林承铎， 万善德， 曾梦倩

(1.中国人民大学 国际学院，北京 100872；2.阿里巴巴集团，杭州 310052；3.浙江省高级人民法院，杭州 310012)

根据艾瑞咨询发布的《2018年中国游戏产业报告》①，中国游戏产业市场规模从2014年的1144.8亿增长至2017年的2144.4亿元，游戏用户规模从2014年的5.17亿人次增值至2018年的6.26亿人次。其中游戏直播平台规模及用户规模增速尤为迅猛，游戏直播平台市场规模从2014年的4.3亿元增长至2018年的141.2亿元，增长了3180%。游戏直播用户规模从2014年的0.2亿人次增长至2017年的2.6亿人次，增长了1200%②。如此大背景下，各大游戏开发商及直播平台在网络游戏直播这块大蛋糕上展开了激烈的角逐，尤为典型的是腾讯注资入股的虎牙、斗鱼等头部游戏直播平台与今日头条旗下西瓜视频、火山视频及抖音视频等之间的直播权益之争③。因此，处理好其中涉及的著作权问题，尤其是网络游戏直播④画面的作品属性、作品类型、权利归属问题及网络游戏直播行为的侵权认定问题，极具实践与理论价值。

一、 网络游戏直播画面的作品属性

鉴于网络游戏直播画面的作品属性与网络游戏的作品属性紧密相关，了解网络游戏的内在构成及运行逻辑将有助于理解网络游戏画面的作品属性，以下将先行厘定网络游戏的作品属性。

(一) 网络游戏的作品属性

游戏并非现行著作权法的法定作品类型，但这并不宜因此否认游戏的作品属性。网络游戏可以作为计算机软件受著作权法保护⑤，这是司法实践的总结与认定，从法律理论上推演，亦是合理逻辑。计算机软件包括计算机程序及其有关文档⑥，而游戏软件的核心部分由两部分组成，即游戏引擎与游戏资源库。游戏引擎指一些已编写好的可编辑电脑游戏系统或者一些交互式实时图像应用程序的核心组件，是一个为运行某一类游戏的机器设计的能够被机器识别的代码(指令)集合⑦。从该描述不难判定，游戏引擎从本质上看与计算机程序⑧基本可以划等号。游戏资源库即指游戏开发商在游戏开始时预设的诸多元素的集合体，包括但不限于以数字形式存在的文字、图片、音频、视频等文档，这一点司法实践已经有明确阐述⑨。因此，将网络游戏认定为计算机软件作品应无异议。网络游戏启动后，游戏玩家通过终端操作即通过游戏引擎执行程序既定的序列化指令与代码调取游戏资源库的相关元素，实时地在终端设备呈现出连续的、动态的画面，此即为网络游戏直播画面。

(二) 网络游戏画面的作品属性

如前所述，网络游戏画面并非游戏研发者创建于游戏资源库中文字、图片及影音等元素的机械再现，而是具备实时性、复合型、动态性及连续性等特征的元素有机组合⑩。网络游戏本身的作品属性较为明确，那么网络游戏画面的作品属性何如？被喻为“中国网络游戏第一案”的“上海耀宇文化传媒股份有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”一案(以下简称“耀宇诉斗鱼案”)似乎已经判定网络游戏画面不构成作品。笔者认为该判决观点值得商榷，下面本文将从独创性及可复制性角度分析网游画面的作品属性。

1.网络游戏画面的独创性分析。

独创性是作品属性判断的关键要素。独创性首先体现在“独”字，即独立创作而非抄袭的结果，可以是从无到有的独立创作，亦可为以已有作品为基础的再创作，只要在创作的成果与原作品存在着客观识别的、并非太过于细微的差异即达成“独”的要求[1]26。游戏玩家通过操作并执行代码化指令，在计算机终端呈现游戏画面是以游戏资源中的文字、图片、影音片段的元素为基础新形成的艺术成果。它以游戏资源库的元素为基础但却明显区别于游戏资源库的元素，远非该等元素的排列再现。因此，网络游戏画面无疑符合“独”的要求。

