张雪莲

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

链接是达成互联网互通不可或缺的手段，根据点击链接后网络页面的跳转情况不同，可以将其划分为“普通链接”与“深层链接”。通俗地说，前者是打开了一个全新网页，将用户直接导入到被链网站中去，由被链网站直接向用户提供作品；而后者则是不出现网页跳转，仍在设链网站提供被链网站服务器上的作品给用户。“深层链接”又分为“盗链”与“加框链接”两种情形：前者在技术上真正实现页面不跳转，通过 URL 地址的盗取来实现；后者实际上仍然发生了页面跳转，只不过由于使用了加框、嵌入等技术对用户交互界面进行了调整，使受众看起来没有跳转[1]。现实中，由深层链接引发的纠纷不胜枚举，对其进行法律规制是应有之义，而如何规制则是我们所需研究的问题。

1 服务器标准下的利益失衡

1.1 服务器标准的内涵

据刘银良考证，服务器标准源于2006年美国的Perfect 10 v. Amazon案和Perfect 10 v．Google案[2]。而事实上，该标准在我国早有苗头。2004年，北京世纪悦博科技有限公司与正东唱片有限公司、华纳唱片有限公司的两起侵犯录音制作者权纠纷上诉案中，北京高院的裁判就体现了服务器标准。王迁是服务器标准的坚定支持者，他强调认定网络环境中对“信息网络传播权”直接侵权的法律标准，应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权[3]。而随着网络科技的不断发展，服务器标准的内涵在实践中也不断得到丰富和发展，譬如服务器被作扩大解释，包括了电脑、手机、共享文件夹等功能与狭义上的服务器相类似的其他网络节点。服务器标准的优点在于将上传作品到服务器视为直接侵犯信息网络传播权的必要条件，在此基础之上，如果服务器向公众开放，同时未取得权利人许可，则其构成直接侵权。该标准十分客观，适用程序简单明了，适用结果具有唯一性，无需法官自由裁量。也因此，在很长一段时间内，学界与实务界将此标准奉为圭臬。

1.2 服务器标准的局限

王艳芳将侵害信息网络传播权的形态划分为3个时代：1.0时代，通过上传到自己的服务器直接向用户提供他人作品；2.0时代是以P2P之类的深度链接涉侵权问题为标志；3.0时代，则是以视频聚合盗链涉侵权问题为典型标志[4]。从发展的角度看，服务器标准只是对应着早期互联网的一种侵权标准，已不能涵盖所有的技术可能性或作品提供行为[2]。在1.0时代，根据服务器标准，凡是提供网络链接服务的设链网站均不构成直接侵犯信息网络传播权，因为其服务器上并没有侵权作品。如果被链网站直接侵权，设链网站基于其客观上促进了侵权作品的传播，在其具有主观过错的情况下，承担间接侵权也就是帮助侵权的责任。“通知+移除”规则被用于确认设链网站有无主观过错，亦即其是否明知或应知具体侵权事实的存在。

进入2.0时代后，设链网站并不存储作品，而是采用深层链接技术，将被链网站服务器上存储的内容展现在自己的网站界面上，使受众在意识不到或者说不再关注被链网站的情况下获得作品。如果被链网站本身构成直接侵权，则对设链网站按照间接侵权来规制似无不当。但当被链网站具有合法授权的情况下，由于直接侵权不存在，设链网站的帮助侵权也就不能成立。按照服务器标准的解释，此时设链网站提供的深层链接只是帮助被链网站扩大了作品传播面，方便受众获得了作品而已。然而，在这一过程中，被链网站却遭受了巨大的损失，而设链网站因之则取得了巨额利润，两者之间存在因果关系，这是不争的事实。网站盈利来源于广告和用户付费。设链网站的深层链接一方面减少了被链网站的用户访问量，使之丧失了部分广告收益及可能的用户付费收入；另一方面，设链网站在展示作品的同时，凭借其吸引来的流量资源招揽广告业务，获取了广告利润。此外，设链网站自身并不上传作品，其将网站运营中所涉及的作品版权许可费用、服务器等成本转嫁给被链网站，这显失公平。根据视频正版化联盟成员企业不完全统计，每年因盗链、网盘侵权损失的广告收益至少在18亿元以上， 因盗版损失的会员收费预计在20亿元左右[5]。面对如此巨大的利益失衡，服务器标准却不能对造成这一切的深层链接行为进行有效规制，其局限性凸显无疑。

