方式扩大刑法保护，对于原本不构成犯罪的情况，在完成扩张后，则可能纳入刑法管制当中。当然，需要考虑到如果刑法过度扩张，也将存在一定的弊端，即如果刑法过于宽泛，将会遏制知识产权创新的积极性。因此，从平衡角度考虑，可以在具体定量标准上进行适度的提高，但这种方式也有可能导致刑法对民事侵权领域的入侵，尤其是在刑民融合的前提下，二者的规范空间可能出现重合混乱。需要注意的是，下调定罪标准不可取，其主要原因是侵犯知识产权罪的入罪条件一般包括“违法所得数额较大”和“其他严重情节”，这是综合社情国情，出于一定的整体考量设定的。如果认定标准过低，固然能将更多小金额犯罪囊括在内，但恰恰违反了刑法的谦抑性，相当于将该条中的情节与结果虚置[16]。

3.4 行为危害考量

从目前刑法规定的侵犯知识产权罪构成情况来看，基本都是在危害结果达到一定数额或者情节严重后，才达到构罪标准。在数字化时代，很多知识产权案件的危害结果无法以准确的方式进行量化，且部分犯罪量化标准也存在争议。对此，建议立法机关尽早结合司法实践出台相关量化细则，或可考量将精确量化转变为对行为危害性等级的考量。

3.5 扩大保护范围

从刑法一般规制罪名来看，我国刑法在知识产权保护范围方面存在过窄的情况，总的来说，其内涵外延较知识产权应有之义要窄。以著作权为例，《著作权法》第48条明确规定了八种应当追究刑事责任的侵犯著作权行为，而侵犯著作权罪仅规制了四种，且是部分规制。在具体司法实践当中，侵犯知识产权的种类事实上在不断增加，原有刑法知识产权在范围上存在不足[17]。为了对司法实践当中不同部门规定不协调以及法律适用困难的问题进行解决，需要对刑法知识产权的保护范围进行扩大，以使相关犯罪规定与相关部门法律协调，建立以刑法为主体、其余法律为补充的刑事保护体系。

在构建知识产权保护体系的过程中，也并非意味着互联网环境下相关知识产权合理传播及利用的缺失。从知识产权合理利用以及创新的角度考虑，不能过度扩大知识产权保护范围。如果对其过度保护，将会对正常市场秩序造成扰乱，也将出现阻碍知识产权创新以及限制市场竞争等情况。对此，在构建统一、完善的知识产权保护体系时，需要逐一分析知识产权保护制度的作用，确定知识产权保护边界，避免带来巨大风险[18]。

3.6 适应犯罪冲击

在互联网背景下，新型知识产权犯罪与传统犯罪在具体行为方式上存在巨大差异。以侵犯著作权为例，新型犯罪逐渐呈现出架设私服及深度链接行为，此类行为是否能够被认定为“复制发行”，能否在刑法教义学观点下合法合理地解释，这些都是犯罪给法律带来的冲击。这部分问题都是对相关知识产权犯罪认定的关键，可以说无论在互联网背景下还是传统背景下，若现有法律无法对相关难题及时解决，立法的完善是不容置疑的，因此，要尽快完善立法，以适应犯罪冲击。需要注意的是，刑法谦抑性的存在以及刑法作为其他法律的保障法，都要求相关立法不得违背基本法理和原则，并在解释新型犯罪行为以及入罪条件时要全方位考量，不得为了规制而任意解释[19]。

3.7 完善犯罪罪状

现今刑法在描述侵犯知识产权罪罪状上仍然存在单一性。在处理网络知识产权犯罪时，司法机关难以在刑法中找到适用。传统知识产权犯罪罪状描述常以是否以营利为目的作为犯罪是否成立的基础，然而在网络环境中，很多侵犯知识产权行为并不具有营利的目的，却与以营利为目的的侵权行为有同等的社会危害性。若刑事立法未将其纳入规制范围，则很难对此类犯罪进行处罚[20]。在该情况下，为了切实提升知识产权保护效率，急需重新审视知识产权犯罪立法模式，考虑将以盈利为目的的主观条件进行取舍，在做好司法解释的基础上完善立法，以此起到全方位保护知识产权的效果。同时，在考量单位犯侵犯知识产权罪时，也可以结合实际将网页浏览量、点击链接次数等标准加入其中，通过相关标准的设立，避免发生对知识产权过度保护的情况。

4 结语

在数字时代背景下，知识产权刑法保护面临的挑战难度更大、范围更广，虽然近年来我国知识产权刑法保护制度发展较快，但其局限性和滞后性仍然存在。要顺应时代发展，从容应对数字时代知识产权刑法保护的挑战，还须立足实践、兼顾立法司法技术现状，从长远角度做好实际考量，以科学的态度和措施更好地实现知识产权刑法保护目标。