贺江华

(三峡大学 法学与公共管理学院，湖北 宜昌 443002)

认罪认罚从宽制度开启了我国刑事司法新时代，刑事诉讼的对抗性降低，协同性加强。在被告人自愿认罪的情况下，刑事诉讼程序形成“合作性司法”模式，[1]控辩双方从对抗走向协商，辩方获得一定的主动权，能够通过自己的“认罪认罚”影响案件进程及裁判结果。在这种转变中，控、辩、审三方的职能及定位都将面临调整，居于主导地位的人民检察院，[2]其裁量权势必重新配置。

一、认罪认罚从宽与检察裁量权

(一)认罪认罚从宽制度的定位

认罪认罚从宽制度的基本定位是什么？它是否仅仅只是原有自首、坦白制度的简单重述？自首、坦白制度本质也是认罪从宽，但传统模式中宽大处理是办案机关以“居高位者”姿态单方面给被追诉人的“恩惠”，是笼统和抽象的，宽到什么程度或者轻到什么程度均由办案机关单方面决定，被追诉人只能被动接受，没有发言权，更没有“讨价还价”的余地，其基础是典型的职权性逻辑。

尽管认罪认罚制度仍然以职权性逻辑为主，[3]但并不是自首坦白制度的简单重复。根据《刑事诉讼法》第173条，人民检察院审查认罪认罚案件：第一，要听取犯罪嫌疑人的意见，而不是单方面讯问犯罪嫌疑人；第二，不是笼统、抽象地听取辩方意见，而是必须围绕案件的事实认定、法律适用、处遇方式以及处理程序全面听取意见，实际上已经涉及案件的所有实体认定和程序走向。且人民检察院听取意见的目标十分明确，即说服犯罪嫌疑人签署具结书。只有签署了具结书，认罪认罚具有确定性，案件方可适用认罪认罚从宽处理程序并可能适用速裁审理，刑事案件繁简分流才得以实现。

在达至认罪认罚的过程中，犯罪嫌疑人并不完全被动，他有选择权：签署或者不签署具结书，且签署或不签署都是在充分认识认罪认罚后果基础上自愿做出的选择，不受任何强制。换句话说，检察官不能居于国家公诉人的身份“居高临下”强行要求犯罪嫌疑人签署具结书。当强制手段被禁止时，要达到让嫌疑人签署具结书的目的，检察官就必须考虑辩方意见并适时对处遇方式或量刑建议做出调整，最终二者诉求趋于平衡、达成一致：辩方认罪认罚，案件进入简化程序通道，检察官得以减释控诉任务。这个过程，实质是双方以相对平等的姿态进行协商，控方以从宽处理来换取犯罪嫌疑人认罪的合意过程，蕴含着十分鲜明的协商性逻辑。因此，尽管出于各种原因，刑事诉讼法没有直接使用“协商”一词，但通过前述分析，可以确定我国当前的认罪认罚制度实际上就是控辩协商制度，主流观点也认可这一定位。(1)曾任最高人民检察院副检察长的朱孝清认为：“法律规定的这个程序(认罪认罚从宽制度)，实质上是控辩双方就案件处理意见进行协商的程序”(《检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位和作用》，载《检察日报》2019年5月13日第3版)最高人民检察院检察官曹东认为：“认罪认罚从宽制度的关键在协商”(《论检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期)陈瑞华教授认为：“自2014年司法体制改革启动时开始，直至2018年《刑事诉讼法》修订完成，一种具有中国特色的控辩协商制度在法律上逐步得到建立”(《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019年第4期)樊崇义教授认为：“认罪认罚从宽程序进法典，标志着我国刑事诉讼类型的历史性转型，即由权利型诉讼转入协商型诉讼。”(《理性认识“认罪认罚从宽”》，载《检察日报》2019年2月16日第3版)

另一个问题是：认罪认罚制度的功能定位，或者说立法对它的期望是什么？认罪认罚制度基于两大背景产生：一是当前我国面临西方国家20世纪六七十年代同样的问题，刑事犯罪的增速远远大于司法资源的配比增速，整个刑事司法系统“不堪重负”，法院检察院均陷入“案多人少”的困境；二是以审判为中心的诉讼改革提高了刑事司法程序的精细度要求，对司法公正保障性加强，却降低了诉讼效率。基于此，认罪认罚制度诞生之初就肩负着分流刑事案件的使命。但认罪认罚制度定位在繁简分流，是在保持“立案—侦查—起诉—审判—执行”完整诉讼流程前提下对案件的快速处理，从宽主要是量刑从宽。而从长远及横向比较其他国家来看，分流还应该包括轻重分流，也就是处遇措施分流。这种分流并不要求一定要完成所有的诉讼流程，而是在案件的某个阶段，在确认被追诉人已经认罪并得到矫治(认罚)的情况下，可以通过特殊方式将之从刑事司法中分流出去，如侦查阶段撤销案件，审查起诉阶段裁量不起诉，2018年修正刑事诉讼法增设的核准撤销案件和不起诉实际上体现了这一功能定位。(2)第十七条第二编第三章增加一条，作为第一百八十二条：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉，公安机关可以撤销案件。”

(二)认罪认罚从宽对检察裁量权的必然需求

裁量权即酌定决定的自由。[4]420检察裁量权是指人民检察院或检察官根据法律授权，在行使检察权的过程中就案件在程序上如何进行或者实体上如何处理的选择权，具体而言包括追诉裁量权、羁押裁量权、量刑建议权以及抗诉裁量权。[5]认罪认罚制度对检察裁量权具有内在的本能需求。

