摘 要 《民法典》在5月28日正式通过，婚姻家庭编作为其重要组成部分在原有基础上进行了较多改进，但探望权制度依然延续之前《婚姻法》中的规定，在解决现实问题的同时也存在着一些不足，如对权利义务主体的规定过于狭窄，具体内容规定较为笼统，探望权中止事由规定不明确、执行困难等。针对我国探望权制度中存在的问题，文中提出一些合理性的完善建议。

关键词 《民法典》 探望权 未成年子女 利益

作者简介：李露，三峡大学法学与公共管理学院2018级法学专业，硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923 文獻标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.093

《民法典》婚姻家庭编第1086条是我国探望权制度的核心内容，法条中非直接抚养子女一方的探望权得到正式规定，允许其探望子女，对于如何探望、何时探望，采取当事人协商确定的方式，协商失败的情况下，由法院及时判决;并且，如果有探望行为对子女身心健康不利的情形，法院也应依法要求探望人中止探望;这一规定在赋予父母权利的同时，也保护了未成年子女的利益，有利于亲权的实现，但我国探望权制度仅规定在此条中，不可避免地存在一些问题，尚需解决。

一、我国探望权制度的立法现状

我国探望权制度首次规定是在2001年新《婚姻法》中，而后《婚姻法司法解释一》也对探望权的内容作了一些补充性规定，《民法典》第1086条最终采纳《婚姻法》第38条的内容。

我国《民法典》婚姻家庭编第1086条是《民法典》中唯一明确规定探望权的法条，这一法条规定探望权的适用应以夫妻合法婚姻关系的解除为前提，离婚后不直接抚养子女的一方为权利的享有者，与子女同住的另一方父母则有义务协助、配合探望权人;探望的时间和方式由离婚双方协商确定，法院判决作为最后的确定方式，同时，法院还要判断探望行为是否存在对未成年子女不利的情况，并据此依法裁定探望人中止或恢复探望[1]。探望权强制执行措施虽在《婚姻法》第48条中有规定，但《民法典》中并没有相关内容。这两条法律规定则囊括了我国探望权制度的基本内容。

《婚姻法司法解释（一）》主要是对探望权制度的补充完善。第24条规定了探望权纠纷可以成为当事人向法院起诉的依据;第25条和第26条在《民法典》的基础上对中止、恢复探望作出了更为具体的规定，涉及申请主体、程序等，依据规定，提出中止申请的可以是子女本人、直接抚养人，也可以是其他法定监护人，而法院的中止裁定必须在受理申请后才能作出，恢复探望也是同一程序，同时法院为唯一有权裁定的机关;第32条规定的则是关于强制执行的内容，当有协助义务的单位或者直接抚养未成年子女的父母拒不履行协助义务、阻碍探望权人行使权利时，人民法院可依法对此采取罚款、拘留等强制措施。

我国民政部统计的数据显示，2008年到2018年内地离婚率由1.71‰上升为3.2‰，呈逐年攀升之势，伴随而来的便是有关子女抚养、财产分割、子女探望等案件的急速增加。北京市高级人民法院全市少年法庭受理的民事案件显示，涉少民事案件中抚养探望类纠纷约占45%，已经成为了该类民事审判的主要案件类型[2]。

在我国民事审判中，明显出现了现有法律规定与司法实践不相适应的问题，探望权规定在《民法典》第1086条中，仅此一条规定已经不足以应对当下不断出现并日益增加的各种新型探望权纠纷。《民法典》第1086条的规定在权利主体、中止事由、实现方式等方面都显得过于单一和笼统，十分容易造成实践中“同案不同判”的现象发生。最常见的纠纷是有关探望权的权利主体，（外）祖父母、非婚生子女的父或母、长期分居的父或母等是否有权对子女进行探望是当下备受争议的问题。实践中，有的法院认为，根据法律的明确规定，探望权的适用前提是夫妻离婚，（外）祖父母、非婚生子女的父或母、长期分居的父或母等其他主体提起探望权诉讼没有法律依据，无法得到支持;而也有法院认为，探望权设立的目的在于保护未成年人的利益，设立基础是未成年子女与权利主体之间的血缘关系，我国《民法典》虽然没有直接规定离婚后不直接抚养子女的父母以外的其他近亲属享有探望权，但血缘关系天然形成，且依据我国社会伦理道德，（外）祖父母、非婚生子女的父或母、长期分居的父或母等的权益应当受到保护。

