范思力

(贵州省人民检察院，贵州 贵阳 550000)

《中华人民共和国刑法》第216条规定了假冒专利罪，这是目前我国涉及专利权保护的唯一专门罪名。结合《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《专利法实施细则》)等规定，司法解释还就假冒专利罪的实行行为和入罪情节作出了细化规定。从实行行为看，只针对假冒专利号、专利证书、专利文件和专利申请文件的行为，并不包含假冒专利产品、专利方法等行为。从入罪情节看，主要是从违法所得、非法经营数额、经济损失、假冒专利数量等角度界定。自该罪名设立和适用以来，在我国专利市场快速发展的影响下，学界普遍认为目前假冒专利罪的适用过于局限，对如何加强专利权刑法保护形成了诸多观点和建议。比较集中的立法司法建言有：一是建议废除假冒专利罪自诉制度，倒逼司法机关主动作为[1]。二是建议将冒充专利行为、侵犯专利行为纳入假冒专利罪中，扩张专利犯罪圈[2]。三是建议强化专利行政执法与刑事司法的衔接，加大专利犯罪打击力度，改变执法案件节节攀升与刑事案件寥寥无几的不对称现象[3]。

与学界比较一致的强化专利权刑法保护呼声不同，此次《中华人民共和国刑法修正案(十一)》在对其他侵犯知识产权犯罪予以调整的同时却未对假冒专利罪进行任何修改。2020年修订的《专利法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》等法律、司法解释也未采纳上述观点和建议。理论与实践的冷热反差不能简单归结为立法者有疏漏。因为如果相信法律文本最能够代表立法机关的意图，若没有发现相反证据表明立法机关有其他的意图，那么法律文本的明显含义就是立法意图的最佳证据[4]。假冒专利罪没有做任何调整是否也可先假设为：立法者目前不做改变应有一定合理性只是没有充分释明，作为研究者还需结合实践情况进一步探讨该罪适用的预期状态。为此，笔者试以该逻辑为起点，反思各种改进假冒专利罪适用的理论观点，从理论和实践层面分析其保持现状的合理性。

一、假冒专利罪保留自诉的程序设计仍符合专利市场发展现状

按人民法院现行的管辖规定，追究假冒专利人员刑事责任可以靠自诉和检察机关提起公诉两种方式启动。其中，自诉分为被害人自主选择提起和检察机关或公安机关决定不予追究刑事责任后被害人提起两种方式发动。检察机关提起公诉则分为被害人报案后公安机关立案侦查和法院移送公安机关立案侦查两种方式发动。持废除假冒专利罪自诉观点的具体理由主要为：第一，侵犯知识产权案的技术含量高、专业性强，此类案件的作案手法隐蔽狡猾，科技化专业化日趋明显，搜集证据的成本较高。国家应承担起对这些犯罪的追诉责任[5]。第二，专利权作为权利人私权的属性虽未发生根本变化，但关涉科技核心竞争力的本性使其公益色彩日渐浓厚，假冒专利行为的社会危害性相应增大，根据宽严相济的刑事政策，对于情节严重的假冒发明专利行为，只要达到入罪标准都应由检察机关提起公诉[1]58。前者主要是从节约被害人诉讼资源投入的角度分析，后者主要是从专利权公益属性增强导致司法机关必须主动干预的角度分析。应当说这两个建议废除自诉的理由都有一定现实考量。但若结合专利市场发展现状分析，其实现行诉讼程序保留专利权人假冒专利罪自诉权更有利于最大限度保护其合法权益，也更符合专利市场竞争需要。