1.实现检察主导需要检察裁量

检察主导是以检察裁量权为基础的诉讼形态。[6]我国认罪认罚制度是检察机关主导下的控辩协商制度，检察机关居于主导地位，从程序和实体两个层面主导认罪认罚案件。[7]检察主导认罪认罚，导致检察官在刑事诉讼中的角色、职能必然发生变化，从原来单纯的审前程序主导者，提升为整个刑事诉讼程序的主导者[8]，不仅仅主导认罪认罚案件的启动、协商等处理程序，还主导案件的罪名认定和量刑适用，检察官从“控辩两造”中的一方演变为“准司法官”，兼具控诉方、“准量刑官”和“准法官”角色。检察机关对认罪认罚案件获得全面的程序和实体处置权，因而需要检察机关具备相应的裁量权，能够根据案件的具体情况和被追诉人的个体特征做出最适宜的处理，符合起诉条件的起诉，重罪建议重刑、轻罪建议轻刑，情节轻微的可以不起诉，从而实现对社会危险性不同的犯罪主体差异化处理，同时实现刑事案件繁简、轻重分流。[9]

2.实现控辩协商需要检察裁量

首先，裁量权是控方参与协商的“筹码”。由于立场对立，控辩协商注定无法“皆大欢喜”，双方必须不断妥协寻求利益平衡点，也就是双方权力展开博弈，“博弈”成功的概率根本上取决于各自掌握的“筹码”，二者成正比，筹码越多，协商空间越大，成功概率越大。美国辩诉交易中，辩方筹码是沉默权，认罪意味着降低甚至免除控方举证责任；控方给予的回报，则是在法律赋予的斟酌处理权限范围内选择最优方案处理被告人，包括撤销指控、降格指控、以较轻罪名起诉以及轻缓的量刑建议等，这种斟酌处理权，就是检察官自由裁量权。[10]在美国，沉默权和获得陪审团审判权都是宪法权利，辩方不会轻易放弃，只有检察官开出的“条件”具备足够“诱惑力”，被告才会做有罪答辩。美国法律给了检察官几乎不受限制的自由裁量权，允许检察官在任何案件中自由决定对被告人的处理方案，这是辩诉交易在美国得以广泛适用的重要原因。认罪认罚制度虽然不像辩诉交易那般将案件处理结果完全交给控辩双方去“讨价还价”，但被追诉人是否愿意认罪认罚同样取决于检察机关对案件拟做出何种处理，取决于控方给出的从宽幅度是否具备吸引力。“认罚”是接受处罚，包括接受人民检察院量刑建议，更宽理解，包括概括接受办案机关给予的可能处理。[11]显然，在检察主导的控辩协商中，检察机关给出的处理方案越多，犯罪嫌疑人选择空间越大，接受处罚即认罪认罚的可能性就越大，而检察机关的处理方案多少取决于裁量权大小。

其次，裁量权是控辩双方“信息对称”的保障。信息对称是协商能够达成一致的重要条件，在信息不对称的情况下，当事人基于对结果不确定性的担忧轻易不会达成合意。控辩协商中，任何一方在交出自己的“筹码”之前，应当对自己可以获得的“回报”有所认识，这个认识越清晰，不确定性越低，协商成功、达成合意的概率就越高。从这个角度讲，认罪认罚制度本身要求检察官能够就可能给犯罪嫌疑人的“从宽”待遇有明确的说明，检察机关倡导提高精准量刑建议的比例也是基于此考虑。如果仅仅停留在“坦白从宽”的抽象政策宣讲老路上，认罪认罚制度必然无法走进司法实践。要真正推行认罪认罚，需要赋予检察机关足够的裁量权，让检察官可以明确告知被追诉人具体的处遇措施，以确保被追诉人在清晰知晓认罪后果的基础上“认罪认罚”。也只有如此，才能保障认罪认罚的自愿性，减少被追诉人反悔。

基于上述分析，认罪认罚制度功能实现以及顺利运行与检察裁量权具有不可分割的关系。检察裁量权配置大小直接影响认罪认罚制度能否真正落实，也关系着该制度能否有效分流案件。在此背景下，对我国检察裁量权进行考察、反思和重新配置就成为必要。

二、我国法律对检察裁量权的配置及不足

(一)刑事诉讼法对检察机关裁量权的配置

如前所述，检察裁量权并不仅仅表现为起诉与否的酌定权，还应当包括检察官审查批捕中羁押性强制措施的裁量适用权以及起诉后的量刑建议权。据此，我国现行法律赋予检察院以及检察官的裁量权包括如下方面。

1.微罪不起诉权

我国实行起诉法定原则，对刑事犯罪原则上应当提起公诉，但仍赋予检察机关一定的不起诉裁量权。《刑事诉讼法》第177条第2款规定对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定，这被认为是起诉便宜原则在我国刑事诉讼中的体现，微罪不起诉也成为检察机关行使裁量权的主要形式。

2.附条件不起诉权

刑事诉讼法针对未成年人犯罪规定附条件不起诉制度，对未成年人所犯罪行较轻，确有悔罪表现的，人民检察院可以附条件不起诉，这一制度在特定案件(犯罪主体为未成年人)中进一步扩大了检察裁量权。[12]

3.羁押必要性审查权

审查批捕赋予检察机关对被追诉人羁押必要性的审查权，逮捕后羁押必要性审查又赋予其对被追诉人社会危险性进行动态评估的权力，因而在羁押性强制措施的适用上，检察机关享有较大的裁量权。

4.量刑建议权

检察机关量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼中根据被追诉人的犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度，就被追诉人应当判处的刑罚向法院提出意见、建议的权利。[13]2018年修正刑事诉讼法正式赋予检察机关对认罪认罚案件享有量刑建议的权力，且该权力对人民法院具有一定的约束力。(3)刑事诉讼法第201条规定，人民法院对检察机关的量刑建议一般应当采纳，只有在明显不当时才能够做出调整。

