雷春梅

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

一、惩罚性违约金概述

罗马法规定，在签订契约时，如果双方当事人就违约金的支付在口头上达成合意，那么就认为双方当事人之间的债权债务关系成立，双方的行为也要受到该合意的约束。[1]这就是惩罚性违约金的最初表现形式，即要式口约程式。虽然后来随着交易的发展以及合同法调整范围的扩大，该口约程式不再被赋予法律的效力，但人们在现实交易中仍然选择用该方法来保证合同的履行，久而久之，该口约程式就发展成为了现代意义上的违约金条款。

通过比较研究，我们发现大陆法系和英美法系在惩罚性违约金方面的规定存在差异。《德国民法典》规定，只要当事人一方背约，不论该行为是否给对方造成损失，守约一方均可要求背约方向其承担违约责任。而法国虽然更侧重于违约金的补偿性质，但也并不排除在特殊情况下惩罚性违约金的适用。由此我们可知，作为大陆法系的代表国家，德国和法国均认可惩罚性违约金存在的合理性，只是二者认可的程度不同。而在英美法系国家中，惩罚性违约金条款被视为无效条款。例如在美国，惩罚性违约金条款被认为是违反公共政策的，因而不能发生法律效力。[2]最初承认违约金惩罚属性的英国，后来随着资本主义经济的发展以及契约自由等观念的影响，也逐渐否决了惩罚性违约金存在的合理性。

当前，随着全球化程度的不断加深，两大法系国家也在相互交流中互相吸收借鉴有利于自身发展的因素，在对待惩罚性违约金的态度上，英美法系国家也不再对该制度持强硬的否认态度。

二、我国构建惩罚性违约金制度的合理性分析

对于违约金的惩罚性属性我国理论界主要有以下三种观点：第一种认为违约金具有惩罚属性，只要合同中当事人存在违约行为，那么违约一方就应当承担支付违约金的责任，而不论该违约行为是否给对方或者他人造成实际损失；第二种观点则更倾向于违约金的赔偿功能，认为背约方承担违约金责任须以实际损失的发生为前提，违约金的数额应以守约方所受实际损失来确定；最后一种观点认为，违约金兼具赔偿性和惩罚性双重属性。

笔者同意第三种观点，原因有三：其一，《合同法》第一百一十四条第三款中，规定了违约方若延迟给付约定的违约金，则支付违约金不免除其继续履行合同的义务。其二，根据意思自治、法不禁止即自由的民法学理念，我国合同法并不禁止当事人在符合法律规定的前提下就惩罚性违金责任的承担自行达成合意。其三，在司法实践中确实广泛存在惩罚性违约金现象。例如，在山东七月网网络科技有限公司与姜玉铬合同纠纷一案中，原告山东七月网公司请求人民法院判决被告姜玉铬根据合同约定按照其签约以来累计收入的300%(共计11904027元人民币)向原告承担违约金责任。济南市高新技术产业开发区人民法院在查明案件事实的前提下，认为双方是在完全意志自由、基于信赖的情况下签订的该合同，为了遵守诚实信用原则和维护市场秩序而对于原告的主张予以支持，并在综合考虑其他因素的情况下，最终判决被告向原告支付违约金一千万元整人民币。因而，笔者认为，我国应当在立法上明确惩罚性违约金制度，以充分发挥其在担保债务履行等方面的重要作用。下面，笔者将从以下几点来谈谈我国在立法上明确惩罚性违约金制度的合理性。

(一)基于民法的意思自治原则

意思自治原则，在合同法领域即合同自由。惩罚性违约金最初表现为一种要式口约程式，即在签订契约时，如果双方当事人就违约金的支付在口头上达成合意，那么就认为双方当事人之间的债权债务关系成立，双方的行为也要受到该口约程式的约束，[3]惩罚性违约金的约定本质上属于合同自由的范畴。此外，通过《合同法》第四条规定，我们可知，只要不损害社会公共利益或者第三人利益，那么就应当认为合同当事人事先对违约责任的承担所达成的合意的合法有效，法律不宜对其作过多调整，否则便是对民法意思自治原则的违背。