2 《反不正当竞争法》的适用

2.1 《反不正当竞争法》的补充作用

深层链接对被链网站的合法利益造成了损害，而纯粹的服务器标准并不能解决这一问题，这几乎已为各方所公认。面对这种情况，部分学者提出通过《反不正当竞争法》来解决这一问题，以弥补服务器标准的漏洞。吴汉东就认为《反不正当竞争法》具有对知识产权提供保护的补充功能[6]。尽管该法并没有将深层链接纳入到不正当竞争行为中去，但其第二条概括条款的适用仍存在可能。从法律的概括规定来看，深层链接如果违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或者公认的商业道德，就有理由被评价为不正当竞争行为，应受到《反不正当竞争法》的规制。正如陈绍玲认为的，“将破坏技术措施的设链行为认定为不正当竞争行为，不会影响版权人获得行政、民事救济”[7]。实践中，通过《反不正当竞争法》来规制深层链接的案例也早已有之，如2004年北京鸿宇昊天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案。因此，在无其他救济途径的情况下，通过《反不正当竞争法》的适用来救济被链网站的损失不失为一个好的选择。

2.2 适用《反不正当竞争法》的弊端

《反不正当竞争法》的适用虽然一定程度上能够弥补服务器标准在深层链接中所造成的利益失衡方面的不足，但它仍然存在着纰漏。因此，《反不正当竞争法》所发挥的只能是补充作用，不能完全依靠它来解决相关侵权问题。

首先，《反不正当竞争法》保护的只是经营者和消费者的合法权益，并不包括深层链接所涉及的著作权人的利益。信息网络传播权是著作财产权，这意味着著作权人除凭借该权利控制其作品的网上传播外，还可以从这一权利的行使中获得经济利益。实践中，著作权人将信息网络传播权授权给他人，从中收取许可使用费，而获得授权的人在作品传播过程中通过广告和用户付费赚取利润。信息网络传播权的财产属性也就由此体现出来。这种授权许可分为三种情况：独占许可、排他许可和普通许可。在独占许可的情况下，著作权人的经济利益已经从许可使用费中得到了满足，被链网站通过《反不正当竞争法》规制深层链接行为，各方利益都能够得到保障。但在排他许可和普通许可的情况下，设深层链接就可能构成对著作权人合法权益的损害。因为其吸收了大量的作品受众，这会使得潜在的其他经营者寻求著作权人有偿授权的可能性大大降低。如果已获得合法许可的被链网站怠于行使权利，那著作权人显然不可能以自己的名义提起反不正当竞争之诉，依服务器标准，设链网站也未侵犯其信息网络传播权。在此情况下，著作权人的合法权益得不到救济。

其次，《反不正当竞争法》没有明确将深层链接规定为不正当竞争行为，我们适用该法只能依据第二条对经营原则的规定。而只有在没有具体规则可以依照的情况下，才可以根据法律原则进行裁判。相较而言，于《著作权法》框架下规制深层链接更加适宜。另外，对于《反不正当竞争法》的适用，有赖于法官在个案中通过利益衡量来赋予诸如“商业道德”等不确定的概念以确定的内容。这一方面会引发裁判冲突，另一方面法官容易基于错误的经验判断给予不应受到保护的对象以保护[1]。再者，被链网站即便可以通过《不正当竞争法》获得保护，最终判决之损害赔偿数额亦往往难以覆盖权利人的经济损失[8]。

3 深层链接的《著作权法》规制

3.1 信息网络传播权的内涵

《著作权法》对信息网络传播权的定义是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从文字表述来看，该权利项下提供作品的方式只能是有线或者无线方式，提供作品的结果是公众获得作品的时间与地点可以由其自行选择，在这一点上，类似网络直播这种获取作品时间固定的作品提供方式并不受信息网络传播权调整。