第一，排除假冒专利罪自诉仅保留公诉不能满足各方维权效果最大化的需要。我国民事、行政、刑事专利保护制度本质还是以保护私权为主，在这一基础上专利权人、使用专利人、其他市场交易主体都是以追求自身合法权益最大化为目的参与诉讼，相应诉讼程序设计也应尽可能满足这一目的。相比假冒专利罪公诉，自诉能根据专利权人维权需要提供更有灵活性的保护策略。虽说假冒专利罪只针对假冒专利号、专利证书、专利文件和专利申请文件的行为，但实践中行为人假冒专利号有时会连带销售未经专利权人许可的专利产品的行为，使得假冒专利与专利侵权并存。比如，被告人与被害人原先签订了专利许可协议，被害人授权被告人使用其专利技术、专利号，销售其专利产品。合同到期后，被告人未经被害人允许，依然继续销售带有专利号的专利产品，构成假冒专利罪[6]。此类案件从专利保护策略上看，选择自诉而不是公诉其实更有利于专利权人。进入自诉案件审理程序后，自诉人可根据自己需要要求法院主持调解，或以撤诉为谈判条件促成被告人与自己达成有利的和解。自诉人还可根据案件判决结果考虑是否继续要求专利行政执法机关就被告人的专利侵权行为进行处罚或自行提起专利侵权诉讼。这些制度设计都会为专利权人争取自己维权效果最大化提供更多策略组合。而公诉的主体是检察机关，专利权人作为被害人并没有太多诉讼策略空间，检察机关的诉讼请求有时难以满足专利权人需要。比如有的假冒专利刑事案件中被告人非法经营数额达50多万，在被并罚罚金30万后，只赔偿专利权人3万元[7]。此类案件若提起自诉，在让被告人大致知晓可能遭受的罚金幅度后，专利权人维权效果其实会更好。另外，若被告人没有假冒专利而是自诉人假冒专利或在该案中实施了其他符合自诉条件的犯罪行为，比如侮辱、诽谤被告人等，被告人还可在自诉程序中通过反诉维护自己正当权益。而在公诉案件中被告人就没有这样的机会维护自己的合法权益。

第二，从假冒专利诉讼中专利权人的投入看，不能得出公诉比自诉更节约维权成本的结论。从整个诉讼过程看，不能仅考量自诉人前期在取证上的投入，参加诉讼的成本也是一个重要衡量因素。公诉案件审前程序复杂，办案周期数以月计，有的案件审前甚至要等待更长时间。另外，公诉案件中专利权人没有调整起诉请求的权利，一旦刑事判决认定假冒专利范围较窄，为降低判决认定事实对后续民事维权效果的影响，专利权人可能还会投入更多维权成本。而自诉案件虽然需要自行调查取证，但案件在审前经过的诉讼环节较少，审前等待的时间也较短。进入案件审理程序后自诉人还可申请法院调取因客观原因不能取得的证据进一步补强对诉讼请求的支持。专利权人还可借此为民事维权奠定良好基础。比如专利权人可在自诉时充分证明假冒专利的销售金额、给自己造成的经济损失，为后续提起民事诉讼节约经济和时间成本。整体考量，其实假冒专利自诉和公诉的诉讼成本投入只有不同阶段的差别，没有总体量上的绝对差异。公诉更节约假冒专利维权成本的理由并不成立。

第三，刑法干预过于积极容易造成专利市场竞争失衡。虽然我国正从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，知识产权保护关系市场供给体系质量，关系国家对外开放大局，关系国家安全[8]，是推动构建国际市场经济多元化格局，提升我国国际市场竞争力的重要抓手。司法解释也明确假冒专利刑事案件涉及严重危害社会秩序和国家利益的排除自诉。但现今专利市场的发展现状表明，专利保护的刑法干预立场仍要以不干涉专利市场竞争为前提，这样才能真正鼓励良性竞争，激发社会创新创造活力。从目前国内外专利市场发展情况看，在专利保护中专利权人不见得呈弱势。专利权人自行组织专利联营、政府主导建立专利池等形式让专利权人在市场竞争中表现得很不均衡。一方面强势的专利权人可以通过储备专利、垄断高价、拒绝交易、搭售、回授条款、不质疑条款等方式获取市场强势或垄断地位[9]，另一方面弱势的专利权人由于技术发明日趋碎片化，自身专利没有办法单独发挥市场价值，加之自身估值过高，交易成本上升等原因，导致专利成果产业化困难[10]。基于专利保护现状的复杂性，在没有厘清各方民事法律关系，准确判定专利权人市场竞争现状前，由于假冒专利罪关注范围的局限性，一旦刑法对严重危害社会秩序和国家利益进行扩张解释，司法机关以假冒专利罪名义发动刑事诉讼过于主动，无论最后是否以该罪追究他人刑事责任，这种制度便利就有可能变成专利权人用于打击竞争对手、损害竞争对手商业名誉的工具。我国台湾地区就曾因为专利权保护犯罪化过于积极，导致市场竞争失衡，最后修法进行除罪化[11]。

