胡聪沛，张俊红

（1.北京德恒（东莞）律师事务所，广东 东莞 523000；2.贵州警察学院， 贵州 贵阳 550005）

刑法主观解释的必然性实质上就是指法律解释活动的实质只能是主观解释。任何法律解释不存在客观解释与主观解释之分，所有的法律解释活动实质上都是对立法者意图的明确，是探知立法者试图传达的含义，而不是探寻某些刑法学者所主张的“文本的客观含义”或者某些刑法学者所说的“读者反应的含义”。

对法律解释活动的实质分析，主要从两个角度来看。从语言哲学的角度上看，任何解释活动都不可能是一种概念界定，只能是一种对说话者语言含义的探知活动，所谓的概念界定实质上是解释者自己在创造文本；从法律解释的特殊性上看，法律解释不同文学艺术作品和礼仪，它只能采用沟通模式去解释法律，不能够采用建构模式。

一、诘难与回应

刑法学者对主观解释论的诘难主要来源于以下两个方面：读者反应论和客观含义论。这也是客观解释论者所提出的两个理由。

（一）读者反应论

读者反应论就是指文本的含义由读者说了算。这里的读者可以从两个方面来理解。一是指个体读者，二是指一个共同体读者。

个体读者反应论，是指每个不同个体读者都会根据自己的信念体系来解释文本含义。刑法学界许多学者支持个体读者反应论，“听众、读者发生了变化，文本的意思也会发生变化”[1]141。“文本理解是读者和文本的对话。”[2]个体读者反应论，实际上就是把文本的含义寄托于读者个体的信念体系之中。这种观点必然导致滑入彻底的相对主义之中。法官在解释法律的时候容易根据自己的价值信念来取代立法者的意图，使得自己成为立法者。这种法律解释的“正解，也是对于不同法官来说各自不同的正解”[3]315。另一方面，在缺乏价值共识的现实下，强调个体读者反应论，无疑将导致更大的争论。

共同体读者反应论是指“正是那些共享解释性策略的人所组成的共同体，而非文本或者单个的读者，产生了意义。”[4]“国民的预测可能性”“国民认为的一般含义”等论断就是这种共同体读者反应论的表现。共同体读者反应论，表面上看比个体读者反应论更具有合理性。但是，它存在以下理论困境：一是对于同一个法律文本来说，作者与读者共同存在于一个相同视域中；二是如果共同读者反应论能够保证一致理解的话，那么解释也就没有存在的必要了。因此，既然这种共同读者反应论不能解决在同一个视域中，作者与读者之间可能产生的争议，那么这种所谓的共同体反应论就成为了伪命题。

最后，读者反应论的根本错误在于混淆了“含义”与“关于含义的主体信念”。

含义的同一性使得对它的探讨成为可能，而关于含义的主体信念的可错性，则使对它的探讨成为必要。一个单个主体可能出错，一个解释共同体同样可能出错。因此，认为含义完全由读者所决定根本上排除了这种出错的可能性。

（二）客观含义论

客观含义论，是指作品一旦创作出来，就具有了自己的含义。“法律自从颁布之日起，即与立法者脱离关系。”[5]9“本文的意思和作者心里的意思便有了不同的命运。”[6]因此，“法律解释要去寻求法律自身的客观真实含义。”[1]141

支持这一观点的学者主要有以下几个理由：首先，寻求立法原意容易导致人治，只有坚持文本的客观含义才能达成法治，因为，法律应该体现人民意志，“必须以那人人得知的意旨为意旨”[7]；其次，词语的含义具有流变性，同一个词语在不同的社会背景之下，具有不同的意思；最后，法律应当适应社会生活的变化，社会现实变化了文本含义也应该跟着变化，“刑法解释如果拘泥于立法原意，则容易与现实相脱节”[5]9。

