王语嫣

[摘  要]新冠肺炎疫情爆发后，多地实行小区“封闭管理”。“封闭管理”既具有一般行政强制措施的预防性、保障性特点，也具有应急措施的紧急性、高效性特点。“封闭管理”具有合法性，但是在实践中出现很多与行政机关的本意背道而驰的做法。大部分争议都集中于公权力在紧急状态下的扩张与公民权利在同一时期的克减所体现出来的不对等。严格遵循比例原则、加大监管力度和倡导公民尽到自身义务等措施是完善该措施的关键。

[关键词]疫情防控;封闭管理;权利保障;行政行为;行政决策

[中图分类号]D921  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2020）12-0037-07

新冠肺炎疫情（以下简称疫情）爆发后，习近平总书记在中央依法治国委员会第三次会议上强调，要在党中央统一领导下，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。[1]疫情防控期间，各地及时有效地控制疫情，纷纷成立疫情防控指挥部并制定各种防控措施，“封闭管理”就是其中之一。“封闭管理”制度的行政法定位与合法性何在？本文正是带着这一问题展开讨论。

一、小区“封闭管理”的行政法定位

“封闭管理”早在此次疫情爆发之前就已存在，也被称作“军事化管理”，只不过在常态下主要适用于军队、学校等需要对集体进行约束的场所。此类对军队、学校等场所进行“封闭管理”的行为，与行政法上的相关行政行为并无直接的联系。新冠肺炎疫情爆发后，各地首次将“封闭管理”运用于“小区”这一在覆盖面上比军队、学校更为宽泛的场所。“小区”的特征在于管理对象的年龄跨度更大，人口更密集，人员构成更复杂且流动性更大，这意味着对小区进行“封闭管理”不仅扩大了主体的适格范围，同时也增大了管理的难度。

“封闭管理”在一定程度上扰乱了居民日常的生活作息甚至是行动自由，使许多居民感到不适，由此引发了一场对“封闭管理”的热议与论证。

我国《行政强制法》第二条对行政强制性措施做出了界定，行政机关为了有效制止违法行为、避免发生证据损毁、杜绝危险因素持续扩大等情形，依法对公民的人身自由或者财物进行暂时性控制的行为即行政强制措施。这表明此次疫情期间对小区进行“封闭管理”的行为属于行政法视域下的“行政强制措施”，但与一般的行政强制措施有所区别。一般意义下的行政强制措施是行政机关在其职权范围内对相对人采取强制手段，以此来限定对方行使某项权利或者履行某项义务。具体而言，一般意义下的行政强制措施是以限定相对人行使某项权利或者履行某项义务为目的，而突发公共卫生事件意义下的行政强制措施是以避免危害发生、控制危险扩大为目的。除此之外，《中华人民共和国行政强制法》第三条也规定了行政机关可以在突发事件情况下依法采取临时性的应急措施。可见“封闭管理”是在突发事件状态下制定的应急措施，既具有一般行政强制措施的预防性、保障性特点，也具有应急措施的紧急性、高效性特点。[2]

二、小区“封闭管理”的合法性论证

（一）宪法视角下的合宪性论证

在对小区实施“封闭管理”的措施后，小区中居民的人身自由必将受到一定程度的限制。《中华人民共和国宪法》第三十五条和第三十七条分别规定公民合法享有的自由以及公民的人身自由不受侵犯，从宪法的规定不难看出，在新冠肺炎疫情此类公共突发卫生事件中限制公民人身自由的情形并不属于宪法所指的“非法拘禁”与“以其他方法非法剝夺”。换句话说，只要理由合法和充分，公民的人身自由是可以受到限制的。概括来看，对公民人身自由进行限制的法定条件包括：由合法的国家机关执行限制行为，如人民法院、公安机关以及行使公安机关权力的机关;限制公民人身自由的理由法定，如搜集犯罪证据、保护国家安全、刑事侦查等;限制公民人身自由的程序合法，如执行人着装规范，持有相关证件，符合人数要求等。[3]87

