王玲芳

一、引 言

一个法官案头摆着法律条文，手里捧着案件卷宗，心里期待着某种裁判结论的产生，而他所经历的正是作为本文研究对象的“法律论证”的过程。虽然这是一个偏学理性质的问题，却早已实实在在地体现在最高人民法院一直推行的“裁判文书说理”改革项目中。法律论证作为证立某个法律结论的活动，贯穿裁判文书说理的全过程。司法裁判在本质上被理解为一种法律推理或法律论证。法律论证的程度直接决定着裁判说理的程度，法律论证的质量直接决定着裁判结论的妥当性。推动裁判文书说理改革，毋宁说是要推动规范的法律论证方法的建立和完善。

随着理论和实务界对裁判说理的日益重视及裁判文书的网上公开，法官越来越重视裁判案件中的法律论证，论证的精细化成为当前一部分优秀裁判文书的特征。但是，司法裁判的法律论证具有何种特征？什么是规范、优质的法律论证？如何避免裁判中跳跃的、直觉式的思维方式，构建法官群体共识的论证规则？这些问题的澄清直接关系着裁判结论的正当性和可接受性。众所周知，司法裁判将具体的案件事实置于法律规范的要件之下，以期获得一定的结论，最常用的就是三段论涵摄的思维模式。涵摄是证立结论的一种思维模式，需要借助法律论证从而使其结论具有正当性和可接受性。在涵摄模式下，法律论证贯穿大前提(法律规范)的发现、小前提(客观事实)的确定以及大小前提的连接。本文将结合当前审判实践中存在的突出的论证问题，探讨在涵摄模式下法律论证的规则。

二、司法裁判对法律论证的基本要求

司法论证不同于立法论证、学术研究论证等法律论证，它既有法律论证的共性，也具有自身的特点，形成了涵摄中法律论证的基本要求。

(一)裁判说理中法律论证的特点

1.法律论证以向败诉方说理为主要目的。司法裁决是对当事人诉求的回应，是当事人实现其实体利益的依据，因而裁判文书中法官论证当事人利益得失或分配是其首要任务。法官论证的目的，一方面是展示其通过案件审理所确立的大小前提，以期获得逻辑和价值上恰当的裁判结论；另一方面，法律论证是向败诉方展示败诉的依据和理由，期待获得败诉方对裁判结论的接受。正是法律论证使得裁判具有正当性和可接受性，裁判说理中的法律论证是司法公正的载体。

2.法律论证要受现行法的约束。司法裁判与其他纠纷解决中的论证活动最大的差别在于，其所运用的规范性理由是一种事前已经以权威性的方式确定下来的一般性规范，即“法”。(1)雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，《法学家》2015年第4期。司法裁决中的法律论证自始至终都是在现行有效的法律法规的秩序内进行的，这是司法裁决中法律论证最基本的要求。这些法律法规包括宪法、法律、行政法规、地方法规等制定法。制定法具有抽象性特征，因此需要通过论证和解释才能得出法律判断。

3.法律论证的有限性。首先，法律论证仅针对个案裁判进行。法官需针对具体的案情和确定的规则作出裁判。美国学者桑斯坦认为，裁判中的最佳选择，是确保裁判范围的窄而浅，从而尽量避免司法判断对社会的潜在伤害。(2)桑斯坦：《就事论事：美国最高法院的司法最大限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社，2007年，第22-23页。其次，法律论证受制于当事人诉求和争议的焦点。法律论证应紧紧围绕当事人的争议焦点和法律规范的要件。因此，在论述合法与正当的前提下，法律决定必须尽可能简单和明确，不能过于繁琐和拖延，因此，必须止于当止且必须终止之处，即讨论和论证进行到一定的相对合理的程度。(3)葛洪义：《试论法律论证的概念、意义与方法》，《浙江社会科学》2004年第2期。

