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美国刑法中使用非致命武力自我防卫的成立要件

2020-03-15黄苏宁广西大学法学院广西南宁530004

贵州警察学院学报 2020年1期
关键词:紧迫性致命性武力

黄苏宁, 陆 凌(广西大学 法学院,广西 南宁 530004)

我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定1条3款,立法简洁,不免存在争议,而且,司法实践难以认定正当防卫,正当防卫近乎沦为僵尸条款,防卫过当唯结果论基本为人们所共识。美国刑事立法中正当防卫的规定详实而明确,且正当防卫是常用的抗辩事由。本文择取作为正当防卫核心形式的自我防卫中的使用非致命武力类型的立法作为了解美国正当防卫制度素材,在系统考察美国多个州刑事立法中的使用非致命武力自我防卫制度的基础上,理性评价其优劣及对我国的启示,以期为完善我国正当防卫制度提供新思路。

一、自我防卫成立要件概览

自我防卫意味着对侵犯非法攻击者使用必要且合理的防御力量,以抵抗这种攻击,从而保护合法利益。自古以来,自我防卫被视为理所当然,西塞罗说自我防卫不是由人创造的法律,而是由自然界制定的法律(米洛的辩护中的演说)。[1]一般来说,正当防卫是指为保护自己或他人的权利,对紧迫(正在进行)的不法侵害所采取的必要防卫行为。[2]美国《模范刑法典》中的自我防卫(self-defense)是指行为人相信对他人使用武力是为了防止他人在当时的情况下针对自己使用非法武力,是即时必要的。有论者言,自我防卫是自身认为权益遭受侵害,以暴力防卫的行为。满足面临袭击或严重的身体伤害行为、受威胁的攻击必须是迫在眉睫,用简单的语言来说它即将发生、(合理)地相信使用必要武力可以保护自身权益就是自我防卫。[3]

在美国刑法中,自我防卫是指当行为人在(合理)相信自己的人身安全面临紧迫的威胁或不法侵害时,为了避免这种威胁或不法侵害而对不法侵害者所实施的一种必要的侵害性行为。[4]136由于美国刑法犯罪构成理论采用的是双层模式,因而将正当防卫问题放在犯罪构成体系内解决,归属于免罪的辩护事由,是成立犯罪的消极条件,当正当防卫各项条件具备时,该行为阻却犯罪。如行为人在合理相信其人身安全面临紧迫威胁之中,使用武力进行防卫,该侵害行为首先符合了正当防卫的本体要件因而具有违法性,然后再通过辩护理由将其作为消极要件从而排除犯罪。

美国各州均有州的刑法典,各州自我防卫的规定有其特性也有共性。在条文所包含的范围上,一部分州将自我防卫与为他人防卫规定在同一法条之中;一部分州则是将使用致命性武力的防卫与非致命性防卫分别独立规定;也有一部分州是将自我防卫直接归属于正当化事由之下。笔者选取三个较为典型的州,从立法规定中解读其共同的成立要件:

其一如阿拉巴马§13A-3-23自我防卫——为他人防卫(a):行为人为保护自己或第三人免受他人伤害使用武力是正当的,且他合理地认为对方使用或即将使用非法武力的伤害是紧迫的,他可以合理使用为达到此目的所必须的一定程度的武力。 一个人使用致命武力进行自我防卫或替他人防卫并且在法律上被推定是正当的,具体可以细分为以下5种情形,可认为行为人有合理理由相信他人是:1.使用或即将使用非法的致命暴力;2.入室行窃或企图入室行窃时对居住在该住宅内的人使用或准备使用武力;3.实施或即将实施绑架、一级或二级程度的袭击、盗窃、抢劫、强迫强奸的;4.即将或正在发生严重的人身侵害、抢劫、绑架、强奸或涉及12岁以下儿童的性犯罪时;5.在非法强行进入或已经非法强行进入住宅、商业财产、被占用车辆,或联邦许可的核电设施过程中,或企图或正在破坏联邦许可的核电设施过程中,或正试图或已强行违反他人意愿将有合法权利在那的人驱逐出住宅或被占领的车辆,并规定使用致命武力的人知道或有理由相信非法强迫行为正在发生。类似如蒙大拿、阿肯色、俄勒冈等州。