(二)域外检察裁量权

对一项权力配置是否充足，只有在比较法的视野下才能做出判断，放眼全世界就能够发现我国检察裁量权配置明显不足。

1.英美法系

美国是检察裁量权最大的国家。在被追诉人认罪的情况下，美国检察官有权做出三种处理:(1)撤销指控；(2)降格控诉；(3)要求法院从轻判处。[14]同时检察官还有选择起诉的权力，可以选择共同犯罪中的某一个人或者某几个人起诉，也可以在被追诉人涉嫌多个犯罪时选择起诉一个或几个罪行。另外美国部分州，检察官对特殊人群还可以暂缓起诉,比如让被追诉人接受戒毒治疗、提供社区服务、参加工作培训等[15]，如果被追诉人较好地完成了相应管束项目，检察官就可以撤销指控；反之，可以恢复起诉。还值得一提的是，美国法律对检察官的不起诉裁量权几乎没有限制，相反为了防止检察官滥用起诉权，部分州还保留了大陪审团，对检察官的起诉决定进行审查，大陪审团认为不应当起诉的，检察官不能提起公诉。

英国也实行起诉裁量主义。英国并不主张只要有犯罪就要起诉，而是把公共利益作为起诉考虑的首要问题，检察官分两个步骤审查案件:第一步依据现有证据审查如果提起公诉能否获得成功，即证据检验；证据检验合格后，再审查起诉是否符合公共利益，是否有起诉的必要性，对于过失犯罪、初犯、偶犯、老年人犯罪等起诉有违公众意愿、有浪费国家司法资源嫌疑的案件依然可以不提起公诉，这其中实际上蕴含着国家追诉谦抑和国家资源效益最大化的理念。

2.大陆法系

德国最初实行严格的起诉法定原则，随着社会发展逐步确立起诉便宜原则，并于2009年受美国影响建立自白协商制度。德国的起诉裁量权既包括酌定不起诉、缓起诉,也包括是否申请刑事处罚令程序的权力以及是选择快速审判程序的起诉还是选择普通审判程序的起诉之权力,还包括在恐怖活动案件、与有组织犯罪有关的毒品、卖淫等严重案件中对污点证人豁免而不起诉或者减轻刑罚的权力。[16]

荷兰在1926年确立起诉便宜原则，荷兰检察官有权在如下情形裁量不起诉：(1)政策性不起诉或称弃权，是指即使有充分的证据起诉,若检察官认为起诉犯罪嫌疑人不符合公共利益，则终止案件，类似英国的不起诉制度。(2)“交易”(Transactions)。与美国不同，荷兰的“交易”应当属于附条件不起诉，被追诉人在满足检察官提出条件情况下(通常是缴纳一定的罚金)，检察官可以不予起诉。另外，对未成年人案件，荷兰检察官有权做出“警告”处分。在审判阶段检察官也有较大的自由裁量权，检察官可以选择指控罪名，享有量刑建议权，最重要的是荷兰检察官有挑选法院的权力，他可以挑选认为对其量刑建议最具有同情心的法官。[16]

3.日本

日本刑事诉讼法同样规定了微罪不举，但最引人关注的是起诉犹豫制度。关于起诉犹豫，大正7年司法省法务局指示称:“凡被疑案件，虽诉讼条件完备，有充分犯罪嫌疑，且犯罪情节并非轻微，但根据嫌疑人的主观情况，在一定期间可暂缓提起公诉，以观察其间之行为。如有违法行为时，则以诉诸起诉程序为目的，实行这样一种不起诉处分。”[17]此外，日本还实行放弃起诉制度，不论重罪或轻罪,只要符合法律所规定的要件,检察官可以直接作不起诉处理。[18]

可见，“有犯罪不一定有起诉”已经为世界各国达成共识，无论是基于节约司法资源还是公共政策考虑，大部分国家都允许检察官对个案进行细致考量并做出具体判断，进而决定采用何种方式矫正犯罪行为人，“将被追诉人送上法庭”已经被普遍认为只是解决犯罪引发冲突的一种方式，但并非唯一方式，更谈不上是最好的方式。

(三)我国检察裁量权配置存在的缺陷

我国对检察裁量权的配置与英美法国家没有可比性，与大陆法系国家的差距也十分明显，难以匹配认罪认罚从宽处理的要求，并严重阻碍该制度司法实现。

1.裁量不起诉要求过于严苛，适用范围有限

刑事诉讼法规定只能对“不需要判处刑罚或免除刑罚的案件”裁量不起诉。立法本意是让检察官“裁量判断”哪些案件“不需要”和“可免除”刑罚，然而司法实践中检察官为了规避裁量错误的风险，将之理解为只有刑法明文规定“不需要”或“可免除”才适用裁量不起诉。刑法显然无法规定何种情形“不需要判处刑罚”，只能规定“可以免除处罚”的情形。首先是刑法总则规定8种可以免除刑罚的情形，包括：犯罪较轻的自首、重大立功、盲人或聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、预备犯、没有造成损害的中止犯以及从犯和胁从犯。而刑法分则仅有三个罪名规定犯罪行为人在特定情形下可以免除处罚，即第164条对非国家工作人员行贿罪的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的；第390条行贿罪的行贿人犯罪较轻对侦破重大案件起关键作用或者有重大立功表现的；第392条介绍贿赂罪的介绍贿赂人在被追诉前主动交代的。这三类被追诉人的共同点在于，其行为对其他案件(主要是受贿案)的侦破或定罪发挥着重要作用，类似很多国家实行的污点证人制度。

