洪晨露

(华东政法大学 刑事法学院，上海，200042)

一、问题的提出

一般认为《刑法》第二百九十三条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，即随意殴打型、追逐拦截型、强拿硬要型、起哄闹事型。但2013年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第五条规定了利用信息网络扰乱社会秩序的行为以寻衅滋事罪定罪，将以往只发生在现实社会中的寻衅滋事行为延伸至网络社会，扩张了寻衅滋事罪的外延。在此司法解释颁布实施后，司法实践中也出现了“网络软暴力型寻衅滋事”这一不同于以往传统类型的寻衅滋事新形态。以典型的网络软暴力行为——“呼死你”为例，笔者在北大法宝网站上，将“呼死你”、“刑事判决书”作为关键词进行检索，共得188篇判决书。经过阅读后发现，将“呼死你”行为直接定性为“寻衅滋事罪”的判决书共有47篇，占比30%。通过阅读此类案例的判决书发现，虽然司法实践中已经有将网络软暴力行为定性为寻衅滋事罪并判处刑罚的情况出现，但这些判决书都存在一个明显的问题，即判决书的说理部分无法充分向大众释明为什么将这类行为定性为寻衅滋事罪，这类以网络为手段影响他人正常生活、破坏社会管理秩序的行为属于寻衅滋事罪四项类型化行为中的哪一项。判决书的说理释法部分是衡量办案质量、体现司法公正的重要征表，注重定罪处刑而忽略说理释法，遇到难以阐明的问题就含糊其辞、一笔带过的做法显然是无利于司法权威的建设。

出现上述现象的原因，归根结底在于司法机关不能详细说明如此判决的理由，而并非是不想说明。网络软暴力行为并未类型化地规定在寻衅滋事罪项下，而是少部分行为分落在寻衅滋事罪的第二项——辱骂行为和第四项——起哄闹事行为的规定之中，其余部分难以内化于现有的寻衅滋事罪行为类型中，司法裁判人员无法援引法理规定说明将网络软暴力行为定为寻衅滋事罪的理由。

司法实践与学术理论之间往往存在着时间差，司法实践上出现了新寻衅滋事形态，而学术理论上却没有系统的回应。网络软暴力型寻衅滋事罪在学术上鲜有探讨，学术研究的滞后无益于司法实践的进步。该如何解决此种实践与理论脱节之现象是需要思考的。

二、网络软暴力型寻衅滋事罪剖析

(一)网络软暴力界定

目前尚无规范性质的文件对网络软暴力概念作出界定，理论界对网络软暴力也没有统一且标准的解释。网络软暴力是一种建立在软暴力的基础上发展出的新型软暴力。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(下称“软暴力意见”)规定：软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。软暴力与硬暴力最主要的区别在于，硬暴力是以有形的人身伤害等暴力手段为支撑的，主要靠“拳头”说话；而软暴力并不以现实的、有形的人身伤害为主，软暴力实施者更多的是采取“精神攻击”等手段。

网络软暴力行为突破了传统软暴力的空间限制，借助信息网络技术展开软暴力攻击。网络软暴力是指任何可以利用网络的行为人在信息网络上，利用网络的传播迅速、范围广泛、群众盲从等特点，以滋扰、造势、信息轰炸等方式将压力施加于目标对象，侵害他人的心理、精神，甚至造成社会秩序的混乱，以此达到自己的目的。

网络软暴力是软暴力行为的一种新形式，但又不是“网络”+“软暴力”的简单叠加，网络软暴力存在着区别于传统软暴力的新特性。

网络软暴力的侵犯模式与现实软暴力不同。网络软暴力不同于现实中的软暴力，很少会出现“一对一”的侵犯模式。网络软暴力最大的特点是行为人利用网络大众的盲从性对目标对象展开软暴力侵犯，其行为模式通常是“多对一”或者“多对多”，网络大众在行为人的故意煽动、恶意引导下加入行为人的软暴力行动，无意中帮助了行为人完成了网络软暴力。在这种情况下，施暴者是不特定多数人，任何人都有可能成为施暴一员，而任何人、机构都有可能成为被害者。

网络软暴力较传统软暴力犯罪，隐蔽性更强[1]。网络软暴力主要是以信息网络为依托、以软暴力为行为手段开展的对被害人的侵害。整个侵害行为都发生在网络空间，施暴者可以利用网络的复杂性隐藏自己的身份，追踪施暴者的身份信息及实际地址比追踪现实软暴力施暴者的信息更困难。同时，日益先进的专业技术手段也会为施暴者所利用，以便更好地隐蔽自己的个人信息、掩盖自己实施网络软暴力的事实。

