摘 要 废除死刑的理论和贪污贿赂的支付理论都具有理论和实践上的局限性和不足。基于人权保护的分阶段废除理论为废除腐败和贿赂犯罪的死刑提供了更为合理的方法。在这一阶段，我们必须严格掌握对腐败和贿赂犯罪适用死刑的条件，并明确主要立即执行死刑、缓刑、实行死刑的机制。下一步是取消对腐败和贿赂犯罪定罪和定罪的标准，首先废除弱者，受贿罪的死刑为完全废除腐败和贿赂罪的死刑创造了条件。在许多影响废除因腐败和贿赂犯罪而死刑的社会问题得到解决之后，完全废除此类犯罪的死刑是自然的。

关键词 贪污贿赂犯罪 死刑 逐步废除

作者简介：毛军，四川昊通（凉山）律师事务所。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.173

一、逐步废除因贪污贿赂而判处死刑的法律依据

（一）废除理论和保留理论都有缺陷

当前刑法的一个显著特征是预防。一些学者认为，惩罚是对罪犯的报复，涉及两种不同的报复概念。一个是相同的报复概念，即惩罚的概念和犯罪行为的损害形式必须相同，另一个是平等报复的概念。对罪犯的惩罚程度应取决于对犯罪行为的社会损害程度。关于腐败和贿赂犯罪的死刑，大多数等价报应主义者都支持平等报复的思想，因为腐败和贿赂犯罪的主体是国家官员以及公共和私人财产的完整性，这与个人被侵害的生命相比，显然是不平等的。保留主义者同意基于社会接受度的平等思想，在中国悠久的死刑传统和当前贫富差距的现实基础上，民间阶级经常支持基于简单正义概念的死刑适用。当不同的群体在不同的地点实施犯罪、责任和惩罚时，这导致对“报复”的不同理解。维持腐败行为的死刑和应受贿赂的行为违反了犯罪、责任和惩罚的原则，但是从实践的角度来看，维持腐败行为和贿赂行为的死刑目前是大多数公民的正义概念。作者认为，基于人权保护的逐步淘汰理论是中国废除腐败和贿赂死刑的唯一途径。[1]

（二）刑法谦抑性原则的要求

就腐败和贿赂犯罪而言，这些类型的犯罪不涉及暴力行为，也不危害他人的身体和生命权。此外，大多数罪犯正在积累一定的知识和能力，死刑在一定程度上损害了国家的利益。可以通过没收财产和剥夺终身政治权利来代替死刑，方法是施加长期刑罚和巨额罚款，从而使罪犯忏悔，在监狱中康复并发挥其剩余的社会价值。

（三）全面选择各种国情

与在短期内完全废除死刑的国家不同，中国目前没有环境和条件完全废除对腐败和贿赂犯罪的死刑。一个国家的法律制度必须植根于社会文化。具有复仇和威慑功能的死刑概念深深植根于人民的思想;这种社会文化心理学认为，废除死刑不可能一蹴而就，废除腐败和贿赂的死刑也不例外。当前，对腐败和贿赂犯罪死刑的改革正处于对公众舆论的感性认识与对立法者的理性认识相互影响的阶段。腐败和贿赂犯罪破坏了国家官员的公职行为的正直，公众讨厌这种犯罪，而国家一直对这种犯罪保持零容忍态度。在此类犯罪中，犯罪主体是具有特殊经验的国民工人，在某些情况下，势必会对惩罚的执行产生影响。如果发生这种情况，将会加剧社会影响。为了遏制这种混乱，将无期徒刑作为一种过渡措施来废除对诸如腐败和贿赂等非暴力犯罪的死刑，这是有道理的。

二、现阶段从严把握贪污受贿犯罪死刑适用条件

中国人口众多，在这一阶段，我们必须严格掌握对腐败和贿赂犯罪适用死刑的条件，以维持死刑本身強大的威慑作用，切实执行减少谋杀和审慎谋杀的刑事政策。

（一）死刑和贿赂在司法腐败控制中的应用

废除因贿赂和贿赂而判处死刑的立法时，又面临许多方面的压力。在这种情况下，特别需要对腐败和贿赂判处死刑的司法控制。一方面，可以实现立法对死刑的限制精神，只有严格把握将死刑适用于腐败和贿赂犯罪的司法行动，才能有效地促进死刑的改革;另一方面，对个别案件的指导要比法律规定的多。对案件判处死刑的严格判断可以使公众对使用死刑的含义更多关注。作者认为，可以从三个方面严格把握腐败和贿赂犯罪死刑的条件。

首先，在司法实践中充分发挥“预扣死刑，严格控制死刑，认真执行”的刑事政策指导作用。为此，腐败和贿赂案件的死刑特别适用于犯有大量罪行，特别是严重罪行，社会影响严重的罪犯，尤其是对国家和公民的利益造成巨大损失的罪犯，需要一个集成标准。

其次，有必要严格把握“对国家及其人民的利益造成特别重大损失的”法律地位。明确的自由裁量权标准是客观的要求，可以使法官的自由裁量权标准化，并纳入适用的死刑标准。但是，有关法规和司法解释并未规定“尤其会损害国家及其人民利益的”酌处权标准。当前，法官必须严格掌握适用于死刑的死刑标准，以达到控制死刑适用的目的。

最后，正确理解死刑串谋中腐败犯罪和贿赂犯罪的判决。

原则上，特殊预防不应超出犯罪、责任和惩罚的平衡，应在判刑时实行客观主义，并协调责任与预防之间的关系。真诚坦白，主动返还赃款，防止或减少起诉前的损失。投降，坦白，功绩服务等，都是防止贿赂。具体来说：