实施信息网络传播行为的第一步是将作品上传到向公众开放的服务器上。但只有得到著作权人授权者方可进行此项上传行为，也称作品提供行为。此时作品已处于信息网络之中，但尚未对外进行传播，亦即公众还没有获得作品。在此情况之下，被授权者通过作品的传播得到可能的经济利益，主要包括广告收入和用户付费。公众想要获得作品还需要进入被授权者的网站。被授权者所取得的授权，即将作品上传到服务器的权利和在自己的网站界面对外传播作品的权利，这两者之间是有机结合为一个整体的。缺乏作品提供行为，服务器中连作品都没有，自然无法向公众传播作品；缺乏了后者，即便服务器中存储了作品，公众也没办法得到它[9]。正如孙那所认为的：“信息网络传播权规制的提供作品的行为不仅包括初始的上传行为， 还应涵盖在网络环境中的后续传播行为，以确保权利人可以有效控制作品的传播。[10]”

信息网络传播权是一项专有权利，其专有性在一定意义上体现在专有上传作品与专有展示作品这两方面。被授权者取得授权的期待利益完全系于二者尤其是后者之上，其他未经权利人合法授权者不得实施以上任一行为，否则即应构成直接侵权。

3.2 深层链接直接侵权的认定

将上传作品到服务器这一作品提供行为与信息网络传播行为等量齐观，正是服务器标准的局限性的根源之所在。就深层链接这一并不直接上传作品到服务器的行为，王艳芳将其视为“后续提供行为”[4]， 刘银良则将其定性为“提供链接”[11]，此二者均是将向公众展示作品的行为解释为提供作品的一种方式，从而开启了将深层链接认定为直接侵权的大门。

我们清楚，信息网络传播权关注作品提供者和作品展示者的身份问题，即只有取得合法授权者才可以实施信息网络传播行为。在深层链接的情况下，无论被链网站有无合法授权，设链网站都是在它自己的网站界面向公众呈现了作品，替代了被链网站直接向公众展示作品的地位。同时，这也会获取原本应由被链网站从其作品展示行为中所可能得到的财产方面的利益。当然，被链网站财产利益受损与否并不影响对深层链接直接侵权的认定，因为问题的核心在于其破坏了信息网络传播权对信息网络传播行为人身份的专有性控制。也正是基于这个道理，崔国斌先生主张改造“信息网络传播权”，或者重新组合现有的“信息网络传播权”“表演权”、放映权和广播权，使其可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为[12]。

按照实质呈现标准，设链网站就其设置深层链接在自己的网站界面向公众传播作品的行为承担直接侵权责任。对此，无论是著作权人，还是被授权人皆可追究其直接侵权责任。值得注意的是，在此类著作权侵权诉讼中，“享有排他或专有使用权的被许可人享有诉权”[13]，普通被许可人的诉权则可能需要著作权人的明确授权。或有论者认为追究设链者的直接侵权责任太过严苛，有碍信息的自由传播，但对著作权的严密保护正是激励权利人不断创新之所在。至于著作权人个人利益与公众获取作品需求之间的矛盾则可通过合理使用、法定许可以及著作财产权保护期等制度来协调。对深层链接的严苛要求是为了更好地保护著作权人的合法权益，设链网站可以通过普通链接吸引用户来促进作品的传播，此时被链网站实质呈现作品，它专有实施信息网络传播行为的身份并未受到侵犯。

4 结语

深层链接对于著作权人、被链网站可能造成的损害是可以想见的，传统的服务器标准由于种种原因不能保护好权利人的合法权益，那么新标准取代旧标准就是一种进步和必然的结果。而且，审判实践中不少法官已经突破了服务器标准的禁锢，将深层链接认定为直接侵权。在现有的法律框架下，遵循实质呈现标准，将未经合法授权的深层链接认定为直接侵权，相对于服务器标准下的规制路径而言应当更具有优越性。