结合实体法分析，我国法律对微罪不起诉的裁量适用限定其实非常严格，而且有些情形，包括避险过当、防卫过当、中止犯、胁从犯等，刑法规定是应当免除处罚。去除之后，真正属于裁量不诉的，仅仅只有自首、立功和盲聋哑人犯罪，司法实践中绝大部分案件并不具备这三种情节，也就意味着大部分轻罪案件被排除在裁量不起诉之外。

2.缺乏检察程序分流措施

检察程序分流是指检察机关或检察官将违法行为达到起诉条件的违法者从传统的刑事司法程序中分流出去，并且采用非拘禁措施对违法者进行处罚的一种案件处理方式。[19]基于节省司法资源或公共利益考量，世界各国都同意检察官在审前分流刑事案件，途径有两种：第一种是完全的程序分流，即无条件不起诉；第二种方式的最终结果也是不起诉，但检察官会设置一定的条件或要求，被追诉人完成要求达到条件的才不起诉。严格意义的程序分流是指第二种，这种处理方式在起诉和不起诉之间增加一个修复矫治环节。检察官认为可以不起诉又担心被追诉人再犯时，设置一定的任务或条件，被追诉人能够完成则被认为已经得到矫治，社会危险性消除，无须起诉。方式主要有刑事和解及对被告人进行修复矫治两种。德国法律规定检察官可以组织被害人和犯罪人见面以达成赔偿协议作为不起诉附加的条件，美国和英国都有专门针对涉毒和精神病被告人的修复项目，被告人参与相应项目后，检察官可以不予起诉。

我国刑事诉讼法除了对未成年人设置有附条件不起诉制度，采取“矫治+不起诉”模式，对其他犯罪，要么起诉要么不起诉，没有中间状态。而且与德国检察官主持下的和解模式不同，我国刑事和解完全在被害人和犯罪人之间进行，检察官只进行事后审查，很难判断和解当时犯罪人的真实状态从而准确评估对其是否有起诉必要性。由于缺乏中间状态，不起诉等于犯罪行为人不会受到惩罚和矫治，这就使得大部分情形下，检察官的正义本能无法容忍自己对犯罪行为人不起诉；另一方面这种不起诉决定也难以为社会大众接受和认可，会使检察官面对廉政质疑。

3.对检察裁量权的制约过于严苛，裁量决定的既定力不够

完整意义的裁量权需要裁量决定具有既定力和确定性，不容易被变更和取消，否则裁量就没有任何意义。在认罪认罚制度框架下，既定力和确定性不够的检察裁量既损害检察机关的公信力，也使当事人的信赖利益无从保障。我国当前的检察裁量制约机制存在诸多不合理之处，导致检察裁量缺乏必要的既定力和确定性。

首先是对不诉裁量权制约十分严苛。制约检察官滥用权力的机制大体可以分为英美模式和德日模式。英美国家制约检察裁量的逻辑起点是防止检察官滥用起诉权过分侵犯公民权利，英国通过治安法官来审查起诉是否能够进入审判程序，美国则通过大陪审团审查起诉[19]，对检察官作出的不起诉决定，两国没有审查机制，也就是检察官的不起诉裁量权不受制约。德日国家则把逻辑起点设定为检察官会滥用不诉裁量权放纵犯罪，因而将审查的对象设定为不起诉决定。德国法律规定不起诉必须取得法院同意，被害人不服有权向法院提出强制起诉申请；日本也规定对犯罪进行控告的人对不起诉不服有权向法院提出交付审判的请求。反观我国，英美模式显然没有讨论意义，因为我国对检察裁量权的制约逻辑是预防检察官放纵犯罪。但同样是赋予被害方对检察官不起诉行使监督权，德日国家也没有采用当然否决模式，而是将最终裁判权交给法院，由法院审查是否应当提起公诉。我国却规定对不起诉的案件，刑事被害人有权提起自诉，这实际意味着在有被害人的案件中，不起诉决定既不具备程序上的终局性，也不具备实体上的确定性，被害人自诉权事实上制约着不起诉裁量权。此外，公安机关对不起诉决定可以要求复议、可提请上级检察院复核，进一步瓦解检察裁量的既定力。

其次是检察官的量刑建议权对法院和当事人均没有强制约束力。普通案件中，公诉方的量刑意见对审判方仅仅只是“建议”，没有也不应当具有强制约束力。认罪认罚案件中，《刑事诉讼法》第201条规定人民法院对量刑建议也是“一般应当”采纳，同时当事人、辩护人可以提出异议，量刑建议对法院和辩方均没有强制约束力，检察机关基于裁量权而做出的量刑建议在后续的审判程序中极易遭到否定，这在一定程度上降低了人民检察院的公信力，本质上也是对检察裁量权的侵害。[20]

三、检察裁量权重新配置之构想

如前所述，本轮认罪认罚从宽改革，意在建立控辩协商制度，实现刑事案件繁简分流，检察裁量权是建立和实施控辩协商程序的前置性条件和基础，扩大检察裁量权既顺应国际发展潮流，也契合我国当前司法实践需要。

(一)扩大不诉裁量权，将相对不起诉适用于所有轻罪案件

关于轻罪和重罪的划分标准，理论界主要有三种观点:(1)实质标准说。主张根据犯罪性质、犯罪危害程度等犯罪内在的特质确定犯罪的轻重等级。(2)形式标准说。主张以刑罚的轻重为标准划定犯罪的轻重等级。(3)实质与形式标准综合说。主张以实质标准为主、以形式标准为辅来划分轻重等级。[21]大部分学者主张依据法定刑区分重罪和轻罪，认为轻罪案件是指法定刑在三年有期徒刑以下的案件，我国刑事诉讼法接受这一区分标准。(4)1996年刑事诉讼法将简易程序的适用范围界定为“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”，2012年刑事诉讼法规定对三年有期徒刑以下的案件可以适用独任庭审理，2018年刑事诉讼法规定对三年有期徒刑以下的案件可以适用速裁程序，实质上反映出立法者认为三年有期徒刑以下的案件属于轻罪案件。基于此，本文认为对法定刑在三年有期徒刑以下的犯罪，人民检察院可以综合评估犯罪嫌疑人的社会危险性、再犯可能性以及认罪认罚态度，甚至起诉是否符合公共利益需要，依法裁量决定是否起诉。

