梁淼

(广东石油化工学院 党委办公室 学校办公室， 广东 茂名 525000)

我国有关反洗钱的刑事立法相较于世界发达国家起步较晚，自改革开放以后，一些关于反洗钱的法律条文才开始散见于某些部门规章或条例中。学界通说认为，我国首例对洗钱行为予以犯罪化的刑法规范是全国人大常委会于1990年12月28日颁布的《关于禁毒的决定》[1]。之后，在1997年《刑法》又首次增设了洗钱罪，明确规定所谓“洗钱”罪上游犯罪的范围，既包括毒品犯罪，又包括黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。而后，在恐怖主义威胁全人类和《联合国反腐败公约》业已签署的特定背景下，又通过《刑法修正案》(三)、(六)，对洗钱罪不断完善和修正。通过列举方式，实现了对上游犯罪范围的扩大，并明确了洗钱的五种行为方式，最终规定所谓的“洗钱”是指，毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，利用金融体系最终将其“漂白”成合法资金的行为，而对上游犯罪行为人的自我洗钱行为是否可罚，并未给出明确解释。学术界有学者曾指出：“我国在列举洗钱行为方式时，特意使用‘提供’‘协助’等限制性概念，从立法技术层面上将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的主体范围之外[2]。”另有学者认为：“根据《刑法》第一百九十一条第一款规定，在五种洗钱行为中，前四种行为的主体是为赃款持有人洗钱的人，后一种行为的犯罪主体也可以是赃款持有者本人。[3]”可见，上述正反两种支持者所依据的理由乃是根据对法律条文的相关解读推导出立法原意，而真正所依据的刑法理论基础则是基于事后不可罚原则。据此，本文以下将对此一刑法基本原则进行重新梳理，以探求关于自我洗钱行为的法律定性问题。

1 事后不可罚行为与自我洗钱行为

1.1 事后不可罚行为的概念及其特征

所谓事后不可罚行为，又称不可罚的事后行为、共罚的事后行为，是指“行为人犯罪既遂后，又实施了与该犯罪相关联的另一个违法行为，也不处罚的场合”[4]。“不可罚的事后行为之所以不成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)。”“盗窃犯损坏或者消费所盗得的赃物的，由于这种损坏或者消费行为与盗窃罪指向的是同一法益，属于在设置盗窃罪时就已经预想到的情况，因而为盗窃罪所吸收，不再另外作为损坏器物罪或者侵占脱离占有物罪予以处罚[5]。”可以看出，事后不可罚行为是指在状态犯的情况下，行为人实施一个行为后，为了维持或利用不法状态，以确保犯罪利益得以实现，在原法益范围内又实施了另一个符合某类犯罪构成要件的行为，因其不法内涵包括在主行为的处罚范围之内而不再予以单独科处刑罚的行为。典型例子有盗窃罪、欺诈罪等。譬如在日本《刑法典》中盗窃他人财物后又损坏盗窃品的行为，就不属于第二百六十一条规定的器物损坏罪。在盗窃等状态犯中，如果将事后行为单方面割裂地看好像是构成其他类犯罪，但由于被前一行为的构成要件的违法评价所包含而其实并不构成他罪。在状态犯中，从一开始就被预想到犯罪完成后会持续的违法状态，只要是被预想到其构成要求的违法状态所能包含的情况，这种事后的行为，即使满足其他犯罪的构成要件，也会被前行为所吸收，不构成别的犯罪。后行为并不是作为犯罪而不成立，而是作为犯罪而成立，但根据先行行为被全面评价，其与先行行为一并被处罚。因此，这只不过是不被处罚。也就是说，它是一种利用前行为实施的后行为，尽管构成了某些别的犯罪的构成要件，却不能独立地进行法律评价的行为。

但是，在构成要件超过预定范围的情况下，将另行构成他罪。可见，对于不可罚的事后行为理解的关键在于：(1)基于同一主体所实施，即实施前后两个犯罪行为的主体相同；(2)基于同一法益侵害，且这种法益侵害的范围没有扩大；(3)基于同一保护客体，前罪和后罪作用于同一犯罪保护客体，例如仅限于犯罪行为人自己盗窃来的财物，而不包括用自己盗窃的财物来骗取他人的财物；(4)基于后行为的成罪性，如果后行为不具有单独的成罪性，就当然地没有对其予以法律评价的必要。