作者对上述理由做出如下逐一检讨：

第一，关于法治的达成。首先，法律应该体现民意，但是，法律一定要全部体现民意，就可能导致多数人的暴政，因为法律不仅仅需要体现民主价值，还需要体现诸如正义、自由等价值；其次，立法过程中有人民代表、专家学者、司法实践人员等参与，法律是考虑过民主价值及其他价值而制定的；最后，假设之前制定的法律已经不符合当今的整体价值观了，那需要重新制定法律而不是由法官说了算，由法官说了算的解决办法是一种人治的体现。

第二，关于词语的流变性。词语含义的变化不一定就会导致文本含义的变化。也就是说，词语含义与文本含义需要区别考量。词义之所以会发生变化，正是因为许多说话的人用它所构成的句子表达了自己所要表达的意思，从这个角度上讲，文本的含义其实是固定的，因为文本的含义是根据语境来判断的。

第三，关于法律的适应性。这里需要区分一组概念：立法者的意图与立法者所具有的具体信念。立法者的意图是指立法者对某类事实的价值取向，立法者所具有的具体信念是指立法者所拥有的事实性知识。假设社会变化所引起的结果仅仅是出现了立法者所没有预见到的新情形，那么法官所要做的仅仅是根据立法者意图对新情形进行解释。假设社会变化所引起的结果是全社会整体道德价值观的变化，或者说原先立法者的价值取向不被大众所认同，那么就需要推翻原有法律重新制定法律，而不是将某个自认为合理的观点强加在文本上，并假装自己是在对法律文本进行解释。

综上，“文本的客观含义”事实上是不存在的。无论词语的含义还是包含词语的文本含义，都不可能脱离主体而独立存在。从根本上说，含义并不是由词语或表述所固有的，而是主体赋予的，即“并不是词语指称概念，而是人们用词语来指称概念。”[8]

二、语言哲学的径路——法律解释的实践本质

我们要弄清楚法律解释活动的本质，就需要正本清源，从根源上来说明问题。既然法律解释活动是一种语言实践活动，那么，要从它的根源上说明问题，应该从语言哲学径路出发。首先，我们要明确法律解释的对象是概念；其次，我们要认清法律解释的目标，是为了解决概念的模糊性还是概念的含混性；最后，在确定了法律解释的对象与目标的基础上，得出结论：法律解释活动实质上是探寻立法者意图的语义认知活动。

（一）法律解释的对象：概念

1.概念的构成

概念实质上是对某一类事物的总称。事物分为个别事物和类别两种。个别事物（particulars）是能够被我们所感知的。而类别，在哲学上也称共相（universals），却无法让人们所感知。正因为个别事物之间具有这样那样的相似性，所以人们为了方便指称某些事物，才发明了概念。这个时候，概念仅仅是抽象的，人们为了表达这种共相，就需要寻求某个词语来表达。据此就形成了这样一个链条：事物形成类别，类别形成概念，词语指称概念，即事物→类别→概念←词语。我们可以看出，“某些概念具有多种含义”“要使得前后概念含义保持一致”等表达，实际上是混淆了概念与词语。概念是由相似的个别事物所构成的类别，而词语仅仅是一种表示概念的语言符号；概念是内涵与外延的统一体，而词语仅仅是音、形、义的统一体。

2.概念指称的多样性与流变性

概念指称的多样性，是指词语与概念之间并非一一对应关系。一方面，同一概念可以用不同的词语来指称；另一方面，同一个词语也可以用来指称不同的概念，如我们可以称老师为“先生”，也可以称男性为“先生”，甚至有时候“先生”与“丈夫”同义。概念指称的流变性，是指随着词语意义范围的扩大或缩小，概念一词也会跟着变化。比如说，古代的“法律”仅仅指刑律或者是律，而现在所称的“法律”范围就扩大为正式规范性文件的总称。

3.概念指称的约定性与理据性

概念指称的约定性是指使用什么词语来指称某个概念实际上是一种约定俗成。因为，使用某个词语来指称概念的过程实际上是一个命名的过程，而命名没有对错之分。虽然命名具有约定性，但是不意味着命名具有随意性。比如，我们称狗熊为“老虎”似乎就有点不合时宜，这就是概念指称的理据性。