(二)涵摄中法律论证的基本要求

法律论证的基本要求见图1。

图1 法律论证的基本要求

在司法裁决中，法律论证的特点决定了法律论证需要遵循的基本要求：首先，法律论证是法官应承担的基本义务。在当事人有争议、法律有规定及指导性案例所确立的论证要求时，法官负有论证义务。为确保裁判结论的恰当性，需要在涵摄过程中遵循两个基本规则，即逻辑论证的有效性和论证前提的价值同一性。只有遵循这两个规则，才能确保裁判结论的恰当性。其次，在涵摄模式论证中，需要正确寻找与客观事实相契合的大前提，在正确解释法律规则的基础上，确保司法裁判中法官所确立的裁判规则应该与已生效的和具有拘束力的制度规则相一致，(4)尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社，2005年，第191页。确保同样情形下的案件能够得到同样的判断。最后，正是因为司法裁决论证的有限性，需要法官针对当事人争议的焦点进行论证，不得将具体场景形成的法律判断扩张作为一般性的判断。

三、确保寻找正确的裁判大前提：以法律原则的裁判论证为例

涵摄的具体要求之一是作为裁判依据的大前提应当是与特定事实具有密切联系的裁判规则。裁判大前提的确立本身主要通过法律解释和补充，将裁判规则解释为完全法条，进而确定规则中所有的构成要件，才能进行涵摄。法律论证不当的表现之一就是错误寻找了大前提，导致法律规范与客观事实之间无法进行涵摄。

(一)适用法律原则裁判存在的问题

民事裁判中常以法律原则作为论证大前提，如公序良俗、诚实信用等民法原则。据不完全统计，近三年裁判适用《民法通则》第七条公序良俗条款的案件有35件，适用《民法通则》第四条诚实信用条款的案件有208件。(5)在“无讼”网搜索2014—2016年在互联网公布的裁判文书得到的数据。以此为例对涵摄中如何适用法律原则进行基本的分析，见表1。

表1 夫妻共同共有财产单方处分相关裁判论证分析

笔者认为，上述裁判所适用的法律原则并没有与案件事实进行涵摄，没有论证“个人财产处分自由”和公序良俗或公平原则背后保护的“合法家庭财产利益”之间的冲突，导致裁判结论缺乏可接受性，适用法律规范向一般条款逃逸。

(二)裁判应以法律规则作为法律论证的前提

在司法裁决中，法官确立的规范大前提主要包括规则和原则两种。鉴于法律原则为规则适用提供一般法律思想的功能，司法裁决中适用原则的情形主要有四种：第一，在原则与规则一致的情形下，原则作为规则的基础和指引；第二，在规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充；第三，在原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外；第四，原则冲突情形之下特别复杂的适用。(6)林来梵：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，《中国法学》2006年第2期。法律论证必须从法律规范推导而出，针对特定的案件事实寻找最密切的法律规范，不能用抽象的法律原则代替法律规则，从而向一般条款逃逸。因此，法律原则不能直接进入涵摄模式展开推论，如果要进入涵摄三段推出裁判结论，需要将其具体化并重构为新的规则，否则无法得出正确的裁判结论。

(三)裁判应将法律原则重构为新的法律规则

法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准，很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范，这就需要有一种中介来作为法律原则适用之必不可少的手段。舒国滢认为：能够担当起中介职能的是法律解释，而解释的过程也就相当于法律原则的具体化。(7)舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。只有通过解释，法律原则的抽象意义才变得相对具体，其模糊之处才会变得相对清晰。阿列克西将其称为“法律原则的具体化”。在这个过程中需要依据所使用的法律原则寻找下位的适用原则，并据此提出更强的理由宣告相应的法律规则无效，同时构建新的法理规则或者提出原法律规则的例外规则。最后，法官考虑裁判个案的具体情况，对建构的新法律规则或者例外规则再做进一步的解释，形成个案规范。(8)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律论证理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年，第348页。在上述步骤中，最困难的就是依据法律原则建构新的法理规则或提出例外规则。因为根据原则提出的新的规则，实际上是将原则转化为规则。

在“泸州遗赠案”中，法官首先应当遵守“通过正当权威制定的规则必须遵守”的形式原则，在现有的法律规则之下论证基于公序良俗这一法律原则衍生出何种具体的下位的法律原则，从而创设出在本案具体的客观事实下认定赠与无效的规则。公序良俗是指公共秩序、善良风俗，具体到保护“合法家庭财产利益”中，应保护的是“基于合法两性关系建立的家庭财产利益”，不保护“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，此种酬谢行为是违反善良风俗的。当这种赠与不以“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”为目的，则法律认为这是有效的赠与。而在日本判例中对于类似的赠与行为认定有效，理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情为目的，而是为了保证生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计，而且其内容亦不达到威胁其他继承人之生活的程度。(9)日本高院昭和61年(1986年)11月20日判决，民集40卷7号第1167页，转引自林来梵：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，《中国法学》2006年第2期。如果不将公序良俗原则具体化为一种例外的规则，则会将法律和道德的功能混同，带来适用法律原则的随意，使裁判结果出现不可预期性。