综上可见，在新冠肺炎疫情此类突发性公共卫生事件中，限制公民人身自由具有合宪性：其主体是合法的国家机关（当地行政机关）;其法定理由是保护国家安全，阻绝具有高传染性的新冠肺炎病毒在人与人之间传播;其执行程序是当地行政机关依照“疫情防控指挥部”下达的通知对小区进行统一封闭管理，属法定程序。

（二）行政法视角下的合法性论证

在现代行政法倡导控制公权力，保障公民权利时，民众对行政机关严格遵守依法行政原则的呼声越来越高，践行和贯彻这一原则的首要条件就是严格遵守法律优先和法律保留原则。

法律优先原则要求行政机关实施的行政行为必须依照法律法规和规章的规定，缺少法律规章的明文规定，行政机关不得随意侵犯相对人的法益;法律保留原则将行政机关对相应行为的实施限定在取得法律授权的框架中。[4]56只有法律才能对公民的人身自由进行限制，行政机关在做出行政行为时一方面要有法律依据，另一方面绝不能与法律相抵触。《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定了“封闭场所”的措施，其作为法律条文，表明在符合条件的情况下行政机关有权对公民的人身自由进行限制。

比例原则提高了行政机关遵循依法行政之要求的标准。此项原则可进一步细分为三个子原则：适当性原则、必要性原则、狭义比例原则。[5]在新冠肺炎疫情防控中，政府决定小区“封闭管理”，其根本目的是为了减少新冠肺炎病毒的传播概率，保障人民的生命安全。基于新冠肺炎病毒传播速度快、潜伏时间长、传播渠道多、传播能力强等特性，小区“封闭管理”的措施可以从源头上减少人与人之间接触的机会。由此可见，小区“封闭管理”虽然限制了公民的行动自由，但是能从最大程度上降低居民感染新冠肺炎病毒的概率。从这一角度看，政府实施小区“封闭管理”的举措符合比例原则的要求。

除了从行政法原则的角度论证小区“封闭管理”的合法性，也有必要从行政行为合法性的角度做进一步论证。小区“封闭管理”属于行政行为中的行政强制措施，此种情况下的行政强制措施和一般情况下的行政强制措施有所不同，它是由紧急状态下的紧急行政权做出的扩大化的行政行为。[6]这种行为的本质是行政机关的特殊授权，但是，越是特殊就越有必要探究这一行为是否合乎法律。

为了确定行政行为的合法性，必须首先判定行政行为的合法要件，而行政行为的合法要件不外乎主体、权限、内容以及程序等方面。

首先，行政行为的主体要件要合法。在审查行政行为的行政主体是否合法时，首先要厘清行政主体与行政实施者之间的关系，即行政实施者是否由行政主体指派或者委托代表行政主体，以行政主体的名义实施相关的行政行为。在新冠肺炎疫情防控中，行政行为的主体是政府，行政行为的实施者是小区物业。县级以上人民政府根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条作出对小区实施封闭管理的决定，小区物业受居委会管理，居委会依照《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条第三款的规定，协助不设区的市、市辖区的人民政府或其派出机关开展工作，通过以上几项法律规定可以看出该主体要件合法。

其次，行政行为的权限要件要合法。行政机关不能行使在法律上不属于自身行政权的权力，而只能在行政主体的行政权范围内行使该权力。对于这一要件，上文已经论证了其合法性，在此不再赘述。

再次，行政行为的内容要件要合法，即行为内容有事实依据并且合乎立法目的。前一个属于客观性要求，主要考察行为人客观行为的合理性与否，后一个属于主观性要求，主要考察行为人的主观动机以及目的。如果表面要件都符合行政行为，但实质上是为了谋求一己私利从而滥用职权，那么此种行政行为就属于违法行为。在新冠肺炎疫情防控中，行政行为的内容以及目的不言而喻，小区“封闭管理”是防控新冠肺炎病毒传播的最有效手段之一。

