王 敏

（山东农业大学 公共管理学院，山东 泰安 271000）

自2014年我国开始实施“三权分置”改革试点以来，以“两权分离”为基础的土地承包经营权受限于主体资格的困境被打破，经营权得以与承包权分离并进入流通领域，这一做法为农村土地资源的优化配置提供了切实可行的路径。在政策指引、实践先行的改革模式下，“三权分置”的巩固和深化离不开法律理论和制度的支持。2018年底修订的《农村土地承包法》和今年刚出台的《民法典》均明确提出“土地经营权”的概念，但是就“三权分置”的权利构架需求而言，现有立法对土地经营权的定位并不清晰，效力内容亦有所欠缺。因此，明确土地经营权的权利属性及权能，规范其流转方式，协调“三权”之间的利益平衡是未来一段时间我们在法律层面上需要面对和解决的重点问题。

一、土地经营权性质探析

在法理层面上，权利性质决定了权利的效力和保护方式，更关乎权利配置的路径选择，明确土地经营权的权利关系，是构建土地经营权制度的首要任务。

（一）政策及立法解读

自2013年中共中央发布《关于全面深化改革若干重大问题的决定》以来，中共中央、国务院多次在各种政策性文件中对“三权分置”进行了工作安排和政策指引。通过对相关政策性文件进行解读，可以发现，“三权分置”的宗旨在于不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，通过明确所有权、稳定承包权，放活经营权，形成层次分明、结构明晰、平等保护的利益均衡的格局。“三权”的功能和效用应更加趋于独立：所有权强调的是村集体以所有人身份享有的权益；承包权则是强调村民基于集体经济组织成员的身份享有的权益，对承包权人而言，土地的使用权能大大弱化，收益权能成为承包权的核心内容；经营权则强调权利人土地的实际使用权能，为土地的集中高效利用创造条件。功能和效用的区别和分离，决定了“三权”在法律地位上应相对独立、平等的受到法律保护。

但是，无论是《农村土地承包法》还是《民法典》，都没有明确规定土地经营权的权利属性。《农村土地承包法》侧重于对土地经营权流转的实际操作进行规范，《民法典》则是在第十三章“土地承包经营权”中确定了“土地经营权”概念，就体系安排而言，显然并未将土地经营权视为一项独立的权利。事实上，在学术界，关于三权之间的关系，乃至土地承包经营权与承包权、经营权之间的关系的争论方兴未艾，目前来看，对土地经营权的立法定位下结论为时尚早。随着土地改革的深入，当土地经营权进入流通领域，“三权”之间的矛盾将会显现，一旦经营权与承包权或所有权发生冲突，应如何协调三者之间的利益？受“物权优于债权”、“物权法定”等原则制约，“三权”的权利属性会对上述冲突的解决起到决定性作用。

（二）主流学说及分析

在“三权分置”的制度设计下，承包权和经营权是在土地承包经营权的基础上分离出的两个权利，分析经营权的权利性质，必然要结合其和承包权的关系进行讨论。近年来，围绕着经营权的性质及其与承包权的关系，我国学者进行了诸多探讨，总结下来，可分为“债权说”和“用益物权说”两种观点。

1.债权说。该观点主张土地经营权的属性应为债权，其主要原因是只有在土地流转的过程中才会产生承包权与经营权的分离，如果农户不向外流转土地，则不会出现经营权问题，而农户以出租为主要方式向他人流转土地产生的是具有债权性质的租赁经营权，流出方与流入方根据租赁合同，形成以土地使用为主要标的物的债权债务关系。①李伟伟：《“三权分置”中土地经营权的权利性质》，《上海农村经济》2016年第2期，第28页。