“创”是指一定水准的创造高度，但我国著作权法并未对“创”的高度作出任何规定与限定，但公认的是著作权法中的“创”并非像专利法那般要求智力成果须是超越现有技术成果的，而只是最低限度的要求，只要求做出了自己的个性化选择，能够个性化地体现作者的思想、艺术情感即可。随着现代游戏互动色彩的强化，游戏玩家可以更多添加个性化内容，如背景音乐、游戏背景、皮肤界面、文字描述等，而这些根据个性化需求自主添加的内容越多，游戏按照既定程序播放游戏画面的情形就越来越少。不同玩家操作后在终端设备上呈现的动态的连续的游戏画面千变万化，几乎不可能出现重复的情况，从这个角度看，网络游戏画面无疑符合“创”的标准。另外，游戏画面的核心部分源自于游戏资源库的元素，该等元素构成著作权法意义上的美术作品、文字作品、音乐作品等，网络游戏画面作为这些作品元素的集合却不构成作品，也显得荒谬而不合逻辑。

2.网络游戏画面的可复制性分析。

可复制性是作品属性判断的基础要素，“能以某种有形形式复制”是我国著作权法的要求，而非美国版权法的“固定性”要求。具体而言，可从三个方面把握：其一是具有相应表达形式。“只保护思想的外在表达而不仅保护思想”是思想与表达二分法的核心，例如准备画梅花的画家，心中已有成熟与详细的构思，但心中的梅花永远不可能构成作品。网络游戏画面显然已经有外在表达，而非单纯的思想；其二是能够为社会公众所阅读、欣赏或感知，这种感知是朴素的，而非理解、熟知。网络游戏直播之所以如火如荼，是因为市场及游戏玩家的追捧与热爱，无数的游戏玩家通过观赏网络游戏画面的直播得以学习并欣赏高超的游戏操作技巧；其三是能以一定形式复制。技术的更新使得复制早已不再局限于实体物复制，数字技术使得作品得以以数字化形式被固定在新型介质之上，形成新技术条件下特有的复制形式。网络游戏直播的画面可以通过屏幕录像软件、OB功能、屏摄手段被复制，当然更能直接说明“能以一定形式复制”的是计算机数据存储功能，任何游戏程序的运行，画面呈现的临时内容都被存储在电脑的物理内存中，该等存储的数据可以被拷贝、下载。因此耀宇诉斗鱼案中，审理法院的逻辑是“因为比赛过程具有随机性与不可复制性，比赛结果具有不可预测性，所以，从比赛画面无作品属性”，不得不说审理法院是将比赛赛事过程、结果与画面的概念杂糅了。

综上所述，网络游戏画面作为一种智力成果，符合独创性及可复制性的要求，具备我国著作权法上的作品属性。

二、 网络游戏直播画面的作品类型与著作权归属

网络游戏直播画面权利归属于游戏开发商，接下来该回答的问题是“网络游戏直播画面属于何种作品类型？”“该作品的著作权人是谁？”

(一) 网络游戏直播画面的作品类型

区别于静态的游戏画面，直播画面具有连续性、动态性，有学者认为应将游戏作品设立为新的作品予以保护统一应对游戏作品的相关著作权问题[2]，亦有学者这种新设作品种类的做法，认为该解决方对于游戏行业的问题解决无实质性裨益[3]。笔者以为，法律属社会意识范畴，源于实践，也必滞后于实践，这从根本上决定了规范漏洞的不可避免性。所幸，意识源于实践而往往又有强有力的能动性，我们可以通过解释法律，使法律条文变得更有深度与宽度，这也是法律解释的作用与任务[4]，而法律适用一遇障碍便通过创设法律来解决，既是立法资源的浪费，也不利于司法实践的进步。

网络游戏直播画面应属于类电作品。《著作权法实施条例》规定，类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从该描述中可看出，“摄制”是技术手段层面的要求，“由一系列有半音或无半音的画面组成并能通过一定形式传播”是内容本质层面的要求。囿于立法时技术的局限性，导致该特定情境下认识的局限性，认为视听内容都是通过摄像机进行拍摄，而实际上虽然随着技术的迅猛发展，大量的视听内容通过非摄制方式形成，如网络游戏直播画面、Flash视频，即通过计算机软件制作。笔者以为，究其实质，这些新型视听内容与电影作品无异，皆由一系列有伴音或无伴音的画面组成。从观众欣赏的角度看也是一致的，即都是动态且可视的连续画面，所不同的仅仅是制作技术不同。因此，不能因为制作技术手段的差异而得不到同等的保护，通过计算机手段与光学设备创作的作品，在内容本质特性上是一致的，作品本身的价值也是一致的，不能因为被固定的方式不同而区别对待[5]。因此，将网络游戏直播画面纳入类电作品保护范畴，在价值理念上应无疑义。但问题是，现行法条中“摄制”如何处理？法律一旦依法制定就必须要遵守，否则就是违反，就如同合同一旦有效缔结就必须遵守，否则就是违约。笔者以为，通过扩大解释可以解决。“摄制”可解释为“拍摄”与“制作”，而“制作”可以通过摄像机设备制作，也可以是通过计算机设备制作。如此，网络游戏直播画面即可被纳入摄制范畴，进而名正言顺地按类电作品加以保护与规制。当然，这种解决方案其实已有司法裁判案例，《奇迹MU》案中，上海浦东新区法院认为，游戏玩家的游戏操作行为形成了由图片、文字有机组合而成的系列画面，其持续操作行为产生了连续动态画面。该等游戏画面是由系列伴音和无伴音的画面组合而成并通过互联网媒介传播，其表现形式与电影作品无本质性区别，以类电影作品加以保护并无障碍。