(二)构建和完善检察程序分流制度

第一，将附条件不起诉适用对象扩大至所有的刑事被追诉人并适用于所有法定刑在三年有期徒刑以下的轻罪案件。

附条件不起诉的优点在于给了检察官一个缓冲期和考察期，能够动态评估被追诉人的社会危险性和再犯可能性，且在附属条件的完成过程中，被追诉人能够得到必要的矫治，司法程序本身对犯罪治理的功能得以实现。扩大这一制度的适用对象和范围，既能消除检察官的顾虑，又能有效教育犯罪行为人，避免短期自由刑的危害，对初犯、偶犯、过失犯、青少年犯等社会危险性较小的犯罪行为人，无疑是一种能彰显司法人性化和体现恢复性司法理念，且行之有效的教育与惩罚相结合的措施。当然，为适应扩大后的案件范围和适用对象，对所附条件以及考验方式，可以更加多元化，比如引入社区服务、志愿者服务、行为禁止令或行为实施令等。

第二，建立特殊被告人修复制度。

刑事司法的过程，不应该仅仅是将被追诉人从犯罪嫌疑人变成罪犯，对犯罪行为人的矫正，也并非必须等到刑罚执行阶段。在刑罚日益轻缓化、劳动教养收容审查等措施逐步被废止的今天，刑事司法过程本身应该担负起更多对犯罪行为人进行教育和矫治的功能。

对特殊被告人进行修复，是很多国家检察官的程序分流措施，我国可以参照建立的措施包括以下几个方面。

1.通过强制戒毒修复毒品犯罪人

这里所称毒品犯罪人包括：因为使用毒品而犯罪的人(例如非法持有毒品)；毒品的使用助长了犯罪行为(例如在毒品的影响下实施犯罪)；使用毒品是实施犯罪行为的原因(例如为了购买毒品而犯罪)，但不包括制造、贩卖、运输毒品等严重毒品犯罪。对于毒品犯罪人，如果是初犯且犯罪情节较轻，检察官可以要求犯罪人接受强制戒毒治疗，并将治疗效果作为不起诉的适用条件，如果在合理期限内犯罪人能够去除毒瘾，检察官可以做出不起诉处理。

2.通过建议精神治疗等修复精神障碍犯罪人

对于那些因为精神方面的障碍或疾病(我国刑法主要规定了间歇性精神病人)实施犯罪、情节较轻的行为人，检察机关可以先行建议其进行治疗，行为人同意并接受治疗的,检察机关可以暂缓起诉，并根据医疗机构的评估和建议给行为人一个合理的治疗期，治疗期结束后，由医疗机构出具意见，检察官根据该意见评估是否需要起诉。

3.通过检、校合作，实施矫正计划修复在校学生犯罪人

对于在校学生犯罪的，检察院可以和学校共同成立专门的矫正小组，根据学生的具体情况确定合理的矫正期，并制定具体、详细的矫正计划要求学生执行，在矫正期内，学生能够按照矫正计划实施的，矫正期结束后，由检察院和学校共同对学生的社会危险性和再犯可能性进行评估，对于确实已经纠正自己行为的犯罪人，检察官可以作出不起诉决定。

4.通过引导合规建设矫正犯罪企业

传统刑事诉讼中，检察机关对于犯罪嫌疑人只能选择起诉和不起诉，这对自然人犯罪或许没有太大问题，但对于涉嫌经济犯罪的企业来说，判决有罪有可能让企业面临“灭顶之灾”。相比自然人犯罪，对企业犯罪的治理更应该避免“用刑罚消灭犯罪企业”的结果发生，毕竟一个企业的消亡关系到社会的方方面面，因而本文主张通过引导企业合规建设和暂缓起诉协议制度相结合，将对企业犯罪的惩罚转换成合规化治理。“暂缓起诉协议制度的出现，为检察机关处理企业犯罪问题提供了一条新的道路。这一制度承继了辩诉交易或控辩协商中的协商性司法因素，但同时设置考验期，促使涉案企业承认犯罪事实，配合调查，完善合规计划，并在涉案企业完成合规计划的重建后，放弃对企业的起诉，使其被宣告无罪。可以说，这是一种协商性司法与合规激励机制的有机组合体，对于涉案企业重建合规计划可以产生极大的激励效果，同时又发挥了刑事处罚所固有的报应和威慑的功能，还避免了因对企业定罪而可能‘伤及无辜者’的负面后果。”[22]

第三，改良刑事和解，构建刑事调解制度。

我国的刑事和解发生在被害方和加害方之间，司法机关并不参与。《人民检察院刑事诉讼规则》将检察机关定位为和解建议者，权利义务告知者及法律咨询者，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也只是笼统规定人民检察院应当积极促进和解。但认罪认罚案件，检察官要听取被害人意见，要将是否和解作为提出量刑建议的考量因素，这意味着在有被害人的案件中，认罪认罚制度的适用虽然不以刑事和解为前提，但会受到和解结果的影响，至少在从宽幅度上会受到影响。检察官被排除在刑事和解程序之外，却要受其结果制约，这种矛盾，不利于认罪认罚制度在有被害人的案件中适用。

