王欣新

在破产程序中，经常会遇到不同情况下保证责任应如何解决的问题。目前我国法律对破产程序中的保证责任问题尚缺乏全面、明确、协调的规定，为应对实践中解决相关问题的迫切需要，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释三》）在第4、5条中对若干情况下保证责任应如何处理作出规定。本文针对上述规定中的保证责任问题进行解读与分析，并提出立法完善建议。

一、保证人的清偿义务和对债务人的求偿权

“保证人的保证责任不因其破产而免除，这是一项常识性的基本原则。在我国破产法实施的早期，曾有人主张，保证人已进入破产程序，表明其不具有代为清偿的能力，不具备保证人的资格，所以在破产程序中不应再承担保证责任。这种观点显然是错误的。在保证合同订立之后，保证人对保证责任的承担不以其是否具有清偿能力为前提。”①王欣新：《破产法》（第四版），中国人民大学出版社2019年版，第217页。《担保法》第7条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”的规定，是强调在订立保证合同时各方当事人对保证人的清偿债务能力应进行审慎的审查，并非保证人不具有清偿能力就可以不承担合同约定的保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第14条明确指出：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”为此，《民法典》在编纂时删除了《担保法》第7条的规定，并在第683条规定了保证人资格问题，指出“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人”。为明确保证人在破产程序中责任的承担，《破产法司法解释（三）》第4条第1款规定：“保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。”下面按照主债务是否到期、保证担保方式的区别等不同构成因素分析保证责任的承担。

（一）主债务已到期时的保证责任

法院受理保证人的破产案件时，主债务已到期的，对负连带责任或补充责任的保证人，债权人均可依保证合同的约定向管理人申报债权追偿。债权人未能从保证人处受偿的债权,可以向债务人要求偿还。债权人得到保证人破产分配时主债务人未进入破产程序的，后续再向主债务人要求清偿时，不能按照原债权额要求清偿，而应当减去已从保证人处获得的分配数额。但如债权人在得到保证人破产分配前主债务人也进入破产程序，两个破产程序有同时存在的交叉时间段，根据《破产法司法解释（三）》第5条的规定，债权人有权向债务人、保证人分别申报全部债权。

有人认为，在保证人破产时，主债务人未进入破产程序的，除非证明债务人无力履行债务，债权人无权在保证人的破产程序中申报债权，否则可能造成债权人从债务人和保证人两处合并获得的清偿总额超过其债权额。②转引自最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第84页。这种观点是不能成立的。所谓“债务人无力履行债务”，应是指对债务人、保证人担保的该单项债务无力履行，而不是对其他债务是否能够履行，因为其他债务能否清偿与该债权人的利益无关。实践中，即使债务人的资产不足以清偿全部债务，也并不能表明其对该项设有保证的单笔债务也无力清偿，所以债权人是很难证明债务人是否无力履行该项设有保证的债务的。而且即使当时债务人能够履行该项债务，也并不表明在债权人此后向其实际追偿时也同样能够履行债务，尤其是在保证人进入破产程序时主债务尚未到期的。此外，这种观点在解决可能出现重复清偿问题的思路也过于狭隘。要避免债权人从债务人和保证人两处合并获得的清偿总额超过其债权额，只需要如《破产法司法解释（三）》第5条第2款，规定债权人从债务人和保证人合并获得的清偿总额不得超过其债权额即可，而不能以剥夺债权人对保证人追偿权利、使其承受主债务人不能清偿债务风险的错误方法解决。

（二）主债务未到期时的保证责任

“保证人进入破产程序时，主债务仍未到期，主债务人对未到期的债务享有期限利益，自然无清偿义务。但若保证人也可享有此期限利益，等主债务到期时，保证人的破产财产可能早已分配完毕,其保证责任实际等于被免除”。③同注①，第218页。所以，这时对保证人的保证责任债务应视为到期。