最后，行政行为的程序要件要合法。程序是实体合法的保障，也是实体公正合理的基石。行政主体在作出这一决定时需要遵从法律精神，坚持信息公开，严格依照正当程序进行。至于应急行政决策是否需要公众参与，还需要考虑时间、效率与成本等问题。紧急状态下应急行政决策的制定必须考虑公众的态度与参与度，鉴于新冠肺炎疫情来势迅猛，来不及实施与公众态度和参与度相关的调查，笔者认为，未来的应急行政决策体系终将把公众参与要素纳入其中。

综上，从行政法学基本原则和行政行为合法性的角度论证小区“封闭管理”这一行为的合法性，得到了肯定的结论。但需要作出说明的是，此处的合法性论证是在新冠肺炎疫情的特殊状态下进行的。对于个别地方的不同做法，需要从疫情的严重程度、当地政府的管理条件等多方因素进行有区分考量。

（三）其他法律条文视角下的合法性论证

各地小区“封闭管理”在内容和方式上大体相同，都是以限制居民进出小区为核心设立的，在很大程度上限制了居民的人身自由。在实行小区“封闭管理”后，居民不能像往常一样进行来去自由的行动，而是需要按照制度规定的方式进行有条件的、最低限度的行动。

根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条，在突发公共卫生事件时，政府有权对有可能引发疾病扩散的场所进行封闭。小区物业性质上属于街道、乡（镇）以及居委会或村委会。《国家突发公共卫生事件应急预案》规定：“开展群防群治：街道、乡（镇）以及居委会、村委会协助卫生行政部门和其他部门、医疗机构，做好疫情信息的收集、报告、人员分散隔离及公共卫生措施的实施工作。”由上述规定可见，在发生突发事件的情况下，县级以上人民政府有权对相关人员进行隔离并对传染区进行封锁。

综上，面对突如其来的新冠肺炎疫情，各地政府为了响应中央“联防联控”的号召，切实阻绝新冠肺炎病毒的传播扩散，赋予各小区以“自治”方式进行封闭管理的权力，这在当前的法律制度框架中是有依据的。

三、小区“封闭管理”执行中的偏离

小區“封闭管理”在上文得到合法性论证，但是在实践中，对小区实施“封闭管理”涉及到的问题十分复杂。小区“封闭管理”衍生出的许多“行为”与行政机关的本意背道而驰。

（一）外出制度，从“倡导”变成了“强制”

许多地方在封闭小区的公告中明确说明：倡导每户每两天指派1名家庭成员外出采购生活物资。可是在实际操作中基本上各个小区都采取了变相强制的手段，有的小区甚至强制规定外出时间不得超过两个小时。“两天”“两个小时”“一名成员”的硬性要求缘何而来？由于规则的制定过程并不公开，因此各地政府在作出此项规定时所做的考量是普通民众所不知晓的。此外，政府在通告上明确指出外出限制制度仅为倡导，然而实践中许多小区不仅将其擅自改为强制规定，有的小区还会对不服从规定者进行处罚，不合理亦不合法的处罚往往激化物业管理机构与居民间的矛盾，经常造成居民与防疫工作人员在小区门口发生争执的情形。

事实上，对于不同等级的疫情风险，采取小区“封闭管理”也应当有所差别。具体而言，对于疫情风险较重的地区，应该采用严格甚至严苛的管理制度，以换取居民长期的人身安全，将居民因接触外部环境而受到病毒感染的可能性降到最低。对于疫情风险较低的小区则不宜采取同样严格的管理与限制措施。

（二）业主和住户居住权的区别对待

在封闭管理中，部分小区规定：外地租客一律不得返回小区，业主要带上相关证明、检测体温备案即可进入小区。不封城但是封小区的做法让许多外地返城工作人员有“家”却不能回，在外花钱住宾馆。同样是从外地返城，业主和租客的居住权却受到区别对待。仅以是否为房屋所有权人来决定是否可以进入小区的做法是荒谬的。对租客而言，履行了正常交付房租的义务却不能享有正常居住房屋的权利，反而需要花费额外开支住宾馆，很显然，其财产权利因上述不公正的制度而蒙受双重损失。