探望权能够纳入法律之中是我国家事立法上的一大进步，同时，我国司法现实中频繁出现的在权利主体、中止事由、实现方式等方面“同案不同判”的现象，也反映出了我国在探望权立法方面确实不够完善，规定过于笼统，对于法官具体裁判的指导意义有限。

二、我国探望权制度之不足

我国探望权制度首次确立于2001年《婚姻法》中，这是我国家事立法上的一大进步，不仅维系了父母子女之间的亲子关系，减少了因长时间不在一起生活而产生的距离感，也完善了我国的监护制度，减少了社会的不安定因素，维护了社会稳定。此次《民法典》也延续了《婚姻法》中的规定，但我国探望权制度过于原则化，内容相对笼统，无法很好地适应司法实践的需要，存在以下不足：

（一）与立法原则有偏差

国际社会大多数国家在进行探望权立法时都将保护未成年子女的利益作为探望权的立法原则[3]。然而，我国在《民法典》中没有明确规定这一原则，而是把父母利益和子女利益放在同等地位。

在我国，未成年子女在不承担义务的同时也不享有权利，甚至无权主动要求或者拒绝探望，由于年龄较小，没有决定权而一直处于被动接受探望的状态中;并且，在行使方式、时间等内容的确定上，也是采用当事人自行协议和法院判决两种方式，并不能兼顾到未成年子女的意愿，与探望权制度设立的目的有偏差。

（二）权利、义务主体偏窄

1.权利主体

在权利主体上，我国《民法典》仅规定结束合法婚姻关系后不直接抚养未成年子女的一方父母有探望权，从司法实践来看，这样的规定已经无法适应社会生活中出现的问题。

首先，未成年子女没有探望权，其真实意愿无法得到保障。在探望权的法律关系中，非直接抚养人是权利享有者，直接抚养人则是义务协助者，而作为纯粹的被探望对象，未成年子女的法律地位并不明确，从而也导致了实践中很多不顾子女意愿，损害子女身心健康的行为出现。

其次，（外）祖父母不能探望孙子女，与中国国情不符。就中国目前的社会现实而言，很多孩子是由（外）祖父母抚养长大的，特别是在农村地区，将（外）祖父母排除在权利主体之外明显不符合未成年子女最大利益原则，同时也无法解决司法实践中经常出现的（外）祖父母抢夺抚养权以及要求行使探望权的问题。2015年，江苏某法院便受理了一起隔代探望权纠纷案件，徐某、李某起诉倪某要求正常探望孙子，倪某不得阻拦，现有法律没有确定（外）祖父母的权利主体地位，但二审法院仍依据亲属权、代位继承、未成年人和老年人权益保护，综合衡量立法精神和中华民族传统文化依法支持了祖父母徐某、李某的探望权请求，而同样的情况下，也有法院依据法律明文规定认定祖父母没有探望孙子女的法律资格[4]。

最后，我国法律对于“离婚父母”范围的规定也较为狭窄。根据《民法典》的规定，享有探望权的离婚父母是指结束了合法婚姻关系的未成年子女的父或母，但现实生活中往往会复杂很多，如无效婚姻、非婚生子女的父母应否享有探望权？探望权是亲权的一种，其产生和得以存在的基础应是父母与子女之间的血缘关系，父母婚姻关系是否存在、有效并不影响血缘关系的认定。同样，类似问题也会出现在父母于婚姻关系存续期间分居的情况下。夫妻分居往往是由于感情不和，进而与子女共同生活的一方也极有可能阻碍另一方探望子女，这对未成年子女的健康成长是极为不利的，同时也侵犯了作为父母的利益，而我国法律并没有赋予处于此种情况下的父母的探望权。

2.义务主体

义务主体上，我国法律没有单独明确的规定，《民法典》第1086条第1款中表述的“另一方有协助义务”是唯一提及探望权义务的条款，这表明，我国探望权制度只对直接抚养未成年子女的父或母提出了要求，对他人没有任何限制。然而，在现实生活中，夫妻离婚后，直接抚养未成年子女一方往往会和自己父母或者兄弟姐妹一起居住，与他们一起照料子女，对这些人而言，他们并没有协助探望权人行使探望权的义务，并且在通常情况下也会阻碍探望权人进行探望，这无疑是侵犯了探望权人的权益，并且也不利于未成年子女的健康成长。另一方面，不直接抚养子女一方在享有探望权的同时，也应明确认识到探望权也是他们的义务。