四、确保裁判论证中大小前提的正确连接：以规范与事实的要素化为突破口

(一)大小前提连接时存在的问题

法律规范与客观事实连接前需要进行等置，等置就是寻找规范与事实要素的中间项。只有将法律规则和客观事实尽最大可能进行逻辑展开，才能找到连接的中间项，否则无法进行涵摄。实践中，部分裁判没有将法律规范和案件事实进行要素化，具体表现为对法律规范和客观事实未进行逻辑展开，省略了要素连接的过程，导致涵摄不规范、裁判结论存疑。

1.规范与事实的连接被省略

本文以地铁运营人适用《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第37条安全保障责任条款(10)民事主体的安全保障义务在《侵权责任法》中仅有第37条加以规定。然而，其在司法实践中适用广泛，所涉及的具体义务类型多样，需要在具体案例中通过法律论证来加以明确，因此对法律论证的要求比较高。案件为例展开分析。在相关案件中，法官仅用一个“查明”和“根据”就将法律理由和判决结论之间的内在逻辑关系一笔带过，既不展示其“查明”的证据，也不阐明其“根据”的理由，而是以简短的文字宣布裁判结论。规范与事实的连接被省略的案例分析见表2。

表2 规范与事实的连接被省略

该判决(11)沈阳市沈河区人民法院(2015)沈河民一初字第1012号民事判决。在列出《侵权责任法》第37条之后，便径直作出判断即“对梁某未尽到安全保障义务”，对于37条的责任构成要件并没有展开，事实要素也不尽清晰，规范与事实未进行连接，没有涵摄论证的过程。

2.法律规范与客观事实未进行逻辑展开

表3所涉案例需要逐步展开进行证立的是T2 、T4和T5，下面以T2的逻辑展开为例，见表4。

表3 大小前提的确定

表4 关于侵权行为的逻辑展开

该案生效判决(12)北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第3948号民事判决。论述：“虽然被告张贴了安全须知，但对乘客加强疏导，对年老体弱的乘客给予帮助仍是工作中的应有之意，原告被挤倒在地并受伤系事实……故被告仍应承担一定的补充责任。”然而本案需着重论述，运营人法定的安保义务是什么内容？地铁运营人抗辩：其已尽到了各项安全义务的职责，如：车站在早晚高峰时段连续广播“现在是乘车高峰时间，请您配合我们，严禁抢上抢下”等，在醒目位置设立了疏散、警告、警示等安全标识等。在此基础上，应当论述“疏导客流或者是帮助老弱”是何种类型的义务，是提示提醒的义务，还是要求其他特定作为的措施？在判决中所论述的“应给予老弱乘客的帮助”与“运营人违反应当承担的疏导客流的安保义务”这一核心责任承担环节相距甚远。

(二)案件客观事实的要素化：尽最大可能陈述逻辑如何展开

上述裁判中出现的问题，都是法律论证不充分的体现。法官要避免裁判中省略连接过程，避免不规范连接产生错误的裁判结论，应当把握的关键环节和遵循的刚性机制是形成案件事实的陈述之后，找到与规范连接时的事实陈述要素的中间项。这不仅是逻辑学的基本任务，也是判决具备正当性的逻辑起点和运作支撑。法官要确保在连接过程中的逻辑有效性，重点考虑的不是前提是否为真，而是讲在已经被论证的可接受法律大前提与小前提(事实)之间的形式关系。(13)陈金钊：《法律论证的理论探寻》，《东岳论丛》2005年第1期。逻辑论证需要理性严谨，要求尽可能地展开每个逻辑推导的步骤，理想状态是展开的每一步都不存在争议。可见，在裁判中仅有客观事实的陈述是不够的，必须在事实陈述的基础上形成关于事实陈述的要素，才能构建涵摄连接的前提。