网络软暴力直接针对、压迫的是被害者的心理、精神。网络软暴力是突破了物理空间限制、只发生在网络上的行为，行为人与受害人从不是面对面的关系，这注定行为人无法对受害人的生理、有形财产等产生物理性破坏。行为人主要是利用网络手段，对被害人发起“针对性攻击”，使被害人心理精神方面遭受无形的、难以量化的伤害。

(二)网络软暴力型寻衅滋事罪保护法益

网络软暴力行为并未单独成罪，它是属于寻衅滋事罪项下的一个独立类型，和寻衅滋事罪之间是种属关系。从体系上看，寻衅滋事罪规定在刑法分则的第六章——妨害社会管理秩序罪中的第一节——扰乱公共秩序罪。本章节下的罪名的共同特征在于它们侵犯的客体都是社会管理秩序，客观方面表现为妨害社会秩序的管理、破坏社会秩序的稳定，而其中第一节又是以公共秩序为重点保护法益。因此在讨论网络软暴力型寻衅滋事罪的保护法益时，首先需要厘清的问题是：网络空间能否被认为是公共场所，抑或是网络空间秩序是否属于公共场所秩序？在确定这个前提后，才能讨论网络软暴力型寻衅滋事罪的保护法益到底是什么。

1.网络公共场所是应然概念也是实然存在

自从两高在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中实际承认信息网络的公共场所性质后(将利用信息网络扰乱社会秩序的行为以寻衅滋事罪定罪)，学界就此问题展开了巨大争论。反对者基于网络空间无法让人身自由进入[2]、网络空间秩序缺乏公共秩序的当场性[3]、将网络空间解释为公共场所违反了国民预测可能性等理由认为网络空间与现实的空间无法等同，不能将其认定为公共场所，更不能将网络空间秩序纳入公共场所秩序范围内。然而，无论是从应然角度或是实然层面来说，认可网络空间的公共场所性质、将网络空间秩序纳入公共场所秩序范围内进行调整都不会超出公共场所秩序涵义的射程。

信息网络成为了一个能够让全球各地所有人都在一起交流的平台，这样的网络空间在实际意义上当然具备了公共场所的性质。反对者认为某些特定罪行无法在网络空间实施(如认为强奸罪无法适用在网络领域)，因此就否认网络空间的公共场所性质，该逻辑并不通畅。以身体能否实际进出为评判标准的观点是片面的，虽然刑法中的部分犯罪(尤其是人身犯罪)确实是无法在网络空间中实施[4]。这是因为此类犯罪必须要求有身体的切实接触，在手段上就排除了在网络空间实施的可能性，但不能仅仅因为部分罪名的特定要求就排除所有罪名在网络空间实施的可能性。就如德国学者宾丁提出的“亲手犯”，排除了未实施实行行为的第三人成立正犯的可能性，但是这并不意味着也否认了除“亲手犯”以外的其余犯罪无法存在间接正犯的空间。

每个罪名都有其特定的适用要求，且各罪适用的外延也会随着时代的发展而有所变化。正如以前的观点通常不会去考虑ATM机是否能够成为被骗的对象，但随着技术的发展、学术观点的转变，现在也有学者开始主张ATM机也是诈骗的对象，且该罪名体系并没有因此难以自圆其说。以特定罪名适用情况来否认网络空间的自诞生以来就应然具有的公共场所性质并无道理，且事实上大众都认可网络空间是一个公开的、非私密的环境，承认网络空间的公共场所性质也不会对国民认知产生冲击。

从实际情况来看，立法方面，《刑法修正案 (九)》在第二百九十一条之一第二款规定了编造、故意传播虚假信息罪，该罪将“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序”的行为纳入刑法规制的范围。由法条可见，该罪适用的领域正是法条直接规定的“信息网络或者其他媒体”，且罪行会“严重扰乱社会秩序”。事实上，在此法条中，立法者也认可了网络空间秩序与社会秩序是相关联的，网络空间秩序具有社会公共秩序性质。司法方面，正如上文所述，司法机关已有将符合寻衅滋事罪特质的网络软暴力行为定性为寻衅滋事罪的做法存在。此种处理也是司法机关承认网络空间的公共场所性质的体现。