其二如阿拉斯加Sec.11.81.330正当化事由——使用非致命武力自我防卫(a):行为人在某种程度上有理由相信他人对其使用非法的武力且处于自我防卫的目的必须使用武力时,此人对他人使用非致命性的武力是正当的,除非出现以下情形:1.此人是在法律不允许的互殴中使用武力;2.声称自我防卫的人,是故意通过挑衅的行为来对他人造成人身侵害;3.声称自我防卫的人是原始的攻击者;4.所使用的武力是由声称自我防卫的人所持有的致命性武器或者危险器械产生的。类似如缅因、佛罗里达、新罕布什尔等州。

其三如亚利桑那13-404正当化事由:自我防卫。A.除本条第B节另有规定外,任何人在有合理的认为立即需要武力以保护自己免受他人使用或企图使用非法武力。B.对他人威胁或使用武力是没有道理的:1.仅仅是为了回应口头挑衅;2.防卫人知道或应当知道逮捕是由一名警务人员或在警务人员的指示下进行的,无论该逮捕是合法还是非法的,除非治安官使用的武力超过了法律允许的范围;3.如果该人煽动他人使用或企图使用非法武力,除非:(a)该人退出该斗争或清楚的与对方沟通,他有理由相信他无法安全的从该斗争中撤退;(b)另一人继续或企图对该人使用非法武力。类似如德克萨斯、南达科他、北达科他等州。

从法条中不难看出美国各州规定虽各具特色,如具体适用的一些例外情形,以列举式或排除法的形式明确自我防卫应如何适用,但除去特性可抽象出诸州对于自我防卫的成立要件大致相同,即均要求防卫人真诚地认为、(合理)相信存在紧迫的非法武力时,允许其以相应程度的武力进行防卫,即(合理)相信、存在特定的非法武力、紧迫性、防卫的相当性。[5]此外,一些州仍规定了相应的躲避原则。

二、自我防卫的成立要件分析

(一)行为人的(合理)相信

防卫自身的本质是通过实施不法侵害行为来制止不法侵害,以“正”对抗“不正”。如何鉴定该行为是“正”或“不正”的行为,涉及到一个贯穿美国刑法自我防卫所有要件的“行为人(合理)相信”原则。当一个人合理地认为有必要保护自己免受非法身体伤害的迫切危险时,对另一人使用武力是合理的。此种相信并非行为人纯主观的相信,行为人必须主观地认为面临紧迫的不法侵害,立即需要武力击退非法攻击。因此,此种主观信念必定具有一定的“ 合理性”。[6]

美国各州关于行为人对不法侵害的判断大致分为合理相信(reasonably believe)①如此规定的有阿拉巴马、阿拉斯加、亚利桑那、阿肯色、康涅狄格、佛罗里达、印第安纳、爱荷华、堪萨斯、缅因、密苏里、蒙大拿、新罕布什尔、新泽西、纽约、北卡罗来纳、俄勒冈、波多黎各、南卡罗来纳、田纳西、德克萨斯、犹他、威斯康星等州。和相信(believes)②如此规定的有特拉华、乔治亚、夏威夷、肯塔基、内布拉斯加、宾夕法尼亚等州。两种类型。前者是根据当时所处的形势进行判断,有理由相信不法侵害的存在,如阿拉斯加11.81.330行为人在某种程度上可以合理相信使用(非法)武力具有必要性(when and to the extent the person reasonably believes), 类似的还有佛罗里达、蒙大拿、阿拉巴马、阿肯色、德克萨斯、密苏里等州在法条上仅是规定合理相信他人使用或即将使用武力。值得注意的是亚利桑那虽在法条上表述为相信(believes),但其要求是合理第三人相信,因此将其归为第一类的合理相信(reasonably believes)。后者肯塔基、宾夕法尼亚等则是规定对于非法武力的存在与否行为人只需要凭自己主观意识判断即可,与前者相比主观色彩更侧重。

总之,在美国刑法中对于非法武力、暴力的存在与否是以保护防卫人为目的,以行为人主观意识下的“相信”或“合理相信”为判断基准,减轻防卫人的顾虑,不赋予行为人在实施防卫行为时更多的义务。