(二) 网络游戏直播画面的著作权归属

创作作品的自然人即为作品的著作权人，那么网络游戏直播画面的创作者是游戏开发商还是游戏玩家？这就需要具体分析游戏玩家操作行为的定性。

如前所述，游戏开发商预设了游戏资源库的各种素材与游戏玩法规则，而直播出现动态连续画面是并非预设，而是由游戏玩家通过操作游戏开发商预设的程序形成的，这说明游戏玩家对于游戏直播画面的呈现作出了一定贡献，关键是这种贡献是否构成著作权法意义上的创作行为，是否具有独创性？笔者以为，游戏玩家的操作行为不具有独创性。游戏开发商出于提升游戏互动性与竞技性考量，游戏的玩法与规则设计必然需要给游戏玩家留出足够的个性化、独特化的操作空间，但这种个性化操作并非著作权法意义上的“独创性外在表达”，它的实现实质上仍然是游戏开发商预先设定的结果——游戏开发商在研发游戏软件时，通过计算机工具预设了海量的玩法规则与操作选择，结果是游戏操作呈现的画面组合也是海量的。传统的竞技游戏是一百个游戏资源素材(人物角色、道具、图片、场景、音乐等)配合十种玩法规则，那么不同的游戏玩家在操作时可能会出现类似或相同的游戏画面。但现在网络竞技游戏在现在技术的支持下可实现一亿个游戏资源素材配上一万种玩法规则，后者留给游戏玩家的个性化操作空间几乎是无拘束的，只是能够发挥到什么个性化的程度，得视游戏玩家的创造性想法与操作技巧而定，这也是为什么几乎每个玩家操作执行游戏的画面结果都具有一定独特性与差异性的原因。因此，游戏玩家只是通过个性化操作实现游戏软件预设的各种方案，并未在游戏作品之上新增额外的表达形式，亦即并未创作出有别于原有作品的新作品[6]。换言之，游戏运行画面是游戏玩家遵循预设的玩法规则应然会呈现的结果，游戏玩家仅是起到调取与触发的作用，并非参与作品的创作[7]。

三、 网络游戏直播行为著作权侵权的认定

游戏开发商作为网络游戏直播画面作品的著作权人享有对该作品的专有控制权，游戏玩家未经著作权人许可，又缺乏“法定许可”、“合理使用”等抗辩理据，而实施受专有权利控制的行为，构成著作权侵权(直接侵权)。因此，以下部分重点分析游戏玩家的网络游戏直播行为是否构合理使用，如不构成合理使用，那么，游戏玩家的直播行为会落入著作权人哪类专有权利控制范围。

(一) 网络游戏直播行为的合理使用分析

《著作权法》第22条列举式规定了12种合理使用情形，若仅以此为准，直播行为显然不构成合理使用，但就此定性未免显得草率，毕竟列举式有天然的局限性与滞后性。我国《著作权法送审稿》第43条增加了“其他情形”的兜底式条款。任何兜底式的条款使用都必须遵守特定的原则、标准与精神，这些原则、精神及标准抽象地来自于已明确却又相对受限的条款之中。从《著作权法》第22条可以抽象概括出合理使用的三个条件：指明权利人、非营利性使用、没有不合理损害著作权合法利益。这与《伯尔尼公约》、TRIPs协定及《世界知识产权组织版权条约》的三步检验法本质上是基本一致对应的[8]，即突破著作权人专有权利控制的限制与例外须符合：特定情况下作出、与作品正常利用不相冲突及没有不合理损害权利人合法权益。下面就游戏玩家的网络游戏直播行为对于三种例外情况的法律适用作一分析：