（三）医护人员不得返回小区

有小区业主在业主群投票拒绝医务人员返回小区居住，其原因是担心医护人员身上会携带病毒而传染小区其他居民。医护人员作为房屋的所有权人，其行使物权的基本前提是进入小区并使用房屋，从《中华人民共和国宪法》第十三条对公民私有财产权利的保障到《中华人民共和国物权法》第七十一条对业主行使建筑物所有权的规定，医护人员进出小区是应当被允许的。除此之外，根据《物业管理条例》第八条、第十五条，业主大会及业主委员会的职责在于维护业主权益、监督物业服务合同实施等物业管理活动，第十五条第五项规定的兜底条款中，也要求必须由业主大会赋予其额外的职责权力。同时，第十九条从禁止事项上再次强调，业主大会和业主委员会不得进行物业管理活动以外的活动，否则将受到上一级行政机关的处罚。因此，物业业主私自作出的禁止医护人员返回小区的决定是无效的。

医护人员作为在前线辛苦奋战的疫情防护者，理应受到更多的尊重，行使其应有的权利，法律保护执业医师的人格尊严和人身安全不受侵犯。拒绝医护人员返回小区不仅侵犯了其应有的合法物权和人身自由权，亦是对医护人员人格无理的歧视。

（四）快递、外卖人员不得进入小区配送

疫情发生后，各个小区都禁止快递、外卖人员进入小区，统一在小区门口安置外卖或者设立一个地点由业主自行领取快递和外卖。这一做法的本意是通过减少人员流动及接触而降低居民感染病毒的风险。根据《突发卫生公共事件应急条例》及《中华人民共和国传染病防治法》的立法精神，政府在紧急状态下采取强制措施不应当对保障公民的基本生活需要造成负面影响，购买快递、外卖等服务已经成为现代公民日常基本生活方式，对于低风险小区，外卖或快递人员在做好防护的前提下可以实行无接触投送，相对于完全禁止快递员出入，此种措施不失为更高效、更安全、更具有人文关怀的做法。

（五）用“挂锁”强制隔离住户

有网友发帖称，某个社区采取“硬隔离”措施，要在居民家门外安装铁链，遭到了部分居民的强烈反对。工作人员表示自己代表街道，并不是执法人员，只是来执行任务。同时表明当前处于“战时状态”，在客观情势需要时，甚至要使用链条锁上居民的家门，望居民理解和配合。但是，居民辩称一直以来都在积极配合工作人员，待在家里面并没有出门。对出现确诊病例的地区，视情况对小区、村组、住宅楼单元实行封闭式硬隔离。那么何为硬隔离？硬隔离所对应的手段包括哪些？对此官方并没有给予确切说明，但不难看出，用挂锁行为强制剥夺居民自由的暴力手段明显超出了行政强制措施的合理范围。

根据《中华人民共和国消防法》，任何单位或个人都不能占用消防通道。用“铁链、挂锁”等方式明显违反了《中华人民共和国消防法》的一般规定，给居民住户造成了极大的安全隐患。且在对居民感染病毒情况不加以区分的情况下采取“一刀切”的做法既损害了居民最基本的人身自由权，亦是对居民人格权的不尊重。

四、新冠肺炎疫情防控中小区“封闭管理”的反思与完善

从上述事例可见，大部分争议都集中于公权力在紧急状态下的扩张与公民权利在同一时期的克减所体现出来的不对等，如何平衡此种“不对等”现象是完善疫情防控中小区“封闭管理”制度的关键问题。