(二)赔偿性违约金存在不足

赔偿性违约金的数额主要是根据守约方所受的损失大小来确定的，并未将违约方因违约行为所获得的利益纳入考虑范围之内，因此，对于获利较多的违约行为，赔偿性违约金缺乏制约。当违约方认识到其违约行为可能会给其带来更大利益时，在逐利本性的驱动下，他就会故意违约以达到将自己利益最大化的目的。并且，相比较而言，惩罚性违约金是直接根据双方当事人的事先约定适用的，在数额确定方面较赔偿性违约金更为便捷。

(三)惩罚性违约金更能担保合同的履行

惩罚性违约金能够保证合同债务的履行。赔偿性违约金在保证债务履行方面显然不如惩罚性违约金，赔偿性违约金是合同当事人事先就损失赔偿数额或者损失计算方法所达成的合意，更能体现担保功能的违约金是惩罚性违约金。特别是在当下信用缺失越发严重的社会环境下，双方当事人合意在合同中约定惩罚性违约金可以给债务人心理上造成压力，促使债务人积极、勤勉的履行合同义务，从而使得合同权利的实现能够在一定程度上得到保证。

(四)基于我国特有的市场经济体制

在市场经济体制中，市场活力的发挥首先要求市场主体在交易中不得实施违法失信的行为，我国《合同法》第六条明确规定了诚实信用原则。[4]作为民法的帝王原则，诚实信用原则要求民事主体在实施民事法律行为时，不得恶意实施损人利己的行为。其次，要想充分发挥市场经济体制对国民经济发展的促进作用，就必须要有效并且最大限度地保障市场主体的合法权益，从而激发其参与市场交易的热情和积极性。而保证市场主体所签订合同内容得到有效实现无疑是达到上述目的有效方法之一。作为合同制度中担保合同履行的最重要手段之一，违约金，特别是惩罚性违约金的适用，增加了违约方的违约成本，既能够惩罚背约方的不诚信行为，又能够有效预防合同当事人实施违约行为，以促进合同内容的实现，充分地保护守信方的合法利益。从而为我国市场经济良性运行和发展保驾护航。

三、我国惩罚性违约金适用的完善建议

(一)尊重当事人意思自治

在我国司法实践中，尚存在着法官在裁判中无视当事人之间所达成的违约金合意的情形。对此，笔者认为，我国在惩罚性违约金制度的完善方面，应当适当降低立法和司法层面对当事人意思自治的干预，尊重合同当事人之间事先就惩罚性违约金条款所达成的合意。在当事人对上述问题约定不明同时又协商不成时，可借助法律规定来对其进行处理；而司法机关只有在双方无约定且法律未规定的情形下，才能基于公平、公正等私法原则对惩罚性违约金条款是否有效进行裁量。譬如，在发生违约行为时尊重守约方对惩罚性违约金的适用模式的商定合意。包括只能选择适用惩罚性违约金的排他模式；既可以选择适用惩罚性违约金条款，也可选择适用赔偿性违约金条款的选择性模式；以及同时选择适用赔偿性违约金和惩罚性违约金的约定条款。我国惩罚性违约金制度完善应当允许合同当事人在以上三种模式中进行自由选择。[5]

(二)明确惩罚性违约金的最高数额

惩罚性违约金的目的在于对债务人的过错违约行为施以严厉惩罚，从而确保合同的实现，因此，在实际交易中，惩罚性违约金的数额往往明显大于赔偿性违约金的数额。这一特点就使得我们不能将商定的远远超过实际损失的不合理的全部违约金都予以承认，否则极易导致道德风险，[6]对于造成实际损失的违约行为，根据我国《合同法》司法解释的规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的部分，一般情况下就可以视为无效。对于未造成实际损失的情况，笔者认为可以参照《担保法》的规定，将惩罚性违约金的数额限定在合同标的额的120%以内。