在肯定信息网络的公共场所性质，确认了在网络空间实施寻衅滋事行为可成为寻衅滋事罪的前提后，需要思考的是，网络软暴力行为构成寻衅滋事罪的情况下，其所侵犯的法益是什么。

2.网络软暴力型寻衅滋事罪的保护法益具有复合性

罪名保护的法益具有复合性并不少见，正如抢劫罪。抢劫罪规定在刑法分则的第五章——侵犯财产罪中，按照章节总括性规定，抢劫罪保护的法益主要是财产利益，但因抢劫行为除了针对被害人的财产以外，不可避免地会对被害人的人身方面造成伤害，因此人身权利并没有因为抢劫罪被规定在侵犯财产章节中就被排除在抢劫罪的保护法益之外。

按照寻衅滋事罪所在章节的总括性规定，社会秩序是寻衅滋事罪所保护的一般法益，决定了寻衅滋事罪与具体寻衅滋事行为的性质[5]。寻衅滋事罪法条下列举的四项寻衅滋事行为又有各自所保护的具体法益：第一、二项规定的随意殴打、追逐拦截等行为是对被害人的身体方面造成损伤，这两项保护的法益主要是他人的人身权利；第三项规定的行为是以公私财产为行为对象，此项保护的法益是财产权利；最后一项规定的行为侵犯的是公共场所秩序，该项以公共场所秩序为法益。显然，寻衅滋事罪具有保护一般法益和具体法益的复合属性。

网络软暴力型寻衅滋事罪是寻衅滋事罪项下的一种行为类型，如列举项中的四种行为类型一般，社会秩序当然是其所保护的法益，但其具体保护法益与其他类型有所不同。网络软暴力型寻衅滋事罪主要规制的是发生在网络空间中的软暴力行为，维护网络空间场所的秩序。网络软暴力型寻衅滋事罪与起哄闹事型寻衅滋事罪都有规制扰乱公共场所秩序行为的功能，区别在于一个维护的是网络公共场所秩序，另一个维护的是现实公共场所秩序。此外，网络软暴力型寻衅滋事行为不仅对网络公共场所秩序造成影响，还会对被害人的人身、财产造成损害。网络软暴力型寻衅滋事罪兼具保护网络软暴力对象的人身、财产等法益的功能。故，网络软暴力型寻衅滋事罪所维护的除了社会秩序这一一般法益以外，还兼具维持网络场所秩序、保护被害人现实权益这一具体法益。

(三)网络软暴力型寻衅滋事罪司法分类

网络软暴力型寻衅滋事罪大多是行为人借助信息网络给目标对象施压、造势以达到己方目的，或为谋利或为寻求心理快感。司法中常见的网络软暴力型寻衅滋事罪行为类型并不多，加以概括后主要定型为以下几种。

1.“呼死你”型

“呼死你”是指行为人利用网络电话自动追呼系统以极高的频率给目标对象的电话号码拨打电话、发送短信，对其选定的电话号码造成严重干扰，影响甚至堵塞其正常的通信，使其手机失去正常的使用功能。而根据两高《解释》第十条的规定，以手机等设备为终端的各类网络当然属于信息网络的范围。司法实践中也不乏将利用“呼死你”软暴力他人的行为定为寻衅滋事罪。

案例一:杜××等寻衅滋事案[注]参见浙江省永康市人民法院(2020)浙0784刑初740号刑事判决书。。被告人杜××等人作为主管供职于某有限公司的催收组，管理数十名业务员，其工作内容是为第三方网贷公司催收欠款。其中，杜××组于2019年9月成立，负责“首山悠融”、“恒信永利”等公司的催收业务。被告人通过发短信、打电话、加微信、发送定位等方式，多次使用具有威胁、恐吓性质的外催话术以及与外催相配合的接洽手段对全国各地成百上千名欠款人进行滋扰，给被害人及亲友形成极大的心理强制。上述软暴力催收行为，严重影响被害人的生活、工作，对社会秩序造成严重破坏。法院认为，被告人利用信息网络、通讯工具有组织地多次对他人进行滋扰、威胁、恐吓，使人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，影响他人正常生活工作秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。

手机已经成为现代人必不可缺的日常使用工具，对手机进行破坏已不仅仅单纯地影响手机这个工具本身，也对手机持有者的日常生活造成影响。利用“呼死你”这种成本低廉的破坏方式轰炸目标对象，其造成的损坏也不只局限于对选定手机的接收功能造成影响，更是一种对手机使用人的正常工作、生活乃至精神上造成摧残的软暴力行为。