(二)非法武力的存在

非法武力的存在是行为人可以正当实施不法武力的前提。法律规定伤害他人的行为人以保护自己免受非法武力(unlawful force)侵害使用武力(use force)是合理的,即行为人有理由认为该武力是必要的,以防止迫在眉睫的威胁非法人身侵害(physical force)。[7]在美国各州的刑法当中可以针对其进行防卫的非法武力主要有人身侵害(physical force)①如此规定的有康涅狄格州。、非法武力(unlawful force)②如此规定的有阿拉斯加、特拉华、佛罗里达、夏威夷、乔治亚、印第安纳、爱荷华、堪萨斯、密苏里、蒙大拿、内布拉斯加、新泽西、北卡罗来纳、宾夕法尼亚、南卡罗来纳、田纳西、德克萨斯、犹他等州。、非法的非致命武力(unlawful non-deadly force)③如此规定的有缅因、新罕布什尔等州。这几大类。不法侵害中包含致命武力和非致命武力。缅因和新罕布什尔明确规定行为人可以对非致命武力进行防卫;阿拉巴马、俄勒冈等7个州规定只有当行为人面对身体的非法人身侵害(unlawful physical force)时可以针对该侵害进行防卫,康涅狄格州明确规定面对人身侵害(physical force)时可以使用武力进行防卫;佛罗里达、夏威夷、蒙大拿等18个州规定针对他人使用或企图使用的不法暴力、非法武力时可以对其进行正当防卫;另北达科他州、南达科他州规定行为人针对他人对自身非法的身体伤害、性侵犯或者面临非法拘留的危险可以进行防卫。

对于所有武力侵害都是否允许进行防卫,如警察等公职人员在职务行为中产生的暴力,是否允许行为人以武力进行防卫?在此,我们需要认识到警察和平民的地位并不相同,官员在国家权力下行事,他们往往不被规定撤退,他们受过训练并被期望使用武力。警察有责任执行国家的意志,使用武力作为国家强制的授权形式,但他们是在紧张和经常情绪激动的人际交往中这样做的。在逮捕期间,那些拒绝或抵抗的人,可能会引发警察使用武力,但这种未超过执法必要性的武力是正当的。[8]阿肯色州5-2-605(2)规定监狱长或者其他经过授权的官员在必要时允许在合理范围内使用非致命武力以维持秩序和纪律。科罗拉多§18-1-707规定警务人员在执行逮捕或防止被逮捕者逃脱羁押,其认为合理且有必要时可以在他人身上使用武力,未经授权的除外。因此,当行为人明知公职人员的行为是未经授权或所使用的武力已经超出职务合理防卫之外时使用非致命性武力保护自身权益具有正当性。此外,对于自己招致的武力、暴力,行为人能否使用武力进行防卫?从对美国诸州法条的考察中发现大部分州持否定意见,认为行为人以造成对方身体伤害或死亡为目的,而故意煽动、挑起对方使用非法武力进行防卫是不合理的,此时行为人并不具有防卫权利。其本质是“法律不允许一个人创造一个坏的或危险的情况,然后争取出路。”[9]另还规定,行为人虽然是最初的攻击者,但当他真诚地退出该斗争,并向对方有效地传达了其真实意图后,对方仍继续使用非法武力相威胁。此种情形下,最初的攻击者为保护自己权益免遭非法武力侵害使用武力防卫具有正当性。

总之,非法武力的存在是自我防卫的成立要件之一,但各州在法条原文表述上略有差异。本文仅对非致命武力进行整理,主要集中规定为非法的人身侵害和不法武力。也并非面对所有的非法武力行为人都具有防卫权,防卫人自己招致的非法武力、暴力以及公职人员在执法过程中所使用的武力在合理情形下法律都不允许对其以武力进行抵抗,因此防卫权丧失。