（三）内容比较模糊

探望权是亲权的一种，属于私法的范畴，具有特殊性。探望权是基于血缘关系产生的，在对其进行相关法律规定时，往往需要更多的考虑到家庭成员之间的情感关系，不能作出过多的干预，也因此导致了我国探望权制度内容模糊，规定不明确的问题。如上所述，《民法典》简单的对探望权进行了规定，但这項权利具体包含哪些内容依然含混不清。基于对法律的不同理解，当事人在协商时往往会出现很多不同意见，比如不直接抚养子女一方是否可以和子女短暂居住，是否有教育子女、管理子女财产、对涉及子女重大利益的事情作出决定的权利等。这种权利界限、范围的不确定会增加当事人双方协商时的矛盾，更不利于双方达成一致意见。另外，我国关于行使探望权方式、时间的规定也存在上述同样的问题，法律条文过于笼统。《民法典》第1086条第2款规定，行使探望权的方式和时间首先由当事人各方协商确定，如果协商失败，法院应及时作出判决。在司法实践中，基于探望权的特殊性质，法院在判决之前往往也会选择先调解的方式，所以何时行使探望权、如何行使在很大程度上还是取决于未成年子女父母。父母协商时，出现利益冲突往往会优先考虑自己的利益，很难达成一致意见，并且也不排除会出现当事人为尽快离婚而不顾未成年子女的利益的行为，这也违背了探望权制度的立法意图。探望权制度的内容模糊性不仅会降低当事人双方达成一致意见的可能性，致使父母双方不断起诉上诉，对司法资源造成不必要的浪费，同时，也会导致出现同案不同判的情况，对于同一类型案件，不同法官对法律的理解不同，具体裁量中考虑的因素也不同，从而在司法实践中无法形成一个相对确定的参考标准，容易作出不同的判决，影响法律的可预测性以及司法裁判的威信。

（四）中止事由不明确

《民法典》规定，如果探望行为出现“不利于子女身心健康”的情形，应及时中止探望。这项规定不够明确，现实生活中很容易发生纠纷。首先，直接抚养人可能任意申请，阻碍权利人行使权利的同时也增加了司法机关的负担。其次，此规定缺乏可参考性，增大了司法审判的困难。何种情形属于“不利于子女身心健康”并没有统一标准，法官在审判时也难以判断，只能依自己的理解，例如张女诉张男中止探望纠纷案中，因张男患有酒依赖、精神病等，法院判决中止张男的探望权;而在李某某诉白某探望权纠纷案中，母亲白某在探望过程中疏忽大意致使儿子李甲被陌生男子带走并受到侵害，父亲李某某据此要求白某中止探望，但法院最终没有支持李某某的请求，只是缩短了白某探望时间[5]。可见，司法实践中关于中止标准的判断具有很大的任意性，影响法律的公正性和权威性。

三、我国探望权制度之完善建议

探望权制度着力于解决因探望子女而产生的探望权纠纷，使不直接抚养未成年子女一方获得了探望子女的法定权利，很大程度上保护了未成年子女的身心健康。我国的探望权制度由于设立于2001年，《民法典》也没有进行补充规定，已经不能很好的适应司法实践的需要，笔者在此基于现有思考和社会现实对探望权制度提出如下完善建议：

（一）确立“未成年子女最大利益”原则

立法工作必须始终围绕立法原则进行，探望权立法要顺利展开必须要首先明确规定“未成年子女最大利益”的立法原则地位[6]。同时也应注意，并不是毫无界限的保护未成年子女的利益，其利益的最大实现还是要依靠父母权利义务的行使和履行，因此除了保护未成年子女的利益外，还要平衡其他各方的利益。另外，“未成年子女最大利益”原则也并不意味着完全听从未成年子女的意见，未成年子女的思想受其生活经验的影响，本身具有一定盲目性和冲动性，同时也易受到他人语言、行为的影响，因此对于未成年子女的意愿，应充分考虑，但不能完全遵从。