二、假冒专利罪适用情形的局限与现行法律制度体系较为协调

从当前各种研究成果看，将冒充专利和专利侵权入罪的具体理由主要有：首先，修订后的《专利法》《专利法实施细则》规定，假冒专利既包括假冒专利行为也包括冒充专利行为(主要指以非专利或宣告无效、专利保护期届满的产品、方法冒充专利产品、方法)。有观点认为，在逻辑语境中冒充专利和假冒专利是种属关系，假冒专利是属概念，冒充专利是种概念，冒充专利居于假冒专利外延范围之内[12]。以此对比司法解释对假冒专利行为的界定不难发现，行为并不包括冒充专利行为，外延确实较窄[注]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：(一)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(三)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。”。其次在司法解释未出台前，曾有观点认为假冒专利行为应包含专利侵权行为[13]。司法解释出台后，专利侵权行为[注]比如《专利法》第11条规定，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。明显不再属于假冒专利罪的实行行为。但随着专利侵权行政执法案件的增多[注]比如根据国家知识产权局的统计，2014至2019年，我国各地区专利行政执法部门受理的专利侵权案件分别为0.7余万件、1.4余万件、2.03余万件、2.7余万件、3.09余万件、3.9余万件。，有观点认为，我国专利行政执法专利侵权案件数量实现了“万件大关”的突破，其背后的原因除了专利持有数这一基数的大幅度增高外，还有违法成本过低所导致的侵权行为的日益猖獗。而针对严重的社会危害行为，作为保障手段的刑法应作出积极应对[14]。可问题在于，冒充专利和专利侵权真的到了不得不靠刑法规制这一步吗？现行刑法对于冒充专利和专利侵权真没有规制路径吗？从我国专利制度设计和刑法体系看，其实不然。

首先，不能以专利行政执法压力变大、形势严峻作为扩充假冒专利罪客观方面的评估基准。我国专利保护制度除了依靠行政手段，专利权人本还能通过民事救济的方式维护自身合法权益。在讨论是否将冒充专利和专利侵权入罪时，不能仅以专利行政执法情况作为考量因素，还要看民事救济能否满足专利权人维权需求。在国家知识产权局出具的《2019年中国专利调查报告》中显示，调查的专利权人中有71.6%愿意选择发出律师函、自行协商等民事救济手段。这说明民事救济手段能满足大部分专利权人的维权需要。其次，即便以行政执法、民事救济均不能满足现实需要为由扩大犯罪圈，也要先看现阶段改进专利保护措施的实施效果。比如，2020年修订的《专利法》在惩罚性赔偿、行政机关查处职责、行政处罚措施等方面均加大了力度。立法预期就是想通过上述制度设计加强专利权的行政、民事保护。在新制度设计能否满足专利保护需要还未可知的情况下，暂不考虑将冒充专利和专利侵权入罪也符合刑法谦抑性原则。最后，与假冒专利罪既保护专利权人也保护其他市场交易主体不同，理论上强调专利侵权入罪只会强化专利权人利益的保护(专利侵权行为对其他市场交易主体一般不会带来损失)，本质上会加强专利权的市场垄断性，反之学界却没有呼吁采取同等手段遏制专利权滥用，两相比对不利于促进市场公平、充分竞争。近年来，随着专利市场的发展，通过滥用专利权获得市场垄断地位和高额利润的现象也开始出现。比如专利权人捆绑销售非专利产品、将核心专利与无用专利形成专利组合，收取不合理高额许可费用、随意提起诉讼，贸然使用诉前停止侵权行为措施等。按专利侵权也是扰乱市场经济秩序行为应当入罪的逻辑[15]，专利权滥用扰乱市场经济秩序的作用更明显，对等视之显然也应入罪。可与呼吁专利侵权入罪相反，学界对滥用专利权是否需要单独设立罪名一直持审慎反对态度[16]。

那么，现行刑法分则体系对冒充专利、专利侵权等不纳入假冒专利罪的行为是否无法规制？笔者认为这要分情况看待。与假冒专利罪的犯罪对象可包括专利产品、专利方法、专利宣传材料、专利合同、专利证书、专利文件等不同，刑法若要规制冒充专利和专利侵权，其对象也不是常作为民事诉讼标的的专利权利，而是已进入市场流通并能获取一定商业利润的专利产品和专利方法。因为在刑事诉讼构造中并没有判定专利权利要求和专利权利要求解释的程序空间。专利保护范围作为《专利法》及其司法解释的重要调整内容也不宜作为刑事案件的争点。具体而言，首先是冒充专利的刑法规制。对冒充专利产品和专利方法形成的产品可根据产品质量进行区别对待。冒充产品质量高于或等于专利产品和专利方法形成的产品的，本质上没有扰乱市场经济秩序，也不会给市场交易主体带来损失，可由专利权人采取民事、行政手段维权。冒充产品质量低于专利产品和专利方法形成的产品的，或冒充产品根本不具备相关专利功能的，可分别认定为生产、销售伪劣商品罪中的“以次充好”“以假充真”并以该罪处罚。相较假冒专利罪，以生产、销售伪劣商品罪规制冒充专利行为不仅入罪门槛低(最低入罪标准为销售金额5万元)，而且处罚更重(最高刑为无期徒刑)，整体严厉程度高于假冒专利罪[注]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；(二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；(三)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；(四)其他情节严重的情形。”，也符合司法实务根据查处产品商品追溯定性的现状。其次是专利侵权的刑法规制。一般情况下专利侵权主要表现为一种专利保护期内私人财产权利受到的侵害。此时专利权人可自主选择采取民事、行政手段维权，不仅能相对专业、准确界定权利保护范围，还可借助惩罚性赔偿挽回一定程度的经济损失，没有必要借助刑事手段。不过结合专利产品在市场交易中的表现形式，某些侵权行为仍有可能纳入刑法规制。比如外观设计专利已被专利权人或许可他人作为注册商标使用，侵权人仍制造、使用该外观设计专利可能会构成非法制造注册商标标识罪。