(三)防卫的紧迫性

防卫人使用暴力制止暴力是否具有必要性是防卫紧迫性需要讨论的问题,美国刑法中的紧迫性该如何理解?紧迫性属于时间概念,时间最常见的方式是受害者威胁的严重程度。如果迫害只是作为威胁的严重程度,我们可能会得出结论,“迫近”和“威胁”这两个术语不可避免地相互联系,相互促进。但是,许多对抗性案例表明,其意义仅在威胁的严重程度上起作用。[10]所谓紧迫性即行为人所面临的不法武力迫在眉睫,几乎、立即、即将发生,防卫刻不容缓。在防卫时间上不仅可以是“即将发生”、也可以是“正在发生”或不法武力已经结束,但危险尚未消除之时。击退紧迫性攻击的有效性实则是一个更复杂的问题。有两种类型是可能的:即先发制人的和被动的。应对即将发生的威胁是先发制人的,因为它预测会发生攻击,并试图提前消除。在先发制人的行动范围内,可能会对即将发生的攻击作出反应 “预期的”或“有可能”和“可能的威胁”[11]。

美国的《模范刑法典》在界定自我防卫时采用的是“立即必要(immediately necessary)”。阿肯色、佛罗里达、爱荷华、肯塔基等州规定防卫具有“必要性(necessary)”;亚利桑那、德克萨斯则是在紧迫性的程度上规定为“立即必要(immediately necessary )”。紧迫性又该如何判断?依据对诸州条文的考察,各州对于防卫的紧迫性依然持“主观说”,即根据当时的情境行为人合理认为为避免自身权益受到不法侵害的威胁而应当使用武力,且这种武力是必须的(necessary)、立即必要的(immediately necessary )。如甲乙两人是夫妻,丈夫甲经常对妻子乙进行虐待,某天甲对乙说,“今天将是你生命的最后一天,我要上楼拿枪装上子弹杀死你。”随即甲转身背对着乙似乎准备去拿枪,乙对其性命产生合理担忧,从背后用菜刀砍死了甲。在本案中乙可以依据当时的情境为保护自己的生命安全而使用武力,在时间上乙处于现实的机不可失的时刻,因此乙具有使用武力进行防卫的必要性。[12]187-189这种“必须的(necessary)”、“立即必要的(immediately necessary)”紧迫性顾名思义指非法武力的危险几乎立即要发生(almost immediately forthcoming)。即不仅可在“使用武力”这种“已然”情形下进行防卫,在“即将”或“企图”使用武力这种“未然”情境下进行防卫仍具有正当性。对于一些不具有紧迫性的将来侵害,主流观点认为行为人可以采取其他的方式避免,而不能伤害或杀死不法侵害者。[4]78但有学者对此提出质疑,并举例论证:假如A绑架并且拘禁了D,A告诉D一周后将杀死他,D每天早上在A给他送食物时都有机会杀死A逃跑。在本案中,紧迫性不包含将来的侵害而言,D只有A在第七天持枪站在其面前时才能够实施防卫,这一结论显然不符合正当防卫的立法意图。在这种情况下如果受害人即使等到最后一刻也不能通过其他方法避免侵害的发生,就应当允许其提前选择最有利的时机进行防卫。[13]

各州对紧迫性的要求基本一致,仅是在条文表述上略有不同。紧迫性这一时间概念对防卫人而言大多数州要求具有“必要性(necessary)”①如此规定的有阿拉巴马、阿拉斯加、阿肯色、康涅狄格、佛罗里达、乔治亚、爱荷华、堪萨斯、肯塔基、缅因、密苏里、蒙大拿、新罕布什尔、纽约、北卡罗来纳、俄勒冈、波多黎各、南卡罗来纳、犹他、威斯康星等州。,而较少的几个州则是在程度上更加严格,要求具有“立即必要性(immediately necessary)”②如此规定的有亚利桑那、特拉华、内布拉斯加、新泽西、宾夕法尼亚、田纳西、德克萨斯等州。。从攻击者发起武力角度判断紧迫性,阿拉斯加州条文规定相对狭窄,仅表述为“使用(use)”,佛罗里达、乔治亚等州则表明可以将时间提前至“即将使用(use or imminent use)”。另外相类似但表述不同的有亚利桑那、田纳西、德克萨斯等州规定的“使用或试图使用(use or attempt use)”以及爱荷华州规定的“实际或即将使用(actual or imminent use)”。