在“三权分置”改革初期，此种观点较受关注，在此理论框架下，农村承包地可以以较为简单便捷的方式实现原有的土地权利结构向“三权分置”的转化，原有的土地所有权和土地承包权不变，通过租赁合同即可完成经营权的利益实现。但是，相对物权而言，债权的弱势地位亦决定了此种观点难以顺应土地深化改革的需求。因为通过债权机制实现农地权利的流转，在“两权分离”时期已经存在，这种流转模式使得承租人（即经营权的权利人）对土地的物权性处分存在诸多制度障碍，基于同样的原因，作为债权存在的土地承包经营权的融资担保功能也无法实现。其次，将经营权定性为债权的前提是承包权人以用益物权人身份处分自己的权利，事实上，在“三权分置”的试点过程中，出现了许多完全不同于以往的新型的经营权设立和流转方式，比如“确权确股不确地”②参见安徽省2016年颁布的《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证中使用确权确股不确地方式的规定》以及其他省市的相关规定。，在这种模式下，村民的承包权以股份的方式体现，不再明确到具体的土地，经营权人的权利范围则直接由作为所有权人的村集体和作为承包权人的村民通过一定的程序和方式直接确定。在这一过程中，承包权的物权属性虚化，而经营权则呈现出鲜明的物权属性，传统单一的债权理论显然无法为此类新型流转方式提供有力的理论支持。

2.用益物权说。持用益物权说的学者认为土地经营权是土地承包经营权人基于对承包经营权的处分而设立的用益物权，承包权则是其行使存在经营权限制的土地承包经营权的替代名称。该观点在近两年主张者较多，修订后的《农村土地承包法》中虽未明确经营权的用益物权属性，但是在登记、担保等规则设计上表现出较为明显的倾向性。在主张经营权为用益物权的观点中，围绕着承包权的属性、两者的关系和权益分配又可以分为“用益物权+用益物权”说、“成员权+用益物权说”、“自物权+用益物权说”三种观点。“用益物权+用益物权”说认为经营权是在土地承包经营权的基础上派生出来的次级用益物权，经营权的设立本身即是承包经营权人在行使权利③孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期，第161页。；“成员权+用益物权说”则主张承包权的取得以权利人的村民身份为前提，承包权本身即具有特定的身份属性，以“确权确股不确地”为代表的新型土地流转方式的出现，愈发强化了承包权的成员属性，弱化其客体特定的物权属性，用成员权进行定性更为合适④肖立梅：《论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置》，《法学杂志》2019年第4期，第30页。；“自物权+用益物权”说认为在集体所有的土地制度下，作为集体成员的村民享有的土地承包经营权在内容上高度符合“自物权”的特征，而土地经营权是在其上设立的用益物权①张罡：《“三权分置”背景下我国土地承包经营权制度的解析与完善》，《濮阳职业技术学院学报》2018年第2期，第38页。。分析上述三种观点，对于经营权的定性形成了属于用益物权的共识，但对分离出经营权之后的承包权定性存在不同认知，因此其权利内容存在差别，与之对应的经营权的内容和效力亦会存在差别。

笔者认为，肇始于1978年以“联产承包”为核心的土地改革获得巨大成功，首先得益于党中央的正确领导和改革的坚定决心，此外，不断完善的立法也起到了极大的保障作用。2007年颁布的《物权法》，明确规定了承包经营权的物权属性，承包经营权在法律授权的范围内具有了与所有权制衡的能力，在很大程度上避免了所有权人违法损害承包人权利现象的发生，保障了农民的基本权益，保护了农民的生产积极性，有力巩固了前期的改革成果。借鉴这一宝贵经验，在“三权分置”改革的过程中，实现承包权与经营权的分离、搞活经营权，将经营权定性为用益物权、明确其稳定性并赋予其与承包权同等的效力仍是最佳的立法选择。事实上，从《土地承包法》将土地经营权单列一节和《民法典》在用益物权部分规范土地经营权的立法设计上来看，未来的立法走向亦是倾向于将经营权视为用益物权。