不妨借鉴法国增设刑事调解，允许检察官主持和解的方法。刑事调解是指在第三人的主导下，让犯罪行为人与受害人接触，以便就有关赔偿的各项条件达成协议并修复关系，尽可能地创造不再重新犯罪的条件。它是在司法框架内，检察官在接受告诉之后、提起公诉之前，亲自或者授权第三人在犯罪行为人与受害人之间进行调解。[23]331允许检察官居间调解，作用有三：第一，可以帮助检察官准确判断被害人是否自愿和解、加害人是否真心认罪悔罪。第二，有利于促成协议达成，提高和解成功率。检察机关的参与，一方面从心理上给当事人提供了一种“国家做主”的信赖感，既可以打消被害方的顾虑又可以防止其“漫天要价”；另一方面，检察机关从宽处理的承诺，能够促使加害方积极赔偿被害方损失，真诚赔礼道歉求得谅解。第三，有利于检察官全面、合理评估被告人的社会危险性及再犯可能性，从而对案件做出最合适的处断。

(三)赋予检察机关有限的选择起诉权

作为行使起诉裁量权的另一种形式，应当允许检察官选择性起诉(亦可表述为选择性不起诉)。所谓选择起诉是指检察官有权在起诉时依据法律和职权决定何人、何行为应当被起诉或不起诉的活动，包括对犯罪人的选择和对犯罪行为的选择。允许检察官对案件选择起诉是分流刑事案件的重要手段，在实行起诉便宜原则的国家，都允许检察官在何人、何行为应否起诉问题上自由裁量。

选择起诉是检察裁量权在数个犯罪人或数个犯罪行为中的区别运用，具有科学性和合理性。在共同犯罪中，不同地位的犯罪行为人，社会危险性和再犯可能性不同，认罪认罚态度也不同，应当允许检察机关以犯罪人的主客观情况为基础，综合考虑惩罚犯罪和预防犯罪，适当考虑诉讼效率和经济,对不同的被追诉人作出起诉与否的不同决定。另外，在一人犯数罪的情形中，也应当允许检察机关选择罪行起诉，比如可以选择重罪起诉，放弃轻罪。《刑事诉讼法》第182条规定经过核准“可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”，实质上是在特定案件中赋予检察院选择起诉的权力，当然，这种选择起诉受到了严格的限制。[24]

但有一个值得讨论的问题是，因为我国没有诉因制度(5)诉因是检察机关为了使控诉主张得到法官的支持而提出的相当于犯罪构成要件的具体事实。诉因包括主张与作为主张基础的事实两部分,主张主要是指罪名、罚条等法律评价部分,主张的基础主要是指构成犯罪的具体事实部分,因此诉因实际上是由事实性要素与法律性要素构成的事实与罪名的结合体。(参见杨杰辉、温馨：《英美法诉因制度及其评析》，载《中国刑事法杂志》2009年第10期)，起诉罪名对法院并没有强制约束力，就有可能会出现检察机关以较轻罪名起诉或选择其中一个罪名起诉，但法院审理认定较重罪名或多个罪名的情形，若此，在被告人认罪认罚案件中，检察官对被告人的承诺就无法兑现，势必损害被告人对检察机关的信赖利益，基于此，本文认为还应该对我国的变更罪名制度进行改造[25][26]，至少在认罪认罚案件中不允许法院变更罪名，限于篇幅，本文对此问题不予赘述。

(四)建立量刑因素释明制度，强化裁判说理，增强量刑建议的约束力

检察官对自己的量刑建议必须向被告人和人民法院阐述理由，释明做出量刑建议的影响因素。在当前我国从最高人民法院到各省高院都制定有明确的量刑指导意见的背景下，检察机关的量刑建议是基于哪些因素提的是完全可以清晰释明的，释明后能让法官以及当事人非常清楚了解量刑建议是否合法和恰当，避免不必要的质疑。这种释明应当以书面形式做出，在犯罪嫌疑人签署具结书之前，检察官应当以书面形式向犯罪嫌疑人释明做出量刑建议的理由，并将该理由作为具结书的附件，在起诉时一并移送人民法院。这种释明之后签署的具结书，除非是犯罪嫌疑人的辩护权没有得到保障，否则犯罪嫌疑人无权提出异议。

人民法院以量刑明显不当为由不采纳量刑建议时必须在裁判文书中详细说明不采纳量刑建议的理由，尤其是判决处刑重于量刑建议时，法院应当具有充足的理由，以保护当事人的信赖利益。

四、重构检察裁量权制约机制

经过前述分析，在认罪认罚的背景下，适度扩大检察裁量权将是必然的选择，但如果仅仅只是扩大检察裁量权而不对现有的制约机制做出变革，检察裁量权势必成为一项“僵尸权力”。

毋庸置疑，检察裁量权需要被制约。英美国家侧重保障人权，重在防止检察官滥用起诉权；大陆法系国家则侧重打击犯罪，因而把审查重点放在检察官的不起诉决定上。(6)英国和美国设有预审程序，在审判前针对检察官的起诉是否成立进行审查，美国的大陪审团也是审查检察官控告犯罪的理由是否成立，但对检察官作出的不起诉决定却没有审查机制；德国的强制起诉程序、法国的被害人起诉机制则主要针对检察官作出的不起诉决定进行审查；日本的检察审查委员会审查机制针对的也是检察官的不起诉决定(参见邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》，载《法商研究》2003年第5期；李伟：《从日本的检察审查会制度看我国的人民监督员制度的完善——以制衡不起诉处分为中心》，载《政法论丛》2008年第3期；侯为：《论检察官自由裁量权的制约》，载《廊坊师范学院学报》2005年第1期)。在本文看来，保障人权和打击犯罪是刑事诉讼中的双重目的，制约检察裁量权，既要防止检察机关滥用不起诉决定权随意放纵犯罪，也应当防止其过度行使公诉权。换句话说，既要把检察裁量权关进制度的笼子，又要让检察官敢用裁量权。因而必须对我国现行的检察裁量权制约机制进行重构，一方面去除不合理的制约机制，给检察官“松绑”；另一方面建立更为科学合理的机制，形成对检察裁量权的有力监督。