综上所述，首先，我们要明确概念与词语之间的联系与区别，我们经常所说的“概念具有多种含义”的说法实际上是混淆了概念与词语。其次，在明确了概念形成具有多样性、流变性、约定性和理据性这四个特征以后，我们可以知道，正是因为这四个特征，所以概念才经常出现含混。而解决概念的含混性，正是法律解释的目标所在。

（二）法律解释的目标：概念的含混性

1.概念的模糊性

概念的模糊性是指某些概念的外延是不明确的。例如“清晨”这一概念，是指日出前后的这段时间，但是指日出前后到底多长时间，并没有一个明确的答案。概念的模糊性，根源之一在于指称对象的连续性与渐变性，这种连续性与渐变性使得我们不知道边界；根源之二在于指称对象的直观性，这种直观性很难用明确的相似性标准来划分，只能通过个人的感觉或印象划分。

2.概念的含混性

概念的含混性是指一个词语指称何种概念是不明确的。例如，在朱建勇案中，“毁坏”到底是指所有使财物效应减少或灭失的行为，还是指使财物发生物理性损坏的行为。[9]概念的含混性的根源在于概念形成的多样性与流变性。由于词语与概念之间并非总是一一对应，而且词语的意义也可能扩大或者缩小，所以某个词语指称何种概念有可能出现不明确的现象。

3.法律解释的目标：概念的含混性

由于在法律领域，模糊概念与含混概念产生的原因各不相同，所以它们所带来的问题解决方法也是不一样。

对于模糊概念，由于其外延不明确，每个人都有自己的评判标准，而且随着时代的变化其外延也可能跟着变化。对模糊概念的界定，有两种解决办法：一是立法者在制定法中明确模糊概念的外延。这种方法容易操作，在法律适用过程中也不会出现歧义。但是，这种方法难以适应社会发展，具有滞后性。二是立法者适用模糊概念而不界定其外延，采用灵活立法，让司法者根据时代的发展对模糊概念作出让大多数人认同的外延界定。从这两种方法看，对模糊概念的界定，并不是我们所说的法律解释活动，它仅仅是对某个概念外延上的界定，这种界定并不是在事实与规范之间不能一一对应的情况下所做的实践活动。

对于含混概念，其产生的根本原因是社会实践的变化发展突破了人们在创造某一法律概念之时的社会事实认识。在出现事实与规范不能够简单涵摄的时候，使用者不知道如何将某个事实归类到某个概念当中，不知道该用哪个词语来指称某个概念。这时就需要法律解释，法律解释的目标就是为了解决含混概念所带来的疑难案件问题。

（三）法律解释的实践本质：语义探知

含混概念又可以细分为两个方面的含混：一是概念本身的含混，即某一词语应该用来指称哪一个概念；二是作者意图的含混，即作者在某一话语或文本中使用某个词语实际上是用来指称什么概念？例如，立法者在刑法中的毁坏是用来指称怎么样一个概念？对前者，解决的办法也就是我们常说的“概念界定”；对后者，解决的办法笔者称之为“语义探知”。那么法律解释到底是在“对概念进行界定”还是在“对作者意图进行探知”呢？

1.概念界定——主观性

某一词语应当指称何种概念？这种应然性的界定工作，就是概念界定。概念界定具有约定性与理据性的特点。[10]概念界定的约定性，是因为概念形成的过程就是一种约定，也即上文所说的概念形成的约定性。所以法学教材中经常会出现“通说”，这种“通说”实际上就是约定的结果。概念界定的理据性，是指虽然概念界定的过程实际上是约定协商的过程，但是这种过程和结果还是要受到一定的限制。这种限制主要来源于两个方面：一是语言习惯的限制。比如我们说书是水果，狗是植物，这肯定是不合适的。但是这种限制也有无法分清楚边界的时候，例如西红柿到底可不可以算作水果，似乎总是有点争议。二是规范性的限制。一些“诠释性概念”如“民主”“法治”等，人们对这些词语所指称的事物或类型有一定共识，但对如何将这些类型概念化却争论不休。这涉及我们如何理解这些类型的本质，或者什么特征才在最大程度上彰显了它们对于人类社会与秩序安排的价值与意义。对“诠释性概念”的界定关键在于要将相关事物的核心价值以最佳的方式展现出来。