在确定经营权属性的过程中，其与承包权的关系及权能分配也是不可忽视的问题。上文提及的“用益物权说”的三种观点中，将承包权视为“自物权”虽有利于理顺承包权和经营权之间的关系，但在我国土地公有的经济体制下，如将承包权视为自物权，则其相关内容必然会与所有权存在逻辑上的冲突和混乱，因此不敢苟同。对于“用益物权+用益物权”和“成员权+用益物权”这两种学说，承包权应定性为用益物权还是成员权，在很大程度上要依据经营权的设立方式及承包权的内容进行判断。如果是由承包权人在承包土地后以租赁的方式为承租人设立经营权，则经营权的设立本身就是用益物权人行使权利的表现，此时的经营权是基于承包权人行使处分权产生的次级用益物权；但如果是以“确股不确地”的方式设立的经营权，则承包权已丧失了客体特定这一重要物权属性，承包权人亦不具有对物进行事实上的处分权能，基于承包权的取得取决于权利人的集体经济组织成员的身份这一特征，承包权呈现出鲜明的成员权属性。

伴随着“三权分置”改革的深入发展，未来的新型农地产权结构中，经营权的流转方式日趋灵活，承包权人的权利内容会趋于单一化，根据经营权的流转方式不同，分别确定承包权的性质和经营权的内容，可以满足搞活经营权的现实需求，缓解农民对土地的个体需求和规模化生产需求之间的矛盾。

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二、土地经营权制度的现有框架

在《民法典》和《土地承包经营法》的规制下，土地经营权的基本框架初现端倪，主要包括如下几个方面：

（一）明确土地经营权的概念及独立地位

《农村土地承包法》第二章第五节标题为“土地经营权”,在法律上明确了土地经营权是独立于承包权的概念。《民法典》也在用益物权编对土地经营权的相关内容进行了规范，虽未明确其独立的物权属性，但从体系和内容上来看，土地经营权已经成为一个独立的权利概念。

（二）土地经营权的流转方式

《土地承包法》和《民法典》都规定了土地经营权的主要流转方式是出租和入股。《土地承包法》对流转合同的主要条款进行了规制。土地经营权的取得方式，可以是承包人在承包权的基础上进行流转，也可以是已取得经营权的权利人将其再次流转。除此之外，经营权人还可以通过抵押的方式实现经营权的融资担保功能。

（三）土地经营权的效力

《农村土地承包法》规定，经营权流转合同期限在五年以内的，权利人按照合同行使权利。流转合同期限在五年以上的，采用登记对抗模式，权利人可以向登记机关申请对经营权进行登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。

在现阶段，根据流转合同的期限区分对待经营权效力这一作法具有一定的现实意义。首先，目前的“三权分置”的改革仍在探索阶段，“三权”的权利结构体系并不成熟，短期的流转可以更为便捷地验证改革方式的成效，使土地经营权在内容上更为灵活。另一方面，经营权长期流转也具有其自身的优势，即权利效力较为稳定，可以更好地实现经营权人对土地的使用需求。因此，土地经营权流转合同的期限和效力，由当事人根据实际情况进行选择，可以最大限度实现经营权流转的需求。

从“三权分置”改革的长远发展来看，实行改革的原因之一是实现农业规模化经营、提高农业生产效率，一旦改革经验成熟、土地权利结构体系趋于成熟和完善，则追求经营权的稳定性和长期性会成为经营权制度的主要目的。

（四）土地经营权的内容

土地经营权人的权利主要包括：占有、使用承包地并获取收益的权利；经承包方同意后流转土地经营权的权利；依法将土地经营权向金融机构融资担保的权利；依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施的权利。其义务主要包括：支付经营权流转价款、维持土地用途、不损害土地质量等。

（五）土地经营权的期限

三、土地经营权制度的完善

从长远来看，“三权分置”的土地改革方兴未艾，新型的经营权流转方式不断涌现，实务中产生的新问题远比制度规范中更为复杂，以土地为依托的土地经营权作为重要的财产权利，其诸多法律问题应进一步规范和具体。未来的土地经营权制度应针对实践中产生的问题，通过法律修订、司法解释、地方性法规等方式，在政策的指引下不断完善和进步。在今后的一段时间内，土地经营权制度的完善应集中在如下问题上。