(四)防卫限度

防卫人使用武力的限度就是允许防卫人对不法侵害者造成损害的上限,也有学者将其概括为防卫的相当性,即“与防卫者试图避免的侵害威胁相比合理(be reasonably related to the threatened harm which he seeks to avoid)。”[14]对于防卫限度的探讨,仅限于防卫人面临的武力是非致命武力情境下而言,若面对的是致命性武力则完全享有无限防卫权。如果受害者认为有必要避免身体遭受非法伤害的迫切危险,则无辜受害者有理由对另一人使用相称的武力。[15]自我防卫的理论及其理论基础要求成立要件中要包含必要性和相当性,但禁止防卫人以过度的武力武装、防卫自己绝不是对其基本权利的侵犯。[1]所谓“限度”,即防卫行为既可以正好制止不法侵害,又没有给不法侵害人造成合理范围以外的重大损害。若超出合理限度对不法侵害人造成不必要的损害则属于防卫过当,合法行为也就向非法行为转化,是一种特殊形式的犯罪。在美国刑法的防卫自身中,根据防卫人使用武力的限度不同又分为致命性武力(deadly force)和非致命性武力(non-deadly force),如果侵害者实施的是非致命性武力则防卫人不允许使用致命性武力对抗。能用较缓和的手段制止不法侵害时就不能用激烈的手段,对于一些明显没有生命安全的行为则不能以给对方造成重伤或死亡为目的进行防卫。行为人在面临非致命性武力时,法律所允许的防卫武力各州在坚持与不法侵害相适应程度武力的基础上各有不同。

关于防卫限度,各州在法条的表述略有差异,大体上分为“使用武力”和“人身侵害”两种,再细分可将各州的规定分为7类:即“使用武力”①如此规定的有加利福尼亚、特拉华、夏威夷、内布拉斯加、北卡罗来纳、南卡罗来纳、德克萨斯、堪萨斯、新泽西等州。“使用合理的武力”②如此规定的有印第安纳、爱荷华等州。“使用相应程度的武力”③如此规定的有阿拉巴马、阿肯色、康涅狄格、新罕布什尔、俄勒冈等州。“使用或威胁使用武力”④如此规定的有佛罗里达、蒙大拿等州。“使用非致命武力”⑤如此规定的有阿拉斯加、缅因等州。“人身侵害”⑥如此规定的有肯塔基、密苏里、纽约、科罗拉多等州。“威胁或人身侵害”⑦如此规定的有亚利桑那、乔治亚、田纳西、犹他等州。。如阿拉巴马州规定的“使用相应程度的武力”(use a degree of force)进行防卫;特拉华、夏威夷等州规定使用(必要的)武力进行防卫;而印第安纳、爱荷华则明确表示只能采用“合理武力”(reasonable force)。各州在明确行为人防卫限度时大部分是以受到非致命武力威胁为前提,当行为人有理由相信自己面临或即将面临的侵害是致命性侵害时允许使用致命性武力,如阿拉斯加Sec.11.81.335。另缅因和新罕布什尔明确规定行为人面临非致命武力时可以使用(非致命)武力进行正当防卫。新罕布什尔则是规定在面对非致命武力时使用非致命武力进行防卫,在使用致命武力进行防卫则是采用例举式的规定,明确只有当行为人相信第三人存在法条明确规定的4种情形时可以使用致命武力进行防卫,类似采用例举式规定的州还有科罗拉多、新泽西、纽约等州。

总之,无论行为人面临的是致命性武力亦或非致命性武力,其使用武力的防卫限度应当与侵害者的武力具有相当性。坚持比例原则,正当化下使用武力所保护的利益与所遭致的武力应合乎比例,不允许使用致命性武力对抗攻击者的非致命性武力。

(五)关于躲避原则

躲避原则(the duty to retreat)是美国刑法当中一项特有的制度,其法律只要求一名受到攻击的人在采取致命的自卫之前躲避 ,非致命的自卫一般不需要躲避。[16]所谓躲避即以最小损害为出发点,如果行为人面对不法侵害时可以安全躲避就不能对施害人使用致命性暴力,减少不必要的杀伤结果。人们普遍认为自然界的第一定律是自我保护,人类、动物和所有生物都寻求生存。面对危险时,战斗或逃跑的本能都迫使人和动物要做必要的事情来确保自己的生命。在要求躲避的状态下,如果一个人面对他合理认为是非法的致命武力,他必须首先评估他是否有一个可以安全撤退的地方,并且是他在能够使用致命武力之前必须这样做。此时,即使行为人认为以武力回击具有必要性时,仍然要先行躲避。[17]