1.2 对自我洗钱行为的认定

自我洗钱，是指行为人不仅实施了洗钱罪上游犯罪所规定的实行行为，同时又实施了洗钱行为，此时行为人意图“漂白”的不法利益应是与从上游犯罪行为中所获的不法利益具有一致性。那么，将上述原理应用到上游犯罪行为人自我洗钱行为的认定，就会得出以下推论:如认为上游犯罪行为人的自我洗钱行为属于事后不可罚行为，那就要证明犯罪行为人在对先前行为获得的不法收益进行掩饰、隐瞒后，只存在着简单地确保、维持先前行为所侵害的法益状态，亦或是只是单纯地利用先前行为，而继续对既有法益进行侵害，并未在其范围内进行补充、改变，反之则不宜认定。那么，关于我国《刑法》第一百九十一条洗钱罪中规定的相关上游犯罪都侵犯了何种法益，以及洗钱罪又侵犯了何种法益呢？笔者将在下文对此进行逐一讨论。

法益一词，源于大陆法系国家刑法体系，尤其是在德、日两国刑法学界占有重要地位，其学者认为保护法益就是刑法的任务所在，法益是法律所保护的社会生活中的利益。相比较我国传统刑法中的“犯罪客体”在刑法体系中的地位和作用，我国学者认为“我国犯罪客体概念就是刑法上的法益”[6]，笔者在此也认为可将法益与犯罪客体等同视之。洗钱罪中规定的黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪，由于此种犯罪类型既涉及黑社会性质组织、恐怖组织实施的犯罪，也涉及与黑社会性质组织、恐怖组织自身相关的犯罪，由于犯罪类型的特殊性，应认为其所侵犯的法益也具有广泛性、多层次性，既涉及对个人法益的危害，同时也涉及对社会法益和国家法益的危害，既是对人身、财产的侵害，也是对社会、国家安全的侵害。而走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，由于其在宏观层面是对国家金融秩序的严重破坏，而微观层面则是对个人财产的侵害，故也被认为是对个人法益、国家法益的侵害。至于贪污罪的保护法益，通说则认为是“国家工作人员职务的廉洁性”。笔者认为，此种说法过于抽象，不利于国家司法机关对贪污罪的打击，应根据贪污罪的犯罪本质，首先理解为对国家法人财产利益的侵害，即侵害的是财产法益，其次还含有国家自身对于其公职人员犯此类犯罪的追诉以及处罚的国家权利的保护。而关于洗钱罪的保护法益，通说认为“洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动”[7]。保护司法机关的正常活动，与贪污罪的保护法益具有一致性，是维护国家司法活动正常开展所必需的条件。也就是说，洗钱罪的保护法益既包括国家对金融管理秩序的保护，也有对某些犯此类犯罪的公职人员的追诉以及处罚的国家权利的保护。因此，对于这种自我洗钱行为的认定，其本质与上游犯罪分别侵害了不同类型的法益内容，除了侵犯了金融管理秩序或者公平有序的市场经济秩序外，还妨害了司法机关追查犯罪的正常活动，因而不应当被看成是不可罚事后行为。其法益侵害性并不是上游犯罪构成要件所能够完全评价的，具有独立性。将上游犯罪的本犯排除在洗钱罪之外，不仅会放纵上游犯罪行为人犯罪，还会刺激行为人积极实施洗钱犯罪活动，违背洗钱罪的立法宗旨，并不利于对法益的保护。

2 期待可能性与自我洗钱行为

2.1 期待可能性的概念与特征

所谓期待可能性是指在行为的当时，可以期待行为人进行法律允许的适当的行为。更具体地说，对于违法实施符合构成要件的行为人，可以选择不实施违法行为，这也意味着实施合法行为的期待性，这一理论就是在法律不强人所难的原则之下衍生的。法律的目的在于维护大多数社会主体的安定以及社会秩序的稳定，这一目的的达成需要社会主体积极履行法律义务，但是当法律义务的履行有违一般人的选择或者有违一般的道德观念之时，那么就会造成为了达成社会效益而牺牲个人利益，所以法律关乎个体利益的价值取向就要起作用，不能施加给社会私权主体以额外的义务。这一概念来自于人们对于犯罪论体系中关于刑事责任界定标准的讨论，其先后经历了道义责任论(主张以行为人的自由意志为根据)、社会责任论(主张自由应以承担的社会义务为限)、规范责任论(主张以行为人在实施行为时所应非难的心理状态为根据)三个阶段。按照规范责任论的观点，由于行为时的具体情况，而不能期待行为人做出合法行为，因此就该行为产生的违法后果不能依此对行为人进行非难。此原则是以“没有责任就没有犯罪”“没有责任就没有刑罚”为特征的现代刑法的基本原则。对于此概念，也有德、日学者称之为期待不可能性。