（一）明确土地经营权的用益物权属性

“三权分置”改革的最终目标是建立科学合理的土地权利结构体系以实现土地的高效利用。土地经营权的性质不明确，则无法确定三权之间的效力顺位。在现有的法律框架内，经营权既有一定的债权属性，也有一定的物权属性，有学者提出，可以在农户意思自治的基础上由农户来选择土地经营权究竟是以债权形式存在还是以物权形式存在①彭诚信、畅冰蕾：《 “三权分置”中土地经营权的立法论思考》，《河南社会科学》2018年第8期，第9页。。从土地产权结构的长远发展来看，这种观点并不利于明确各方权利人的权利，更不利于解决权利之间的冲突。

在我国农村联产承包责任制实施初期，由于立法规范的相对滞后，土地承包经营权并未被明确赋予物权属性，从而产生大量所有权人任意毁约并收回承包地的行为，极大地损害了承包人的利益，伤害其积极性。基于此弊端，尽管当时亟需对土地承包行为进行规范，但上世纪90年代，立法机关在起草《合同法》时并未将土地承包合同规定于其中，而是在近10年后的《物权法》中明确土地承包经营权的物权属性。目的就是赋予土地承包经营权绝对的排他效力，从而稳定承包经营权人对土地的支配和利用，提高土地利用效能。在“三权分置”改革的过程中，我们仍要面临同样的问题，如果将经营权作为债权，则承包权人亦有可能利用自己的物权人身份随意排斥经营权的行使。事实上，在与承包权分离的过程中，经营权承继了原来的土地承包经营权的占有权能和使用权能，具有较为鲜明的用益物权特征。而且，实践中相当一部分经营权人希望将权利物权化，尤其是以农地耕作经营为主的农业企业，对土地有长期耕作的需求且会进行一定规模的前期投入，对权利的长期化和固定化有较为强烈的要求。用益物权属性更有利于稳定经营权的效力，更为有效地协调其与所有权和承包权之间的关系。

修订后的《土地承包法》在体系设计上对于经营权的用益物权属性表现出较为明显的倾向性，但是基于“物权法定”原则，在今后的立法中，仍应明确规定经营权的用益物权属性。

（二）土地经营权的流转方式

《农村土地承包法》在第36条明确了出租、转包、入股等几种主要的流转方式。随着改革的深入，在“三权分置”的过程中，出现了一些新型土地经营权的产生方式。比如上文中提及的“确权确股不确地”的方式，在此种模式下，存在土地经营权的转出人究竟是所有权人还是承包权人的争论。我们认为，“三权分置”的主旨是将经营权与承包权分离，在“不确地”的情况下设立的土地经营权，其实是将承包权与经营权的功能作了更好的区分，将收益权能和占有、使用权能明确的分离，更有利于承包权人和经营权人各自的权利实现，从本质上，是承包权人授权所有权人对经营权人的统一处分。

随着土地改革的不断深化，会有更多的新型的土地流转形式的出现，我们认为，只要不违背所有权制度的基本理论，不会损害所有权人和承包权人的法定权利，都可以认可这些土地流转方式的效力。只有在不断的实践中，才能摸索出符合我国国情、符合人民根本利益的土地运作模式。

（三）土地经营权的公示方式

《农村土地承包法》对土地经营权的公示方式采取了根据流转期限区别对待的方法，对于流转5年以上的土地经营权采用登记对抗模式。对此规定，上文已有分析，笔者认为在“三权分置”改革的初期，此种方法具有一定的灵活性和现实性。但从长远而言，笔者主张土地经营权应采用登记生效主义。