防卫之前是否都具有躲避义务呢?有两种不同的观点。其一,普通法的传统观点“躲避优先”,即在能躲避的情况下不允许以武力防卫。认为就整个社会而言,应当尽可能地减少不必要损害,应该采取“能躲避就不自卫”的态度。其二,认为对防卫人规定躲避义务,无异于鼓励犯罪,是不光彩的丢脸做法,因此,即使能够躲避也可以进行自卫。[18]美国大多数州都没有规定行为人有义务在合法使用致命武力来抵御致命武力之前要先行躲避,自我防卫的杀人是正当性的。当然,面对生命危险进行必要的反抗是人之常情,如果一味要求行为人选择躲避,就很有可能在逃跑过程中被不法侵害者杀害。因此美国刑法中对于这一原则并未统一化与绝对化,仅仅是对一些例外情况规定了相对的躲避义务①如此规定的有亚利桑那、阿拉巴马、路易斯安那、田纳西、俄亥俄、爱荷华、康涅狄格、罗德岛、宾夕法尼亚、德克萨斯、北卡罗来纳等州。和建议躲避②如此规定的有夏威夷、内布拉斯加、新泽西等州。。如果行为人明知可以在不使用武力的情况下保证自身安全,则行为人必须进行躲避。但对这一躲避存在诸多例外,如若行为人身处住所中,则不需要躲避。[12]36康涅狄格州53a-19(b)规定,如果行为人知道他或她可以避免必要的情况下,他或她没有理由对另一个人使用致命武力,他可以使用安全的方式进行躲避;但如果行为人是在第53a-100条所界定的住所内,则无需躲避。[19]佛罗里达、印第安纳、齐治亚等州则明确规定无躲避义务。

躲避原则所体现的是对公民生命权的特殊保护,其目的在于通过对防卫者施加躲避义务,尽量避免对不法侵害者生命的损害。考察发现,美国刑法中占主导地位的是行为人面对不法武力侵害没有躲避义务,即使通过躲避可以避免损害的情况下,行为人依然可以使用暴力进行防卫。各州在躲避原则这一规定上都相对谨慎细致,没有将其绝对化。

三.评析与借鉴

美国刑事立法中的使用非致命武力自我防卫,规定详实而明确,防卫情境的判断以行为人(合理)相信为基准,偏重防卫权的保护。其以社会一般人对防卫人当时所属的具体情境下的认识与行动来判断防卫情境的思维方式是否具有合理性,也更易于操作和司法认定,这对于破解我国司法实践中通常以事后立场、超社会一般人认识标准、以结果论之模式判断防卫的情景与防卫限度的困境颇有启发。

(一)“(合理)相信”的判断模式

美国绝大多数州所规定的自我防卫概念明确了防卫人应具有相信的必要,且约50%的州立法上明确规定防卫情境的判断以行为人(合理)相信为基准。这些州规定行为人(合理)相信的范围包括存在非法武力、防卫紧迫性、所使用武力合理(必要)之防卫的所有客观情境。换言之,只要行为人(合理)相信存在防卫的客观情境,而不论事实上是否存在非法武力、所相信的非法武力是否具有紧迫性、所使用武力是否合理(必要),均可成立正当防卫。故而,防卫抗辩的其它要件存在与否取决于防卫人是否(合理)相信。可以说,美国刑法中的正当防卫采用了主观模式。正当防卫之主观判断模式偏重考虑防卫人当时所属具体情境与思考方式,即侧重防卫人的自治权利甚至防卫权本位,且以合理性标准或社会一般人的标准判断防卫的必要,这值得肯定。我国正当防卫规定要求行为人主客观相一致,但司法实践更偏重其客观要件,通常以事后立场、超社会一般人认识标准、以结果论之模式判断防卫的情景与防卫限度,忽视了行为人当时所属的具体情境和主观认识控制能力,导致实践中正当防卫适用障碍。以“不法侵害正在进行时”的判断为例,如果以纯粹客观立场判断,可能无法操作。是否必须只有在不法侵害发生的一刹那、千钧一发之际才属于规范的防卫时间?是否用刀杀人就是将刀举起来的那一刻?是否用枪杀人就是扣动扳机的那一刻?显然,如此一般人都无法精准地把握防卫时间,因此无论防卫迟早,都绳之以法,论之以罪。[20]美国正当防卫之(合理)相信模式提供了更为现实、可操作的路径,值得借鉴。虽然主观模式之正当防卫存在很大的困境,但其防卫权本位以及以社会一般人于防卫人当时所属的具体情境下的认识与行动判断的思维方式值得借鉴。