（二）扩大权利义务主体范围

在对权利主体进行规定时，可以以法国相关规定为参考对象，将主体范围覆盖到未成年子女、（外）祖父母，并取消存在合法婚姻关系的前提限制。首先，就未成年子女而言，只有成为权利主体，能提出自己的主张，才能更好的保护自身利益，这也与探望权的立法原则不谋而合;其次，（外）祖父母也应成为权利主体，父母忙于工作，未成年子女往往与（外）祖父母一同生活的时间更多，关系更为亲厚，同时也能给一些失独老人精神慰藉，（外）祖父母拥有探望权不仅是保证亲权的实现，也更有利于未成年子女的成长;最后，取消存在合法婚姻关系的前提限制。探望权的权利主体不应局限于曾有合法婚姻关系的父母，而应更多的考虑血缘关系、父母子女之间的日常相处等因素，对于婚姻存续期间分居的父母、无效婚姻下的父母以及非婚生子女的父母等，也应赋予其权利主体地位。义务主体的确定上，要与我国司法实践中普遍遇到的问题相结合，对比德国法，吸收借鉴其中对我国实际具有针对性的规定。认可探望权的义务属性，让不直接抚养子女一方认识到探望子女也是一种义务，而与探望行为对应的，除直接抚养方外，对探望权人提出的探望子女的要求，与未成年子女共同生活的近亲属、就读的学校、所住社区的相关机构等也应该积极配合、协助，只是对前述主体的义务要求更低，承担责任更小。

（三）明确探望权的具体内容

探望权纠纷中，当事人最关心，也最容易产生分歧的部分是权利义务范围、行使时间、方式的内容。有关权利的具体内容上，应说明权利人的权利包括但不限于以下：第一，对子女定期探望，与子女见面交流;第二，与子女短期共同生活;第三，对子女在教育上的选择提出建议、直接对子女的财产作出处理，因权利人管理不当造成损失的，应赔偿。有关义务的具体内容，主要是针对协助义务人而言，应清楚：第一，除危害子女利益外，探望权人的探望行为不应受到阻碍，对于子女主动要求探望的，应该积极联系、配合;第二，不得向未成年子女灌输错误思想，影响另一方父母的形象，破坏其与子女之间的和睦关系;第三，与探望权人共同抚养子女，涉及到子女教育、财产管理等重大利益时，应及时与探望权人沟通，交流信息，达成一致意见，共同维护未成年子女的利益。同时，在行使方式上，不能仅仅局限于传统见面的探望方式，应认可通过互联网、视频等多种形式，甚至于美国所采取的旅游的方式，同时国家也可以如德国、法国一样设立探望中心，为父母子女见面营造良好的氛围。在协商或判决探望方式和时间时，应以子女的意见为主，配合居住环境、父母工作时间等情况予以确定。

（四）明确探望权中止事由

中止事由的确定上，立法机关可用列举式进行明确界定，用概括式规定兜底条款。除“不利于子女身心健康”外，也应结合美法等国家规定和我国国情增加一些具体规定，如对于以下行为，权利人可向法院申请中止探望权：第一，探望一方有严重精神疾病或者心理疾病的;第二，探望一方有不适合与未成年子女接触的严重不良习惯的，如经常性酗酒、赌博、偷盗、吸毒等;第三，探望过程中，未成年子女被施加暴力或有被施暴风险，利益受到严重侵犯的;第四，探望一方给未成年子女灌输不良观念，存在教唆其违法犯罪现象的。同时，未成年子女的意见也必须成为决定中止与否的重要参考因素之一，对其指明的问题要高度重视，必要时进行调查。

四、结语

随着离婚率的不断升高，单亲家庭的孩子越来越多，因探望孩子而产生的问题也越来越多，探望权制度的设立为解决这类案件提供了法律依据，具有重要意义，但随着社会的发展，我国探望权制度的缺陷也日益显露，今年出台的《民法典》在这一方面并未作出新的规定，结合目前越来越复杂的社会环境，笔者在此也仅以自己的理解为探望权制度的完善提出几点建议，希望日后随着《民法典》配套司法解释的出现，我国探望权制度也与时俱进，进一步完善，以切实保护未成年子女的最大利益。

參考文献：

[1] 姜春兰.析探望权法律制度的价值及完善[J].东岳论丛，2008（3）：177-179.

[2] 赵德云，刘靖靖，宋莹，陈轶.少年法庭抚养探望类家事案件研究——基于北京法院的调查[J].预防青少年犯罪研究，2015（5）：18-24.

[3] 陈岚.我国探望权制度研究[D].湖南大学，2008.

[4] 贾少鹏.赋予（外）祖父母探望权的必要性及其完善[J].太原学院学报（社会科学版），2018，19（2）：43-48+58.

[5] 戴妮.论我国探望权制度的立法完善[D].浙江大学，2019.

[6] 刘佳.我国探望权的制度探究及立法思考[D].山东大学，2018.