尽管脱胎于土地承包经营权，经营权却存在不同于承包经营权的特点和法律需求。首先，我国进行“三权分置”改革的重要内容就是放活经营权，经营权不仅具备使用收益的功能，还具有融资抵押的功能。无论是实现权利保护还是交易安全，都需要明确经营权的物权属性并进行公示。其次，就公示的效力而言，《物权法》和《民法典》对土地承包经营权采取了登记对抗主义，关于这一立法选择的原因，通常的解释有两点，一是基于在农村普及土地登记制度的实际困难，二是由于多数土地承包经营权只能由集体经济组织的成员获取，“熟人社会”的特点决定了土地经营权即使不通过登记方式公示，也能被其他集体经济组织的成员所知晓。分析上述两点原因，我们发现，土地承包经营权采用登记对抗主义，并不是根据其特性进行逻辑分析和法理分析后的选择，而是基于现实困难采取的变通方案。登记对抗主义固然具有一定的灵活性，但就保护交易安全而言，登记要件主义明显更为有力。土地经营权的流转使其超出了“熟人社会”的范围，越来越多的交易主体会进入土地经营权流转的领域，人们对于信息公开、保护交易安全的要求更高。另外，我国广大农村的农地确权工作已告完成，普及登记制度的现实困难正在逐步消失。因此，在未来的制度设计中对土地经营权采取登记生效主义完全可行且有必要。

（四）土地经营权的融资担保问题

搞活土地经营权的一个重要环节是实现其融资担保的功能。根据《物权法》的规定，抵押和质押分别适用于不同的担保物，属于不动产权利的土地经营权可以适用的担保方式为抵押。抵押权在融资借贷等活动中发挥着保障交易安全的重要功能。抵押权设立后，当债务人不能履行债务时，债权人有权就抵押物的价值优先受偿，这一基本规则导致我国政策和立法长期对农地抵押持审慎的态度。此外，在《土地承包法》修改之前，土地经营权的概念和权属模糊，亦使其进入融资领域存在制度障碍。《农村土地承包法》的修定和《民法典》的出台扫清了上述障碍，但是针对土地经营权的抵押，仍然有许多具体的问题需要明确和完善。

1.抵押人资格及顺位应明确。《农村土地承包法》规定承包方可以将承包地的土地经营权向金融机构提供担保，经营权人也可以将自己合法取得的土地经营权向金融机构提供担保。在实现了承包权和经营权分离之后，同一块土地上既有承包权人，又有经营权人，谁有权设定抵押呢？从理论上来说，两者都对自己的权利有一定的处分权，但是从政策导向来看，我们鼓励经营权流转的目的是促进农业生产经营，因此，除非法律有特殊规定或当事人之间有特别约定，经营权人的抵押权应优先于承包权人的抵押权。当然，这里还涉及到承包权和经营权的公示问题，我国目前的法律对承包权和经营权的公示采用登记对抗模式，即登记并不是权利成立的要件而是对抗善意第三人的条件，因此，承包权人登记的抵押权亦有可能优于未登记的经营权人设立的抵押权。如果在土地经营权流转之前，承包权人就已在土地上设立抵押权，则需向土地受让方履行告知义务并在此基础上议定土地流转价格。

2.抵押权实现过程中各方当事人权利应明确。经营权人将土地抵押，债权人在实现抵押权时，不得妨害承包权人的权利，即不得影响承包权人的收益权。在处置经营权抵押资产时，需要将经营权的收益或价值冲抵债务，但经营权抵押法律关系不应影响承包权人与经营权人原有的土地流转关系，承包权人基于土地流转关系的收益权不应受到影响，简言之，无论土地经营权落入何人之手，承包权人收取地租或股息的权利仍然存在，土地经营权人对承包权人的地租对价并不能免除。

从土地所有权中分离出土地承包经营权，再在土地承包经营权流转的过程中分离出承包权和经营权，我国的土地产权制度正在一步步发展，日臻科学合理。完善“三权分置”的制度设计，是实现乡村振兴战略的重要环节。随着土地改革的深化和《民法典》的出台，相信我国的农村土地改革会迈向更高的台阶。