2.网络谣言型

网络谣言是指通过信息网络、利用网络平台介质(例如微博、社交网站、聊天软件等)快速且大肆地传播无事实依据的话语，以达到行为人的目的。两高颁布的《解释》也明确了制造、传播网络谣言在何种情况下构成何种犯罪。而在两高《解释》实施后的2014年中国十大影响性诉讼之一的秦××利用信息网络寻衅滋事案实质上就是典型的网络谣言型软暴力行为被认定为寻衅滋事罪的案例。

案例二:2011年，甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路交通事故，被告人秦××为了提高网络知名度，利用此次事故进行自我炒作，在新浪微博平台编造并散布虚假信息，使得不实信息被大量传播，不仅引发了网民对国家机关公信力的质疑，还对后续事故相关处理工作的开展造成了不良影响，严重扰乱社会秩序。在2012年至2013年间，被告人又使用昵称为“××秦火火”的新浪微博账户在网络上大肆制造、传播针对罗援、杨澜、兰和、张海迪等人的不实信息，不实信息被大量转发，引发网民对涉事人的讨论及负面评价[注]参见北京市朝阳区人民法院(2013)朝刑初字第2584号刑事判决书。。最终，北京朝阳区人民法院判定被告人秦××构成了寻衅滋事罪与诽谤罪。

该被告人的行为所造成的危害后果明显对社会秩序造成了极其恶劣的影响，其通过制造、传播网络谣言，对名人和国家单位进行攻击、给对方施加压力的行为也是典型的网络软暴力行为，认为其行为构成寻衅滋事罪的判定，与寻衅滋事罪的立法本意并不相违背。

3.网络水军型

“网络水军”别称为“网络枪手”或“网络打手”，一般来说是指在网络社交平台中接受别人雇佣，通过发布特定内容以此引导舆论或者删除特定消息的网络写手。网络水军的盈利模式多样，包括有偿发帖、有偿删帖、广告宣传等。极低的准入门槛使得现在的网络水军队伍已颇具规模，网络水军肆意扰乱网络秩序的营利行为也可能达到非法经营罪的入罪标准。作为雇佣网络水军的需求者一方也有可能构成寻衅滋事罪。

案例三:被告人洪××为首要分子，为达到对被害人王某和厦门九天集团有限公司造成不良影响的目的，纠集其余被告人通过购买、使用他人身份信息资料的方式掩饰真实身份，线上雇佣网络水军，分别在小鱼网、今日头条、华南联合商报等网络媒体上发布“厦门九天集团董事长王某欠债未还，被债主四处拉横条喷漆讨债”的不实帖子，并配有经过编辑的喷漆、拉挂条幅的照片，引发大量浏览及转载。被告人洪××的行为对被害人王某的个人生活安宁、社会形象以及公司正常生产经营、商业信誉等造成了较为严重的负面影响，破坏了社会公共生活秩序。最终法院判定洪××上述行为构成寻衅滋事罪[注]参见福建省厦门市湖里区人民法院(2019)闽0206刑初907号刑事判决书。。

网络水军受利益驱使，通过频繁、大量地删、发帖散播虚假信息借此影响舆论、误导受众，污染了网络空间的风气、破坏了网络空间的秩序，对网民价值观的建立也产生了不良影响。互联网并非法外之地，而雇佣网络水军制造网络舆论的行为人便是网络软暴力的始作俑者，其行为达到严重扰乱社会秩序的程度更是构成了寻衅滋事罪。

三、增设寻衅滋事罪新类型必要性分析

网络软暴力型寻衅滋事罪虽然已经成为司法实践中的常见样态，但尚未在《刑法》中有直接体现。虽然在刑法无法解决某些难题时，首先应当是尽量尝试解释法律条文以达解决问题之目的，但是当行为的社会危害性已经大到非刑罚处罚不能控制的程度，而现有的刑法条文又不能周延地解释时，那么就必须纳入刑法进行规制。