(一)废除诉讼内参与者对不起诉裁量权的制约

如前所述，除了诉讼外主体比如人民监督员、上级检察机关的监督，刑事诉讼法赋予公安机关、被害人等诉讼内主体系列救济权。在笔者看来，这种制度设计十分不合理。在刑事案件中，公安机关和被害方的追诉欲望极其强烈，这种情绪化的状态使得二者很难本着“客观公正”的态度去评价不起诉决定，公安机关认为不起诉是对自己工作的否定，被害方则认为不起诉是放纵犯罪。这种制约机制带来两个后果：一是因为公安机关的复议或者被害方的自诉导致不起诉决定不具有确定性，降低检察公信力，也使被追诉人始终处于不确定状态，不利于其回归安定；二是大幅增加了检察机关同公安机关和被害方沟通、平复其情绪的工作量，导致检察机关为了“避免麻烦”而规避裁量不起诉适用，最终形成检察官不愿意用、不敢用不起诉裁量权的局面。

我国对检察裁量权的制约侧重点是防止检察机关滥用不起诉裁量权而随意放纵犯罪，其出发点或者落脚点依然是要求检察机关尽可能将被追诉人推向审判，这一理念显然与认罪认罚从宽处理的要求是冲突的。因此，本文认为，在认罪认罚从宽处理改革背景下，扩大检察裁量权首先应该废除诉讼内主体的制约，这就需要进行两个方面的改造：一是取消公安机关的复议申请权和复核请求权，改为公安机关向第三方申请审查，这一点在后文论述。二是废除被害方的自诉权，赋予其司法审查动议权。即检察官作出不起诉决定的案件，被害方有异议可以向人民法院提起司法审查动议，被害人的动议并不必然启动审判程序，而是由人民法院进行审查，人民法院经过审查认为被害人异议成立、检察院的不起诉决定不正当时，有权通知检察院提起公诉，检察院必须提起公诉，类似德国的强制起诉制度。

(二)认罪认罚案件中滥用检察裁量权的表现

第一，滥用起诉裁量权，不应当起诉而起诉。即检察官对于没有犯罪嫌疑或证据不足的犯罪嫌疑人，应当依法决定不起诉的，检察官却滥用裁量权提起公诉并要求被追诉人认罪认罚，造成公民无端讼累、司法资源浪费甚至冤假错案。主要有三种情形：(1)证据不足而起诉。即对明显证据不足的案件，检察官背离客观公正原则，无根据地提起诉讼。(2)恶意起诉。即对于没有犯罪事实的人，检察官出于个人恶意、偏见、歧视、报复等某种不正当动机而提起公诉。(3)不公正的起诉。即检察官违反相同案件类似处理的原则，就同一类的案件对有的犯罪嫌疑人作出不起诉处理，而对有的犯罪嫌疑人却提起公诉。

第二，滥用不起诉裁量权，对应当起诉的不起诉。主要表现为检察官因为收受贿赂、接受当事人吃请或其他利益输送而作出不起诉决定，放纵犯罪，使应当受到法律追究的嫌疑人脱逃法律应有的制裁。其实质是防范司法腐败，当前刑事诉讼法规定的不起诉救济机制主要是防范此种情形。

第三，滥用量刑建议权，做出明显与被追诉人行为不符(过轻或过重)的量刑建议。尽管检察机关的量刑建议对法院没有强制约束力，但从当前的司法实践看，认罪认罚案件法院不采纳检察院量刑建议的毕竟是少数(2019年全国法院对检察院的量刑建议采纳率为79.8%)(7)《最高人民检察院工作报告》(2020年5月25日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/36d4ddf6ffb54c2e9948c556009c9732.shtml，2020年8月20日访问。，量刑建议的准司法裁判性质决定了滥用这项权力也会导致严重的后果，因而也应当从制度上做出制约。

第四，报复性起诉。报复性起诉(vindictive prosecution)是指刑事追诉者为了报复被告人的某一合法行为、正义行为，而对该被告人的非法行为进行的恶意起诉或者加重起诉。[27]报复性起诉在当前我国刑事司法中并不多见，但一旦认罪认罚普及、检察裁量权扩大，势必会出现被追诉人不认罪而惹怒检察官、人为加重起诉(包括以重罪起诉、数罪起诉、提出较重量刑建议)的情形。也就是说，报复性起诉会使刑事起诉走向两个极端，认罪的从宽，不认罪尤其是做无罪辩护的从严从重，这就违反认罪认罚从宽制度的初衷，必须从制度上予以防范。

(三)加强内部自律和外部监控，监督自由裁量

1.加强内部自律，实现权力自我约束

首先，加强检察官职业道德建设，提升检察官职业荣誉感和使命感。其次，落实和强化司法责任制。案件终身追责制度的全面实现势必给检察官造成一定的压力，形成内部自律，防止司法腐败。再次，上级检察机关应当加强对案件尤其是不起诉案件的巡查。