首先，必须严格控制死刑的预防。让我们以《刑法修正案（九）》第44条第3款为例。真诚的认罪，坦白，忏悔，自愿返还被盗的金钱和货物，本文的法律事实是基于构成任意和慷慨惩罚的现实基础的事实。

其次，合理确定法律预防的作用[2]。《刑法》放弃，认罪和承认信用对防止缓解的计划是有意义的。应该确定各个程序在法医预防程序中的作用，以便在重复程序时可以重复进行评估。

最后，确定适当的预防方案。在两种情况下，被盗货物被完全追回并定罪，司法局没有在个别案件中承认其法律地位，从而导致对宽恕的评估不足，对这种情况的评估并不罕见。只有当裁判把整个案子放在一起并考虑到所有预防情况后，它才能充分发挥慷慨的处罚作用，并限制死刑的适用。

（二）建立死缓和终身监禁刑适用的常态化机制

《刑法修正案（九）》已建立了终身监禁系统，特别是对于严重的腐败和贿赂犯罪，并且该系统的最大应用可以对严重的腐败和贿赂犯罪施加强大而有效的刑事处罚。因此，可以将缓刑和无期徒刑作为立即执行死刑的替代办法。

首先，死刑和无期徒刑符合舆论严厉惩治腐败犯罪的要求。将执行缓刑制度适用于严重的腐败罪犯，不仅遵循对腐败犯罪处以最高刑罚的传统，而且满足了公众严厉惩处腐败罪犯的愿望，同时给腐败罪犯提供了进行改革的机会，并实行“少杀多杀”的刑事政策。

其次，死刑和无期徒刑的规范化为废除死刑奠定了基础。《刑法修正案（九）》缓刑犯的执行标准得到进一步改善，使处决更加严格和审慎。通过将腐败和贿赂罪的死刑和无期徒刑适用于死刑，公众可以逐渐适应没有死刑的事实，从而为废除死刑奠定基础。

最后，废除死刑不影响反腐败目标的实现。腐败和贿赂犯罪是非暴力的经济犯罪，不会直接威胁他人的生命。从国际惯例的一般角度来看，强制性犯罪不是应判处死刑的最严重的犯罪[3]。

此外，中国反腐败和贿赂的法定宪法几乎涵盖了所有刑罚。即使废除死刑，刑法结构仍然足够温和，可以惩治和防止腐败和贿赂犯罪。最后，在最近的司法执行中，死刑的立即执行率极低。在司法实践中，死刑和无期徒刑应在某种程度上代替立即执行死刑。

三、先行废止贿赂犯罪死刑的假设

在许多国家，刑法决定了犯罪的类型。一次犯罪后通常有独立的定罪和定罪标准以及同等的法院判决。中国现行刑法中的贪污贿赂犯罪具有相同的定罪和量刑标准。贪污罪和贿赂罪属于同一职业犯罪，但其行为，侵犯合法权益，犯罪金额与利润之比不相同。两个人不可能共享相同的定罪和判决标准。可以将腐败和贿赂犯罪的定罪和判刑标准分开，逐步废除贿赂的死刑，并实现废除腐败和贿赂的死刑。

（一）分离贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准

决定犯罪严重程度的社会伤害是客观伤害和主观恶意软件的有机结合。刑事责任的程度是通过反映行为的客观损害（即非法）和犯罪者的主观恶意（即责任程度）来确定的。腐败和贿赂犯罪死刑的责任状况特别多，尤其是造成重大损失，强调了判刑时责任与预防之间的关系，并通过科学评估责任状况限制了死刑的适用。腐败和贿赂犯罪造成的社会损害不仅取决于金额，而且还发生在公职人员滥用权力和严重损害国家利益的情况下，建立了一个双重标准，同等重视金额和情况，提高了针对腐败和贿赂犯罪死刑的盈亏情景调整的有效性，平衡了死刑并限制了死刑的适用。因此，消除腐败和贿赂的定罪和定罪标准可能更加合理和科学，对于相对社会危害较小的贿赂犯罪，更容易制定宽松的定罪和定罪标准。

（二）先行废止受贿罪适用死刑的规定

尽管贿赂犯罪的发生率较高，涉及的犯罪数量也较高，但这并不意味着应将贿赂判处死刑。随着我国各种制度的逐步完善，司法行为中的贪污贿赂犯罪是一种腐败犯罪数量少，贿赂罪犯比例上升的情况。如果取消我国刑法对贿赂犯罪的死刑，则司法对腐败和贿赂犯罪适用死刑的比率将急剧下降，从而通过调整公民对腐败和其他非暴力犯罪适用死刑的概念来根除腐败。就能完成废除贿赂犯罪的死刑以及为彻底废除死刑也创造了条件。此外，根据《公民权利和政治权利国际公约》的规定，死刑仅适用于最严重的犯罪，而隶属于职务犯罪的腐败和贿赂罪显然不是最严重的犯罪行为。域外针对腐败和贿赂的刑事立法通常规定受贿罪的处罚方式是自由刑和罚金刑。笔者认为，基于对腐败和贿赂定罪和处罚的单独标准，主动废除贿赂犯罪死刑的立法宪法是一种更可行的选择[4]。

参考文献：

[1] 陈金林.从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示[J].清华法学，2014（5）.

[2] 李冠煜.刑法方法论视阈中的贪污受贿犯罪死刑裁量基准——以“张中生案”为切入点[J].南京大学法律评论，2019（1）.

[3] 孫国祥.贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2016（3）.

[4] 张明楷.责任刑与预防刑[M].北京大学出版社，2015年版，第356页.