无论我们怎么去界定某个概念，总会有反对的声音。所谓的“国民预测可能性”“词语的射程范围”等刑法中常用的术语，终究是不知边界的模糊概括。刑法讲究概念的准确性和解释的明晰性，我们不断地运用语言习惯和规范性限制对某个概念进行反思性批判，虽然能够排除一些不妥当的界定，但总是不能够排除到只剩下一种妥当的界定的程度。因此，在刑法学中对于某个概念的界定，总会出现“某某说”，这也验证了概念界定的相对性。

2.语义探知——客观性

某一词语实际上是用来指称何种概念？这种实然探究，实际上就是一种语义探知的过程。这种实际上的探寻，就是在探寻立法者的意图。语义探知具有客观性与语境性。

语义探知的客观性来源于两个方面：一是概念形成的理据性。这种理据性将要探知的概念形成了大概的边界。立法者在立法之时，更是要遵从这种概念形成的理据性限制。当然，在法律领域中，理据性限制只能够解决一些简单的涵摄问题，关键在于当遇到疑难案件之时，如何去界定法律规则的“半影区”边界的问题。二是作者实际存在。如当作者说我想吃“水果”，我们脑子里总是会出现水果的大致范围，即使是遇到一些我们不能够确定是否为水果的情况，我们只要询问作者就可以得到确定的答案。例如，我们可以问作者，西红柿是不是水果，他就会给你一个他想要的答案。在刑法领域中，也许会有人提出“我们无法询问立法者”[11]这是否意味着在刑法领域就无法探寻作者的意图了呢？对此作者将在下文作出详细的解答。

语言探知的语境性，是指在语义探知的过程中通常并不受语言习惯与规范性的限制，而是受到语境的限制。语境包括语言语境（词语的文本体系）与非语言语境（作者所处的社会背景）。只有透过语境我们才能领会作者试图用词语来指称什么样的一个概念。这也是我们能够通过客观逆推出主观的条件和基础。

3.法律解释的实践本质：语义探知

法律解释为什么应当进行语义探知而不是概念界定？为什么立法意图对于我们解决法律概念的含混是最重要的呢？这要从法律概念的起源说起。法律概念实际上是立法者的选择结果。概念本身具有客观性与主观性，概念的客观性在于事物之间的相似性是客观的。概念的主观性在于选择什么样的相似性作为标准进行归类是由主体所决定的。例如，在法律概念中，“A故意在B的饭菜中下毒杀人”与“A故意用菜刀杀死B”具有相似性，所以立法者将他们这种行为类型归类为故意杀人。选择哪种相似性作为标准进行归类和概念化，这取决于立法者的选择结果。从这个过程可以看出，“立法实际上就是立法者对社会生活进行归类并提出一般化的处理方案的过程，在这个过程中，选择什么相似性作为标准进行归类和概念化从根本上说都是立法者所决定的”[12]。既然法律概念是立法者选择的结果，所以当法律概念发生含混之时，我们要做的也就是探求立法者想要型构的概念边界，或者说立法者在构建这些法律概念之时采用了什么样的一个归类标准。

当然这里会出现两个质疑：一是在同一个时代中，每个人的道德观念未必一致，因此立法者所立法律未必就是“良法”；二是这个时代的法律所展现的道德观念未必被未来时代所接受。首先，在大多数情况下，立法者的价值观是社会主流正义价值观的体现，立法者正是强调社会主流价值观才维护了社会的秩序与正义。其次，即使是立法者的价值观出现了不正义的情况或者是时代变迁，社会整体道德原则发生变化，也不能够让每个司法者各执一词，充当立法者。这种司法者充当立法者的情况，一方面会使得法秩序出现混乱，另一方面这种司法者说了算的方式，实际上是用一种错误来替代另一种错误。