2.提升其他职能主体的监督制约能力

检察官肆意决定起诉、不起诉或者提出不当量刑建议，一个很重要的原因在于目前的制度设计下，与控方对应的辩方不具备与之抗衡的能力。“合意或者说合同只能存在于权力大致上相等的人之间，无权者只能放弃他本就微弱的反抗而屈服。刑事司法机关和被告之间的权力差距如此之大，以至于可以大致将其与猫和老鼠之间的权力差距相比：当猫向老鼠建议一种不那么痛苦的死法，条件是老鼠放弃本就毫无希望的逃跑努力，并且老鼠接受了提议，没有人会认为老鼠确实赞成自己随后变成一顿大餐。”[28]33因此，必须通过不断完善辩护制度和值班律师制度，确保被追诉人得到实质性的法律帮助和有效辩护，并重构认罪认罚制度的适用逻辑，弱化职权性，强化协商性和平等性，最重要的是尽快建立起真正的控辩协商机制，畅通控辩对话渠道，赋予辩方对处理方案、量刑建议的异议权和话语权，从而防止检察官滥用检察裁量权。

另一方面，强化审判机关在当事人提出异议时对案件的实质性审查。本文不主张法院对任何认罪认罚案件不做区分进行实质性审查，在认罪认罚案件中过于强调法院的实质性审查难免会使检察裁量权丧失既定力，让扩大检察裁量权的努力“付之东流”。法院仍然应当退回到“定分止争”的角色定位上，只有在当事人以及为其提供帮助或代理的人，包括被告人及其法定代理人、辩护人、被害人及其代理人对案件，比如不起诉决定、犯罪事实、罪名认定、量刑建议等提出异议时，法院才对案件展开实质性审查。

3.改革外部监督机制，建立特定组织审查机制

建立一个特定的、独立于诉讼主体之外的第三方组织对检察裁量权是否被滥用进行审查是一种较为科学合理的方式，目前有相当一部分国家建立了该制度，其中最为著名的是英国的皇家检察监督机构(the Crown Prosecution Service Inspectorate,简称CPSI)审查机制、美国的大陪审团审查机制和日本的检察审查会审查机制，这其中，美国和日本都是引入民众监督机制，本文主张借鉴这一模式，尤其是日本的检察审查会制度，对我国人民监督员制度进行改造，建立检察监督委员会，委员会由8～12人组成，成员可以在律师、教师、医生、公务员等具有一定的文化水平和社会地位的人当中选任。该委员会对检察机关作出的各项决定均具有审查权，刑事案件当事人、公安机关如果对检察机关的相关决定有异议，均可提请委员会审查。委员会实行决定一致制度，如果认为检察机关的决定不正确，有权作出纠正建议，对该建议，检察机关必须接受并重新作出决定。[29]

4.建立起诉预告制度，防止报复性起诉

为防止报复性起诉，有学者主张“在时间上，检察院启动认罪认罚可以在检察机关提起公诉之后，即起诉书副本送达被告人之后”[27]。笔者认为这种做法会使起诉显得过于随意，伤害检察机关的权威性，本文主张建立起诉预告制度，即在审查起诉阶段，检察机关对案件进行审查之后作出起诉决定之前以书面形式向辩方(包括被告人及其辩护人)告知拟起诉的事实及罪名，然后给辩方一定的时间考虑是否认罪。被告人认罪的，检察官可以启动协商程序；对于被告人不认罪的案件，应当按照预告书中的事实和罪名向人民法院提起公诉。

五、结语

犯罪治理是国家治理的一部分。新的历史时期，我国经济与社会的巨大发展引发社会结构整体性、深层次变革，政府、市场和社会三者有机结合参与共治的新型国家治理格局逐步形成。党的十九届四中全会提出“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”“完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”。显然，以社会重建与成长为核心的社会变革推动国家治理主体多元化变革，国家之外的社会力量越来越多参与治理。

在这个大背景下，基于“以人为本”的思路，对犯罪的治理目标从消灭犯罪转向恢复社会关系，治理模式从革命运动模式转向多元化治理模式[30]，刑事司法的功能从“报复犯罪”转向“恢复秩序”，刑事诉讼从“对抗”转向“协商”，作为对这一系列理念变化回应而诞生的认罪认罚制度事实上将对犯罪的矫正和治理“分摊”至侦查、起诉、审判和执行各个环节，公安机关、检察院和法院成为共享犯罪治理权的“共同体”，审前程序被赋予“为审判做准备”以外的功能——矫正犯罪行为人。

认罪认罚从宽制度被定位为检察主导的控辩协商制度，检察机关从原来单纯的审前程序主导者提升为整个刑事诉讼程序的主导者，检察官从“控辩两造”中的一方演变为“准司法官”，兼具控诉方、“准量刑官”和“准法官”角色，检察机关对认罪认罚案件获得全面的程序和实体处置权，因而需要具备相应的裁量权，能够根据案件的具体情况和被追诉人的个体特征做出最适宜的处理，符合起诉条件的起诉，重罪建议重刑、轻罪建议轻刑，情节轻微的可以不起诉从而实现对社会危险性不同的犯罪主体差异化处理，同时实现刑事案件繁简、轻重分流。

在维持“国家始终在场”的犯罪治理主基调不变的前提下，吸纳社会主体参与对犯罪者的矫正是未来发展趋势。言下之意，刑事司法系统不应再垄断对犯罪的治理权限，而应适度“让权”，将部分犯罪推向社会“共治”领域，这部分“分权”最主要依靠审查起诉中通过裁量不起诉、附条件不起诉等方式实现。在多元化犯罪治理模式下，司法机关对来自社会的差异化诉求应当具备精准判断能力并付之具体而有效的回应，通过检察裁量实现对犯罪的差异化、精准化处理是检察机关践行国家治理现代化要求的路径，因此对检察裁量权的科学配置和有效制约也将是国家治理现代化过程中必须研究和解决的课题。