1.特定情况使用。我国著作权就合理使用列举了12种情形，最为接近的为第1第2两项，即“为个人学习、研究或者欣赏”与“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而适当引用”。很显然，游戏玩家直播游戏画面的目的在于展示个人游戏操作的高超技巧或者是吸引尽可能多的粉丝流量并享受礼物赠送，而在使用的数量上也远非适用的引用，而是以同步直播的方式完全无缺失地呈现，这严重违背了上述两条规定。值得注意的是，此等使用目的与使用数量同时也违背了美国版权法关于合理使用的要求[3]。

2.与作品正常利用不相冲突。该条件的核心含义首先应当是著作权人对其作品的使用优先于著作权之外之人。诚如著作权专有权利是划定权利人特定领域从而达到禁止他人未经许可擅闯领地，这种优先性集中体现于著作权之外的人使用作品应事先征得著作权人许可，也即游戏玩家直播游戏操作画面应事先征得游戏开发商的许可，任何未经许可的直播行为皆构成对游戏开发商之游戏直播画面的正常使用；其次是使用的结果不应构成对著作权人的明显侵害，这种侵害情况将在下文论述。

3.不得不合理损害权利人的合法权益。非常值得注意的是，这里的不合理损害既包括直播行为实施时的现实损害，也包括潜在的利益损害。现实利益损害主要是游戏开发商就其游戏画面直播的许可费用损失，当然这种许可可以是直接许可游戏直播平台，也可以许可某些游戏主播，更可以许可给某些高级游戏玩家。游戏玩家擅自直播行为的直接结果是减损了著作权人直播市场利益；而潜在利益损害相对而言不确定性较高，通常可以利用“转换性使用”规则来辅助判断。转换性使用规则表明，对原作品的使用仅为单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，则不构成转换性使用，对合理使用认定不利，若是该等使用使原作品有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的，则构成转换性使用，有利于合理使用的认定。游戏玩家通过屏幕录像软件或屏摄工具直播游戏操作过程，本质上仅是机械录制，无任何独创性，未创造或增加任何文学艺术价值。区别于体育赛事现场直播，游戏画面直播并未体现游戏玩家任何程度的选择、取舍与安排，可以说，游戏画面直播连“录像制品”都称不上。因此，游戏玩家的画面直播行为不构成转换性使用。

(二) 网络游戏直播行为的专有权利分析

著作权人的每一项专有权利都控制着一类特定行为，未经许可且法定免责事由实施了受专有权力控制的行为即构成直接侵权，那么游戏直播行为到底侵害了著作权的哪项专有权利呢？

1.直播行为不落入信息网络传播权控制范围。信息网络传播权的核心要义是“向公众提供作品”与“交互式传播”。“交互式传播”要求网络用户获取信息网络中的作品可以不受时间与空间的约束，该传播行为应当能使公众以“点对点”的方式“按需”点播网络中的作品，这是网络直播区别于传播行为的本质特征。游戏玩家如若利用摄制工具将其操作游戏的过程录制后再行存储于或上传至开放的网络服务器中或置于P2P软件共享区以供网络用户随时点播，该行为无疑构成对信息网络传播权的侵害。而本文探讨的网络游戏直播行为是指游戏玩家通过屏幕录像软件或OB功能再经由互联网对外公开实时传播游戏竞技的画面，网络用户只能在游戏玩家操作或播放的时间内获取，不具备交互性。因此，网络游戏的直播行为并不构成对游戏开发商信息网络传播权的侵害。

2.直播行为不落入广播权控制范围。《著作权法》第10条所述权利中唯有广播权具有实时性传播特性，该权利控制了作品利用的三种行为，即无线广播、有线方式转播及公开播放接收到的广播。其中，无线广播是指构成作品的文字、声音或图像转化成电磁波并通过无线信号发射装置传送到远端，由远端接收设备还原成文字、声音或图像后予以播放，主要是指电视台的卫星广播[1]26。游戏直播虽然是非交互式的实时传播，但它是有线或无线互联网信号传播，而非是电台、电视台无线信号传输方式传播。而有线转播是指接收到无线广播信号后通过有线电缆等同步广播信号的方式，公开播放接收到的广播是指在接收到广播节目信号后利用扩音器、电视机等设备的其他手段向公众播放的行为，如公开经营场所商场、KTV等地在接收到电台、电视台广播信号后通过扩音器或其他设备进行公开播放。因此，后两种行为与网络游戏的直播行为本质差异体现在信息传播的方式与手段，即有线信号转播传输与公众接收到广播。因此，网络游戏直播行为无法落入广播权专有控制范围。