法官如要确立规范与事实连接的要素中间项，则需要对客观事实尽最大可能陈述其逻辑的展开，使当下案件的情形在某些方面与所要使用的法律规范预设的情形是相同的，展示在疑难案件中裁判者应当如何去证立被描述的案件事实具备法定构成要件的特征。裁判者需要在解释法律的基础上，明确规范的构成要件，然后将客观事实不断分层次和角度进行展现，使其符合法律要件的隐含成分得到彰显，使许多可能含糊不清的要素得到明晰，才能寻找到涵摄时的中间项，从而得出裁判结论。否则，在事实和结论之间的推导存在跳跃或断裂，必须增加前提才能弥合这一断裂，才能得出可靠的涵摄结论。

如前文所举的地铁运营人安全保障义务的案例，法官需要对原告主张的侵权事实尽最大可能陈述其逻辑的展开，不断彰显事实中能否展开“运营人违反应当疏导客流的义务”这一事实要素，才能建立与《侵权责任法》第37条进行涵摄的前提。这个过程其实是从事实到事实的演绎，属于事实命题之间的推导。在推导过程中揭示法律判决具有制定法内有关评价的可普遍化的特征，而且也展示了其形成的内在机制，因为它揭示出有关事体描述之具体特征的每个推导展开之逻辑结构。(14)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律论证理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年，第282页。

(三)法律规则构成要件的要素化：以构建完全法条为起点

自寻找大前提的过程开始，就已经进入连接过程，在寻找到恰当的法律规则后，法官需要进一步确定规范要件。因为法律规则的抽象性，必须将涉及法律规则的数个法律条文进行解析，只有明确规则的数个构成要件，才能实现与案件事实的连接。

一方面，明确单个法律规则的构成要素。法律规则的构成要素就是法律规则的逻辑结构，它包括条件假设(假定)、行为模式和后果归结这三个要素。(15)张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993年，第51页。条件假定包含规则适用的时间、空间、主体和客体，行为模式包括权利行为、倡导性行为、必行行为和禁止性行为，而后果包括肯定性和否定性的法律后果。以《侵权责任法》第37条安全保障责任为例，该条规则的要素为：空间，包括宾馆、商场等公共场所；主体，包括公共场所的管理人或者群众性活动的组织者；必行行为是尽到安全保障义务；法律后果是未尽到安全保障义务造成损害的，应当承担侵权责任。

另一方面，在法律规则的逻辑体系中进一步明确规则构成的要素。作为整体意义上的法律不是个体化的法律规则的简单汇合，而是一个体系，即法律规则之间相互联系和协调构成的整体，或曰逻辑体系。(16)朱继萍：《法律：规则、体系及其逻辑》，《中国社会科学院研究生院学报》2005年第6期。法律规则的逻辑体系不仅包括该部法律内部的规则体系，还包括不同法律渊源的规则体系，从法律的效力等级来看也存在不同的逻辑体系。确立法律规则的逻辑体系不仅是为了解释所适用法律规则的各项要件，而且是为了在规则冲突时作出判定。前述对《侵权责任法》第37条安全保障责任条款的规则要素进行了分析，但是仅有上述要素，离涵摄要求还远远不够，第37条作为特别规则包含在一般规则第6条第2款的过错推定责任之中，由此第37条的要件还包括行为人的主观要件：推定过错。对行为义务要素的确定还需要结合立法、司法解释、价值衡量从而界定出具体案件事实中民事主体应当承担的安全保障义务。

五、确保裁判论证结论的可靠性：构建事实与规范同一性的价值评价

涵摄不仅包括规范与事实进行要素化的形式逻辑要求，还包括所构建的大小前提在价值同一性上的要求，以确保涵摄结论实质上的可靠性和正确性。正如拉伦茨指出，在司法裁判过程中，判断一个案件事实是否符合法条的构成要件这一过程，始终不是一个简单的通过逻辑推论的涵摄过程就能实现的，法官必须要作出各种可能的判断尤其是价值判断。(17)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第165页。