三、通过调整专利行政执法与刑事司法衔接机制提升假冒专利刑事案件数量并不可行

按照国家关于加快知识产权强国建设的部署，近年来我国知识产权执法的力度不断加强，知识产权行政执法案件数量连续几年大幅增长，全国知识产权刑事案件也在逐步增长。随之而来的是知识产权保护社会满意度从2012年的63.69分提高到2020年的80.05分。我国在全球创新指数报告中的排名由2012年的第34位提升到2020年的第14位[17]。与之相对应，全国专利行政执法案件在大幅增长的同时，假冒专利罪适用却在全国一直呈寥寥无几状态。笔者2021年2月通过中国裁判文书网搜索，也只发现5份认定假冒专利罪的刑事判决书。据此，以专利行政执法情况为参照对象，有观点认为假冒专利罪适用力度不够，主要理由为：第一，假冒专利罪入罪追诉标准过高[1]，导致大量应由刑事司法处理的案件只能由专利行政执法机关处理。第二，判断假冒专利行为是否达到入罪标准的自由裁量权实质前移到行政执法程序，行政执法机关享有了以罚代刑的制度空间。有的单位或个人为获取部门利益、个人利益，导致案件没有进入刑事诉讼程序[18]。结合专利保护制度现状，上述理由其实并不能得出应通过调整专利行政执法与刑事司法衔接机制提高假冒专利罪适用率的结论。

第一，若片面强调专利行政执法与刑事司法衔接机制的追诉功能并不能最大化地满足专利权人的保护需求，反而会舍本逐末。假冒专利犯罪并不是行政犯[注]陈兴良教授认为，行政犯又称法定犯，指违反行政法规之各种取缔罚则而构成的犯罪。，其违法性判断同时包含行政违法性和民事违法性。强调通过降低假冒专利罪追诉标准推动行政执法与刑事司法衔接最多只能解决行政责任追究与刑事责任追究之间的转换问题[注]比如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条第2款规定：“知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”，并不会连带解决假冒专利民事违法与刑事违法的衔接问题，以其为基础论证在思路上已带有片面性。从专利权人需求角度看，民事违法与刑事违法的衔接恰恰不是案件流向刑事诉讼程序越多越好。近年来专利民事案件数量不断上升的现状反映出专利权人较为青睐于通过民事手段维权。根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况(2019)》显示，2019年全国各级法院新收专利民事一审案件已达2.2万余件，与同年专利行政执法3.9万余件相比同样属于高位运行。若为便于行政机关移送案件，降低假冒专利罪追诉标准反而会连带压缩专利权人采取民事保护措施的空间，与专利权人想通过民事手段救济权利的意愿相悖。如何打击假冒专利犯罪的思考站位变成了“刑事司法机关本位”而非“专利权人本位”。另外，即便以“刑事司法机关本位”为视角谋划工作也有可能陷入顾此失彼的境地。比如，不排除大量具备刑事立案条件的案件其实源于民事案件的可能。