（一）问题的实质：公权力扩张与私权利克减的抵牾

公权既是私权最大的保障，又是私权最大的威胁[7]163。国家形成之初，公权力因其內在冲动性，在管理公共事务上具有主导性和垄断性地位，从而使得公权力具有与生俱来的扩张性。公权力既可以出于公益保护之目的维护社会的正常秩序，也可以借“保护”之名侵犯个人的基本权利和自由。在法治国家，公权力的扩张性受到制度的约束，个人权利才有机会与公权力进行博弈，在二者不断“失衡——平衡——失衡”的循环中，最终达到“权利本位”的社会理想状态。

在突发性公共卫生事件中，由于事件的突发性、损害的群体性和社会危害的严重性，国家、社会公共利益是第一价值，效率是政府作为的第一原则，其必然会因对突发事件的有效控制进行适当的权力扩张。法律的滞后性和稳定性导致其部分情况下无法为政府行使公权力提供制度上的规范和模板，此时，公权力如何在无规则的状态下合理地扩张，公民权利在何种幅度内可被克减，是使得突发公共卫生事件中政府实施措施更加合法、合理而必须思考的问题。

公权力与公民权利在一定范围内存在“此消彼长”的关系，在公权力扩张的同时，公民权利必然相对受到减损。对于紧急状态下公民的权利克减问题，国际条约中已经有所体现，比如《公民权利和政治权利国际公约》提出克减的前提条件是国家进入紧急状态。[8]但是对于公民权利的克减并不是没有限度的。在探讨公权力的扩张与公民权利的克减时，首先要明确的就是公民权利的最低标准——即使在紧急状态之下也要保障公民最低限度的人身权利。[9]具体而言：第一，对公民人身自由的限制必须在合理限度内进行;第二，坚决保障公民的平等权，杜绝公权力对个别群体产生差别化歧视;第三，加强对公民的人文关怀，在建设服务型政府的背景下，地方政府在执法过程中应当加强对公民的人文关怀，对存在客观困难的公民给予必要的物资支持，发挥志愿者群体的作用，向社区居民提供基本生活帮助，减小基层防控的压力，切实避免公权与私权冲突而引发恶性社会事件。

（二）国外经验之借鉴

事实上，英国、法国等早在20世纪就通过立法，规定允许政府权力在紧急状态中适当扩张。比如，英国的《国内紧急状态法案》第二十一条规定，在紧急状态中，行政机关的应急决策制定者认为需要的任何条款都作为应急规章的内容。如禁止或者授权征用、没收财产，禁止或授权禁止进、出特定区域等。法国的《紧急状态法》则是强调扩大搜查权，目的是为了在紧急状态下能够快速抓捕到罪犯。[10]我国可以借鉴这些国家的部分做法与紧急状态下的行政理念，调整紧急状态下紧急行政权的内容和范围，以促使我国政府在突发卫生公共事件下采取的应急措施更加合法合理、成熟完善。

日本具有两大系统和三级政府的特色，从国家到地方，均充分设有研究所、疗养院、保健中心等，以保证对疫情感染者的接纳容量。政府通过号召这些民间组织或非官方机构，间接进行对民众的保护和引导，在一定程度上缓解了因政府的权力扩张而产生的官民冲突。[11]不同于美国、日本的独特应对体系，新加坡建立了一个灵活流动的指挥系统和组织结构。新加坡卫生部门将疫情爆发的等级按照颜色分为五个等级，此外，还建立了由关键决策者、临床医生、传染病专家、公共卫生从业者构成的特别小组，负责全国公共卫生管制措施的实施，以达到全国做法的统一。

（三）具体完善措施

1.严格遵循比例原则，保障公民权利。《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条规定，在存在多种选择的情况下，要选择能够对公民、法人、其他组织的权益给予最大程度保护的措施。该法条明确表示即使在突发事件状态中也要遵守比例原则的规定。上文列举的某些事例反映出个别居委会在协助政府工作的过程中违背了比例原则。不同地区在突发紧急状况下应当根据自身的实际需要采取不同的应急措施，应急措施的强度也应在满足应急处置需要的前提下有所区别。随着疫情事态的发展与改变，应当适当调整应急措施，而不是“一刀切”式的一成不变。