鉴于客观事实和规范事实属于不同范畴的命题，客观事实属于事实命题，法律规范属于规范命题，在对客观事实进行逻辑展开和对法律规范进行解释的过程中，只有对大小前提进行价值判断，判定大小前提的同一性，才能为获得有效判决结论打开逻辑的通道，确保法律论证方向的正确。在法律论证中，要想由一个具有普遍性的法律规范判断(法律规则)和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断(判决结论)，法官必须首先判断认定的案件事实是否属于法律构成要件所指称的法律事实类的一个分子，然后再判断它们是否具有相同的价值判断；如果小前提认定的案件事实符合法律构成要件的基本特征，而且大小前提具有相同的价值蕴含，那么就可以由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断，这充分表明价值评价是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另一个具体的法律规范判断的逻辑中介。(18)张继成：《从案件事实之是到当事人之应当》，《法学研究》2003年第1期。

法官在认定案件事实时，不仅要对案件事实是否符合某一法律规范的事实构成要件作出认定，而且要对案件事实进行价值判断，即判断该案件事实是否与某一相关法律规范中所预设的价值判断相符合。前文所举的对地铁运营人安保义务的界定，对“安全保障义务”的界定要符合一般人的价值判断，而不是想象的、随意设定的义务。对法律规范蕴含价值的确立离不开法律解释，解释是对一个具有合理性、正当性、科学性的法律规范所具备的基本要素进行追问，法律解释亦离不开解释学的各种方法。正如前文所涉安全保障义务类型的确立，需要考量行为人的行为自由和限制，如过度限制行为自由，虽会有利于受害人救济，但是不利于社会发展；而过度主张行为自由，又会使受害人陷入无法救济的境地。因此，只有在审慎权衡、解释的基础上，才能对“安全保障义务”的具体内容和类型作出正确的界定。

六、司法裁判中法律论证的有限性

(一)裁判论证的具体性，区别于学术论证

裁判说理推崇法律论证的精致，但是基于司法裁判的特点，论证并非随心所欲、漫无边际。针对当事人双方诉辩的焦点问题，基于实体法的规范分析，裁判论证应紧紧围绕当事人的争议焦点，围绕法律规范的构成要件，完成涵摄过程中的形式逻辑和价值判断的要求过程，无须在双方毫无争议的方面过多着墨，也不能在没有法律适用分歧时展开论证。在论述合法与正当的前提下，法律决定必须尽可能简单和明确，不能过于繁琐和拖延，因此，必须止于当止且必须终止之处，即讨论和论证应进行到一定的相对合理的程度。(19)葛洪义：《试论法律论证的概念、意义与方法》，《浙江社会科学》2004年第2期。基于裁判论证的特点及具体性的限制，裁判论证区别于学术论证，法官应避免按照写作学术论文的方式来进行论证说理。

(二)保持论证的克制，避免一般性的判断

裁判论证要求法官对有相同特征的个案事实做出相同的价值判断或赋予相同的法律效果，即可普遍化的要求，但是这一定是建立在客观事实的要素化应尽最大可能地陈述逻辑展开的基础上，法官不能在没有进行逻辑展开的基础上直接做一般性判断，如“泸州遗赠案”中直接将违背公序良俗作为判断处分行为无效的一般性判断。这将导致法律原则适用上的茫然和随意，破坏法律的稳定性。这种一般性的判断其论证本身就存在缺陷，并且使得后续案例难有论证的空间。美国学者桑斯坦认为，裁判中的最佳选择，是确保裁判范围的窄而浅，从而尽量避免司法判断对社会的潜在伤害。(20)桑斯坦：《就事论事：美国最高法院的司法最大限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社，2007年，第22-23页。控制判断触及的范围，要比论证判决根据的理由更为重要，因为这是息讼止争的更高境界。(21)凌斌：《法民关系影响下的法律思维及其完善》，《法商研究》2015年第5期。

七、结 语

法官要确保产生正确的裁判结论，在涵摄模式下要受到形式逻辑和价值判断这两大刚性机制的约束，形式逻辑要求法官在裁判时将大小前提尽最大可能进行逻辑展开，寻找涵摄的中间项；价值判断则构建了规范与事实实质上的同一性，确保裁判结论的可靠性。法律论证是一种受制于特定规则与论证形式的说理活动，它规范法官的思维路径，提高裁判的可接受性,建立起对法官裁判进行评价的基础平台，同时也是每位法官应该掌握的技能和遵循的法学方法。 裁判结论产生过程中的法律论证规则见图2。

图2 裁判结论产生过程中的法律论证规则