综上，网络游戏直播行为无法落入《著作权法》第10条具明的16种权利当中。《著作权法修订草案送审稿》在第13条关于著作财产权的部分，删除了“广播权”与“放映权”而新设“播放权”，其控制范围与《世界知识产权组织版权条约》第8条的“向公众传播权”基本一致，所有类型与方式的实施传播行为都落入该权利控制范围。但《著作权法修订草案送审稿》有待立法机关正式通过并颁布施行，在此之前，只能通过利用《著作权法》第10条第17款“应当由著作权人享有的其他权利”规制网络游戏直播行为。

四、 结 语

游戏直播行业的发展尚处于上升期，其面临的知识产权问题纷繁复杂，就著作权领域所存在的争议而言，也远不止本文所讨论的几点——如本文的探究并未包括PGC类网游直播、游戏主播解说等内容，且讨论的游戏类型也仅限于竞技类游戏。就本文所探讨的内容与范围而言，在竞技类网络游戏直播领域，游戏直播的画面符合我国著作权法意义上的独创性与可复制性，具备作品属性，通过对“摄制”的扩大解释将网络游戏直播画面纳入“类电作品”保护范围。而游戏玩家操作过程所呈现的动态连续画面系由游戏开发商预设的海量游戏玩法与规则所产生，游戏玩家并无独创性贡献，作品权利应当归属于游戏开发商。因此，游戏玩家在未取得游戏开发商许可情况下，擅自闯入游戏开发商的专有权利控制领域，就构成直接侵权，只是这种作品的互联网实时传播权利尚未被我国现行著作权法规定为特定权利种类，暂且只能以兜底式的权利条款加以保护。

注释：

① 参见《2018年中国游戏产业报告》，见网站http://www.cgigc.com.cn/gamedata/20752.html.最后访问日期：2020年7月29日。

② 参见《中国游戏直播市场研究报告(2018)》，见网站http://report.iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3254.最后访问日期：2020年7月29日。

③ 参见《游戏直播行业简史：从“百播大战”到“鱼牙对峙”》见网站https://baijiahao.baidu.com/s?id=1647981451663035917&wfr=spider&for=pc.最后访问日期：2020年7月29日。

④ 为避免疑义，特说明本文探讨的网络游戏仅指电子竞技类游戏，网络游戏直播仅限于游戏玩家的直播不包括游戏赛事组织者的直播，且仅限于游戏运行中的纯竞技内容而不包括游戏玩家的解说内容。

⑤ 参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第2.14条。

⑥ 参见《计算机软件保护条例》第2条。

⑦ 参见“百度百科”词条“游戏引擎”。https://baike.baidu.com/item/%E6%B8%B8%E6%88%8F%E5%BC%95%E6%93%8E/620879?fr=aladdin.最后访问日期：2020年7月29日。

⑧ 参见《计算机软件保护条例》第3条第3款：计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

⑨ 参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第2.15条：网络游戏的组成要素可以单独构成作品，包括但不限于如下情形：(1)人物形象、服装、道具、地图、场景等可以构成美术作品；(2)片头、片尾及过场音乐，主题歌、插曲等可以构成音乐作品；(3)台词、旁白、故事叙述、游戏介绍等可以构成文字作品；(4)片头、片尾及过场动画、视频等可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。另外，曹丽萍法官指出：由于现行著作权法未将网络游戏设定为一类作品，除了可整体主张网络游戏为计算机软件外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同类别的元素进行分解，对应著作权法规定的不同作品进行主张(可参见刊载于2015年6月5日《中国知识产权报》第9版上的曹丽萍的文章《网络游戏著作权案件审理的司法难题》)。

⑩ 学界通常将网络游戏涉及内容大致划分为“游戏作品固有内容”与“游戏运行时呈现的内容”。请分别参见崔国斌的刊载于《知识产权》杂志2016年第2期第4-5页的《认真对待游戏著作权》一文，祝建军的刊载于《知识产权》杂志2017年第1期第4-5页的《网络游戏直播的著作权问题研究》一文。