三、法律解释的模式选择——法律解释的特殊性

法律解释的模式可以分为两种：沟通模式和建构模式。传统意义上法律解释只有沟通模式，随着哲学诠释学的兴起，德沃金诠释性解释的提出，这种沟通模式面临了挑战，建构性解释兴起。笔者试图分析诠释学在法学中的不可通用性以及诠释性解释的价值不可通约性，结合法律解释自身的特点，说明法律解释只能够采用沟通模式。

（一）沟通模式

这里的沟通模式（communicative model）不同于哈贝马斯所谈及的商谈理论的沟通模式。这里的沟通模式是指“人们认为相关的创造性行为是那些人们创制符号以交流他们的所思所想所感所欲的行为。按照这种观点，只要人要与其他人沟通，文本就是作者和受众共享的媒介（表达工具）。”[13]8通俗的说，沟通模式就是强调以作者为中心，强调作者的创造作用。对于沟通模式也被认为是一种“描述性解释”。[14]163法律解释沟通模式具有以下几个特点：一是相互性。强调文本是表达者（作者）的意图与受众者（读者）的信念参与下产生的效应。二是再现性。对于某一文本的解释只有在与该表达者（作者）的意图相符合时，该解释才是有效的。三是说明性。“这种解释变成了一种说明（explanation）也即一种沟通性言语（communicative utterance）”[13]8我们对于某个概念的解释，只是在做一种探寻活动，即探寻作者的意图并力图说明它。

（二）建构模式

法律解释的建构模式，就是德沃金所说的“建构性解释”，也被认为是一种“诠释性解释”。[14]167即当作者创造出文本以后，读者根据自己的信念体系对文本进行创造性的解释。这种模式强调以读者为中心，强调读者的创造性作用。相比沟通模式，建构模式有两个特点：一是单向性。强调文本创作出来即脱离作者，文本的含义与意义由读者根据自己的信念体系进行单方面解释，无需与作者进行“沟通”。二是创造性。强调文本含义与意义由读者根据自己的信念体系进行创造性解释，读者脱离作者意图束缚进行创造。

（三）法律解释的归属模式——沟通模式

长期以来，传统的法律解释都被视为沟通模式，以作者为中心。“从法律观上言之，解释受制定法的约束，要寻找的是立法者的原意，解释终是释法。”[15]但哲学诠释学的兴起和诠释性解释的提出，使得这一沟通模式备受攻击。“一些学科，如神学、文学评论、法学以及精神分析学，其中有些东西是特别的、解释性的。如果要说得再精确些，这个洞见就是我们无法用通常的自然科学的描述或者说明等方法来规范这些学科的主要活动，也无法用自然科学的通常目的（诸如预测、说明和理解等），来证明从事它们的合理性。”[13]8

1.诠释学的误用

在许多持建构性解释观点的学者看来，19世纪以来的诠释学的本体论转向正好为建构性解释提供了有力的语言哲学铺垫。“解释学成为本体论的最合适的道路是从语言的解释开始，从语义学阶段到达反思阶段，最后达到存在阶段；语言是人类一切经验最基本的条件，要理解存在的意义就必须先研究语言；文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者的意图产生了一定的距离，成为一个有自律性的言语实体；理解是解释者与文本意义的同化过程。”[16]实际上，这是对诠释学意图的无端揣测，诠释学转向的目的不是为了反对方法论，而是为了阐释方法论存在的状态。

诠释学并不像许多刑法学者认为的那样，反对描述、观察等类似于自然科学的探寻性方法论。诠释学反对的观点是认为这些方法论给我们带来某种脱离特定话语框架的绝对客观的知识。通俗的说，诠释学转向要说明的是任何方法论都不能超越历史性而存在。从而最重要的不是采取什么样的方法论，而是修正我们的客观性概念，抛弃那种与人无关的绝对客观性，转而寻求特定话语框架下的相对客观性。正是在这个意义上，伽达默尔谈论到“诠释学的普遍性观点”。[17]605“有人试图将诠释学的普遍性要求解释为这样一个论点的顶点，即：一切都是历史的有条件的。”[17]605“海德格尔和伽达默尔，可以说，使历史主义返回到它自身，进而他们说明了它自身的历史性——一切都是相对的，它只在反对非相对，绝对的，超时间的形而上学的真理上有意义。”[18]36