网络软暴力行为的社会危害性主要体现在个体和社会两个方面：

一方面，就个体而言，网络软暴力行为严重影响被害人的正常生活状态。网络软暴力行为往往会有特定的针对对象，行为人出于自己的目的，利用网络以滋扰、造势、信息轰炸等方式对特定对象进行软暴力行为。现在的网络已经不单单是一个独立于现实社会的孤立的虚拟空间，网络上所发生的事情可以轻而易举地影响到现实生活。被害人往往不堪忍受行为人带来的网络软暴力而影响到自己现实中的生活状态。仅就被害人而言，网络软暴力的危害性不亚于现实暴力的危害性。

另一方面，就社会层面而言，网络软暴力行为对社会公共秩序同样造成了破坏。2018年，习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上指出，“没有网络安全就没有国家安全，就没有经济社会稳定运行，广大人民群众利益也难以得到保障……要依法严厉打击网络黑客、电信网络诈骗、侵犯公民个人隐私等违法犯罪行为，切断网络犯罪利益链条，持续形成高压态势，维护人民群众合法权益[6]。”网络安全影响国家、社会的安全，网络秩序的稳定性对现实社会秩序的稳定性有着不容小觑的影响力。网络软暴力是一种不利于网络秩序维稳的破坏行为，这种行为所造成的后果最后会辐射到现实社会生活中，对安定的社会公共秩序同样造成破坏。

反观立法，现行刑法所规定的寻衅滋事罪是从1979年《刑法》中的“流氓罪”脱胎而来，条文中的四项寻衅滋事类型仍旧是只针对传统的寻衅滋事行为，无法评价网络空间实施的软暴力行为。《刑法》第二百九十三条规定了四项寻衅滋事行为，而这四项寻衅滋事罪类型中的大部分行为是无法在网络空间实行的。例如随意殴打他人与追逐、拦截他人，都是以他人人身为侵害对象实施的寻衅滋事行为，且随意殴打和追逐、拦截都是必须现实肢体接触才能完成的行为，网络软暴力显然无法内化其中。至于第三项规定的强拿硬要、任意损毁或占用公私财物行为，此类行为直接是针对客观财物实施的，网络软暴力行为并非以目标对象的客观财物为针对对象，与此项规定也并不相符。能够在网络上实施的行为只有第三项的辱骂行为和第四项的起哄闹事行为。最高人民法院、最高人民检察院于2013年颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第五条以司法解释的形式将在信息网络上辱骂、恐吓他人以及编造、散布虚假消息的行为纳入寻衅滋事罪的规制范围。但事实上，网络软暴力行为不仅仅只是在网络上辱骂、恐吓他人或者是编造、散布虚假消息，这两种行为只是网络软暴力行为中的一部分。因此，无论是刑法还是司法解释的规定，都无法将网络软暴力行为完全内化于现有的寻衅滋事罪类型之中。

将网络软暴力型行为类型化、独立化地纳入刑法评价范围，在刑法第二百九十三条下增设网络软暴力型寻衅滋事，不仅能帮助司法机关解决面对此类案件只能定性而不能充分说理的窘境，提升司法机关的公信力与权威性，更能有效规制日益增长的网络软暴力行为。

四、结语

网络技术的发展势头是难以阻挡的，信息网络走入千家万户、走入大众生活，与此同时，伴随而来的是一些不法分子以为“网络空间是法外之地”，从而将信息网络变成自己的犯罪平台。寻衅滋事罪在过去是指在物理的、现实的公共场所实施的犯罪，但由于网络的发展及其实际地位，公共场所的内涵已无法将网络空间排除在外。将不法分子利用信息网络实施软暴力、严重扰乱公共秩序的行为定性为寻衅滋事罪也并不会超过寻衅滋事罪的边界。在刑法第二百九十三条项下新增网络软暴力类型的寻衅滋事罪，能够从根本上解决法律条文和实践相脱节的问题。

但值得注意的是，并不是任何借助信息网络实施软暴力的行为就一定是寻衅滋事罪，无论时代再如何发展、各罪外延如何伸展都不能脱离各罪原本的立意。寻衅滋事罪的一般客体仍旧是社会秩序，单纯的网络软暴力行为并不能直接定罪为寻衅滋事罪，该行为还必须已经达到了严重扰乱社会秩序的标准。在信息网络上实施的软暴力行为达到严重扰乱社会秩序的标准主要可以从范围和后果两个方面进行衡量[7]。如果网络软暴力行为引发了广泛的社会舆论关注、传播范围较广或者对软暴力对象的生活、生产、工作等各方面造成了恶劣影响，严重影响了社会秩序，才能考虑对行为人以寻衅滋事罪进行定罪处罚。