(二)“双重视角”的紧迫性判断

防卫起始具有时间要求,美国多数州规定使用武力保护自己必须有“紧迫”必要。自我防卫的普通法和立法均要求行为人合理地相信其所面临的非法武力迫在眉睫。[21]关于防卫紧迫性的判断基准,各州规定不尽相同。有的州要求“使用”(use)武力,有的州要求“实际或即将使用”(actual or imminent use)武力,大部分州对不法武力发生之前实施防卫行为的紧迫状态规定为“必要的”(necessary),一部分州则要求是“立即必要的”(immedimately necessary)。总之,美国关于紧迫性判断视角是双重的,即从非法武力的紧迫性和防卫武力使用的紧迫性展开。另外,其所规定的紧迫性基准内容比较详实,包括非武力正在进行、迫在眉睫、防卫有必要、防卫有紧迫必要等等。如此,美国刑法关于紧迫性的“双重视角”更注重防卫权的保护,也更全面关注防卫人当时所属具体情境。如果仅从非法武力这一视角判断防卫的起始时间,可能又会偏向纯粹客观与保护迟缓。如果要求防卫人等待迫在眉睫的威胁发生,将会使行为人难以自己防卫时,在他的防御力量无效之前的那一刻,他可以更早采取行动。[22]我国刑法明确规定对防卫起始为“不法侵害正在进行时”,即只有不法侵害正在发生时才允许防卫人对侵害自身的非法武力进行防卫。虽然,理论上将防卫的起始时间扩大解释为包括不法侵害的发生具有紧迫性,但“紧迫性”与立法判断基准的单一化仍存在问题,即立法上的“不法侵害正在进行时”可能导致实践中解释“紧迫性”偏向纯粹客观,否认了基于当时具体情境的行为人或社会一般人的判断。如此,美国关于紧迫性判断视角的双重性及其基准内容之详实对我国正当防卫的紧迫性判断有借鉴价值。

(三)立法规定详实明确

美国绝大多数州专门设立章节规定防卫抗辩,且规定详实而明确,自我防卫作为正当防卫的主要形式,其规定更体现了该特点。大部分州规定自我防卫时均采用一条多款,且在每一款下又清晰列明满足合理使用非致命武力防卫的各项条件,如阿拉巴马分为1条5款,且每一款下又具体规定了3至5项。大多数州关于自我防卫的规定,条款数量多,内容详实,意思明确。规定的内容包括非致命武力之自我防卫的含义、类型、躲避义务、使用非致命武力防卫不正当的情形等等。此外,其法条规定详实具体还表现为例外之中存在例外,如在关于自己招致侵害的挑拨防卫问题上,条文明确规定,最初侵略者使用武力不合理,但这一规定又存在两个例外。其一,若原始侵略者所面临的是致命性暴力时允许其进行防卫;其二,如果挑拨者真诚退出攻击,并向对方表达其真实意图,对方仍然进行袭击,此时允许退出冲突的侵略者进行防卫。丰富、详实的规定为条文的明确性提供良好保障。我国正当防卫制度规定于刑法第20条(1条3款),立法简洁。正当防卫的解释和适用难免争议,且司法实践难以认定正当防卫或异化了立法,与立法过度抽象和简洁有一定关系。美国详实明确相关立法规定对于建构我国正当防卫裁判规则具有参考价值。

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