2.法律解释的特殊性

德沃金曾经将法律类比于礼仪，认为对礼仪要求什么样的解释，要全盘考虑哪一种理解展现了“实践之最大价值”[18]37。也有人将文学艺术作品与法律作比，“我想对艺术、音乐和文学作品的解释作进一步的抽象，并希望能经过稍加修正而将其运用于解释的其他标准对象（如法律）上”。[19]这些将文学艺术作品、礼仪与法律在解释策略上等同的观点在根本上忽略了两者的自身特点。

首先，文学艺术侧重文本的意义所在，法律规范侧重文本的含义所在。意义是指“含义与某个人、某个系统、某个情境或某个完全任意的事物之间的关系”。[20]含义是指文本自身所要表达的意思。因此，含义是确定、有限的，意义是流变、无限的。“意义所指称的并非是在对象，而是某种精神境界，即意境，它具有无限性趋势。”[21]文学艺术的价值在于激发个人的情感与思考，“为它们的公众提供一个可供反思、抒情甚至认同的中心，从而使公众通过与作品的联系来表达自身”，[19]而法律规范的价值则在于为个体行为提供确定性的指引。对文学艺术解释者应当发挥自己的想象，将自己的信念体系注入到文本当中，关注的是文本的流变意义。对法律规范解释者不能够发挥过多的想象，应该忠实于文本的确定含义。从法律规范需要关注确定含义这一方面上说，法律解释应当采取揭示含义的沟通模式。

其次，正如德沃金所言，礼仪注重“实践之最大价值”即内容。礼仪是人们在社会生活中约定的结果，只有大家觉得礼仪的内容合理才延续下来。而决定法律规范有效性的并不是内容，而是法律规范的作者，即“立法者的权威”①对于法律权威的理解，决定了对法律解释的观点。对于法律权威有四种类型：启示的权威，权势型权威，实践权威，理论权威。其中启示的权威，权势型权威，实践权威都强调作者的权威，是实证主义法学派观点。理论权威实际上是自然法学派的观点，即认为法律是道德律，强调内容的权威。参见：拉里·亚历山大著《全有抑或全无？权威者的意图和意图的权威》一文，安德烈·马默主编《法律与解释：法哲学》论文集，徐宗立译，法律出版社2006年出版，第474页。。

3.建构模式的相对性

对于建构模式最有影响力的倡导者就是德沃金。德沃金提倡建构性解释，是指“为了某个对象或实践，成为其被认为所属形式或类型的最佳可能实例，而赋予该对象或实践以目的”。[22]62这里德沃金主要强调建构性解释的两个方面：一是建构性解释是为了寻找最佳内容。“一个解释者应该努力使其解释的对象成为最佳否则我们就无法理解，为什么他会主张自己的解读。”[22]62二是建构性具有依赖性。建构性解释依赖于解释者的信念，“那么每个解释者都必须对可能的解释结果进行选择或权衡，从而反映他自己认为哪个解释提出了那个实践之最大价值的观点——全盘考虑下，哪个解释从较佳观点，把该实践展现出来”。[22]52

然而，德沃金和他的追随者并没有注意到“价值具有不可通约性”。所谓不可通约性（incommensurability）“是指当且仅当不可能用某种共同尺度去同时度量X和Y的时候，X和Y之间所具有的一种关系。”[23]对法律问题而言，这种不可通约性表现得非常明显：“一个法律问题的两种意见是很难衡量地，很难说这一种意见比另一种意见更有说服力，两种意见难以平衡。”[24]对同一个法律条文，体现的哪个含义具有最高的道德可接受性，很多时候是无法说清楚的。

法官的客观解释也往往是用自己的价值观来取代立法者的意图。从而德沃金所得出的“唯一正解”，往往是相对于某个特定法官的正解。或者用比克斯的话说，是“主观的”的正解，也是对不同法官来说各自不同的正解[3]320。