第二，以提升假冒专利罪适用率为目的，取消专利行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的自由裁量权并不现实。即便不考虑专利行政执法机关的意愿改造衔接机制，由司法机关主要负责监督以罚代刑以此提升假冒专利罪适用率，仍会引发一系列理论和实践问题。首先，以罚代刑本质属于一种行政执法不作为，在行政相对人没有提起行政诉讼和没有移送检察机关审查起诉的情况下，以罚代刑不能直接进入诉讼程序处理。其次按现行法律法规规定，检察机关并不是监督以罚代刑的唯一主体。上级行政执法机关、政府法制工作机构、监察机关均有权依法监督[注]《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条规定：“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。”。检察机关对以罚代刑的监督是以督促专利行政执法机关自行纠正为主，不能强制要求其移送案件，也不能自行将案件收归公安机关管辖。最后从实务角度考虑，由司法机关实质审查每一件专利行政执法案件是否需要移送交，司法人力不足难以操作。因此专利行政执法机关有无移送案件的自由裁量权不应作为解决以罚代刑问题的路径，假冒专利案件没有正常进入刑事诉讼程序要靠多个监督主体、多种渠道形成监督合力。目前不需要通过调整专利行政执法机关与司法机关各自的权力配置来提升假冒专利刑事案件数量。

四、司法机关应理性看待假冒专利罪的适用现状

不管通过何种法律方式保护专利权，在专利保护范围大小的问题上，专利权人和社会公众的利益总是冲突的。专利权人总是尽量使专利保护范围最大化，而社会公众总是希望专利保护范围最小化[19]。现在围绕完善假冒专利罪适用的各种立法司法建言无不受此影响。结合前文对专利市场环境和假冒专利罪司法适用现状的分析，笔者认为当前涉及假冒专利罪适用的法律和司法解释暂不宜做调整，同时建议司法机关要把握好几个方面的认识。

一是司法机关应审慎界定假冒专利严重危害社会秩序和国家利益的情形。既然目前严重危害社会秩序和国家利益是排除假冒专利罪自诉的条件，那么对这一情形就应审慎界定，防止司法机关任意扩张解释实质垄断诉权。结合《专利法》关于专利实施特别许可的相关规定，国有企业事业单位发明的对国家利益或公共利益具有重大意义的专利、国家出现紧急状态或非常情况时许可实施的专利、为了公共健康目的予以出口的专利药品等专利一般与国家利益、国家形象有关，司法机关对假冒这类专利的犯罪行为可视为严重危害国家利益的犯罪行为直接进入刑事诉讼程序。另外，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“严重危害社会秩序”情形的界定，假冒专利罪造成严重危害社会秩序的情形一般可包括引发群体性事件、引发公共秩序混乱、假冒多个专利权人的专利等。司法机关结合具体案情需对上述情形进一步解释的，应先听取被害人意见。

二是公安机关、检察机关可为专利权人提起自诉提供必要的支持和帮助。既然自诉人可申请法院调取因客观原因不能取得的证据，那么公安机关、检察机关为自诉人及其诉讼代理人提供必要的调查取证支持和帮助也在情理之中。当然从自诉程序设计看，目前公安机关、检察机关并没有参与此类诉讼的制度空间，因此所提供的支持和帮助更多局限在非司法办案层面，即从司法为民角度提供一些沟通、协调、咨询服务。比如公安机关、检察机关可根据专利权人要求，事先联系专利行政执法机关或相关政府部门，为其查询、复制、调取证据材料提供渠道。对专利权人需要联络聘请诉讼代理人的，公安机关、检察机关可代为联系律师协会、法律援助中心为其提供法律服务。对选择假冒专利自诉的专利权人，可告知其享有的法律权利和应履行的法律义务。待时机成熟，还可借鉴法院出具律师调查令的做法，探索由自诉人的诉讼代理人申请公安机关、检察机关出具正式函件帮助诉讼代理人顺利调取行政机关保存的物证、书证等证据材料。

三是司法机关不要盲目追求假冒专利刑事案件数量。随着国家对知识产权保护愈加重视，各地司法机关也开始采取多种举措加强此项工作。在衡量此项工作成效时，刑事案件数量常作为重要指标之一。但罪名设立的功能是多元、变化的。有的罪名并不追求大量适用于实践，只要少数个案能起到教育警示国民作用即可。比如侮辱国旗、国徽罪的适用。有的罪名适用的多少与社会特殊时期的需求有关，比如新冠肺炎疫情期间妨害传染病防治罪的适用。有的罪名大量适用是为了增强国家对此类行为的管控力度，比如危险驾驶罪的大量适用。如前文所述，假冒专利罪目前案件量少并不是一种不正常现象，司法机关不应为追求业绩矫枉过正，造成该罪犯罪圈不当扩大。另外，假冒专利罪的案件数量少并不意味着司法机关在保护专利上毫无作为。恰相反，当前假冒专利在民事、行政领域还有诸多问题亟待解决。比如专利保护范围的界定、专利许可费率的争议、专利市场恶意竞争等问题均需要司法机关在办理民事、行政案件中进一步发挥定纷止争，衡平利益的作用。