一般而言，期待可能性论以及规范责任论的依据在于“义务是可能的前提”这一公理。即，在道德的世界里“因为必须做，所以能够做”，而在法律的世界里则是“因为能够做，所以必须做”，并且这种“能够做”是指，对于行为人本人而言可能做的同时——对于普通人而言是最大限度的可能。如果不存在这样的“可能”，法律也就无法对其进行非难。目前对于这种“可能”的判断标准有以下几种学说：(1)立足于期待者角度——国家标准说；(2)立足于被期待者角度——行为人标准说、平均人标准说、折中的标准说、类型人标准说，等等。尽管各种学说的评判标准不一，但都未能对行为人具备的这种“可能”予以公论，亦无法适用于任何人。笔者认为，最好是设定一个上下限范围，将上限限定为平均人标准，下限则依个人能力为准。尽管我国刑法理论体系并未采用此理论，但在有关能够适用期待可能性理论的相关案件的判定标准问题时，我国学者认为应该具有以下几方面的特征[8]:(1)客观上存在某种足以动摇具备这种“可能”的行为人遵守法律法规的情形；(2)此行为人做出这种行为时“别无他法”；(3)做出的这种选择，没有超出社会一般人的宽宥限度。

2.2 对自我洗钱行为的认定

那么，将上述原理应用到上游犯罪行为人进行自我洗钱行为的认定，就会得出以下推论:首先，从期待可能性理论产生缘起——德国“癖马案”来看，该案的马车夫在迫于生计的无奈下而选择对雇主命令的依从，结果造成将行人撞伤的严重后果，对此法院宣布无罪。由此可见，这一原理的初衷是为了“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性的尊重”[9]。这种人性是来自于人类普遍具有的某种价值情感，而不是来自于自身先前行为的错误选择的结果，这种结果是不值得法律的同情和怜悯的，其并不是足以动摇具有这种“可能”的一般人来遵从法律法规、做出合法行为的客观存在。其次，在行为人做出这种为了保护自身利益，而实施其他某种犯罪行为的场合，应仅限于对于个人生命等重大法益的尊重，行为人才有被刑法宽宥的可能。再次，做出的这种选择，没有超出社会一般人的宽宥限度，否则，就应该将行为人的前后行为进行数罪并罚。对于期待可能性能否作为超法规的责任阻却事由引入到我国刑法理论体系当中，本文暂且不论。即便肯定期待可能性的体系地位，由于这一理论解决的是行为人受客观环境的影响，以至于原本应该产生用于遏制犯罪故意形成的反对心理并未出现，或者反对心理虽然已经出现，却不足以抗衡在现实压力逼迫下所产生的犯罪故意。在这种特殊情况下产生的犯罪故意，自然不能与通常情形下形成的犯罪故意相提并论。问题是，何种客观现实环境，足以产生削弱反对动机，甚至有抑制反对动机产生的影响力，立法者难以事先预料。另外，不能忽视的是，上游犯罪本犯所实施的自我洗钱行为在本质上与第三人所实施的洗钱行为并没有差别，反而有很大程度上的契合。上游犯罪行为人的自我洗钱行为由于具有更大的隐蔽性，反而不容易被察觉，具有更大的社会危害性。并且，洗钱行为与上游犯罪之间不具有直接的关联性，行为人在实施上游犯罪后也并非一定要实施洗钱行为，而是存在选择性，洗钱行为是可以脱离上游犯罪行为而独立存在的，并不是上游犯罪构成要件能够完全评价的[10]。因此，运用期待可能性原理来说明洗钱罪的主体不包括上游犯罪行为人本犯，笔者认为欠缺说服力。

3 结语

针对我国《刑法》第一百九十一条关于上游犯罪行为人是否能够成为洗钱罪的行为主体这一问题，不管是基于事后不可罚原则，还是援引期待可能性原理，均说明上游犯罪行为人能够成为洗钱罪的行为主体。在上游犯罪既遂的情况下，然后又实施了对违法所得进行掩饰、隐瞒等违法犯罪行为，这种行为除了针对贪污罪而言，都侵犯了新的法益，应分别予以数罪并罚。并且，依据期待可能性原理，上游犯罪行为人在前行为既遂的情况下实施的洗钱行为，是具有期待可能性的，因此，也应该实行数罪并罚。笔者认为，应将《刑法》第一百九十一条规定的“犯罪所得及其产生的收益”修改为“本人或第三人所获得的收益”。从对法条的分析来看，为掩饰、隐瞒利益的不法来源而“漂白”该等利益，将实施“提供”“协助”等帮助方式的犯罪嫌疑人理解为洗钱罪的行为主体，而忽视掉“以其他方式隐瞒、掩饰犯罪收益”的行为人当中也有可能是实施上游犯罪本犯的行为人，并不妥当，应当说立法者一开始对实施这一行为的主体并没有进行严格的限制，无论是实施上游犯罪的本犯还是其他第三人都可以成为洗钱罪的主体。因此，有必要将洗钱罪的主体扩大，明确规定上游犯罪本犯可以为洗钱罪的主体，纳入刑法的惩罚范围。