有人主张，这时保证人可享有不承担未到期保证责任的期限利益，认为如果破产程序终结之日债务仍未到期，因保证人的主体资格消亡，债权人将无法再享有保证权益，该债权将成为无担保的债权，④参见吴玉亮：《简析破产程序中保证责任的处理》，载《铁路采购与物流》2012年第2期。所以保证责任的免除是合理的。还有的地方法院，为缓解本地企业担保链中保证人的还债压力，在其判决中也认为主债务未到期的，不允许债权人向进入破产程序的保证人申报债权。这些观点与做法都是错误的，不符合保证担保的基本原则，更不符合诚信原则。为在此种情况下公平解决问题,须将债权人对保证人之权利在破产程序中适当扩张，即适用《企业破产法》第46条的规定，将保证人进入破产程序后未到期之保证责任视为已到期，允许债权人提前行使权利。所以，《破产法司法解释（三）》第4条第2款明确规定：“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。”

有人认为，主债务尚未到期时，保证人进入破产程序的，债权人对保证人享有的是附条件的债权，只有在所附的时间条件成就时才可以行使债权的受偿权。⑤参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第86页。这种观点也是不能成立的。因为这时债权人的债权根本不是附条件的债权，而是附期限的债权，两者的法律性质完全不同。《民法总则》在第158、159、160条中对附条件法律行为与附期限法律行为分别做有明确规定。《民法典》第158、159、160条中也有相同内容的规定（仅有极个别文字差异）。所谓附条件的法律行为，所附的条件必须是其发生与否属于不确定的事实，必然发生或完全不可能发生的事实均不能作为所附条件。而时间期限的到来是必然发生的事实，根本不能作为所附条件，所以这属于附期限的法律行为，而不是附条件的法律行为。这时债权人的债权是附期限的债权，而不是附条件的债权。上述观点与法律规定和法理原则都是不符的，没有合理性可言。

此外，还有人认为，主债务人应该是真正的偿债对象，保证人偿债只能是一种暂时性的过渡，最终仍要从主债务人那里追偿。因而，被保证人即主债务人破产，未到期的保证责任应视为到期，而保证人破产，保证责任不应视为到期。此外，保证责任视为到期，很可能因保证人的主体消亡丧失追偿权而损害保证人的破产程序中其他债权人的利益，使被保证人因之不当得利。⑥同注⑤，第88页。这种观点也是不能成立的，而且将债务人破产与保证人破产时保证责任应否视为到期的处理完全颠倒了。在主债务人破产时，不应将未进入破产程序的保证人未到期的保证责任视为到期，否则就是错误地因他人的过错或原因而加重了保证人本不应承担的责任（不同于保证人破产是因自己的过错造成的而应导致其保证责任加速到期），但因此问题与本条规定无关，笔者的书中也有相关论述，⑦同注①，第216～217页。故不在此展开分析。而所谓保证人因破产程序终结时主体消亡而丧失追偿权，损害其债权人利益的问题，更是不可能发生，只需在保证人破产程序终结时将对主债务人的求偿权作为破产遗留事项交由管理人继续追偿就完全可以解决。

在主债务尚未到期的情况下，负连带责任的保证人因对债权人负有独立的清偿责任，债权人自然是可以以全部债权申报债权并直接获得清偿的。由于连带责任保证人对债权人负有的是独立的清偿责任，在保证责任视为到期后，应当立即清偿、支付分配，不存在就债权人的分配额进行提存的问题。有人主张，在此种情况下对连带责任保证人对债权人的分配额也应当提存，并根据主债务人的清偿情况作相应处理，⑧同注⑤，第93页。分析其目的是为了保障保证人向债务人的求偿权。这种观点混淆了连带责任保证人的独立清偿责任和一般保证人的补充责任，混淆了保证人与债权人的责任关系和保证人对主债务人的求偿权两种不同的法律关系，是不能成立的。所谓就一般保证人对债权人的分配额提存，是为了在主债务人向债权人清偿后从提存的分配数额中消减其清偿相应的数额，以保障一般保证人补充责任的实现。连带责任保证人本人就负有直接清偿全部债务的责任，当然不需要再做无意义的提存。至于连带责任保证人因其向债权人清偿而享有对主债务人的求偿权，那是在连带责任保证人和主债务人之间的法律关系，与债权人无关，不能因此影响债权人的清偿利益。对负补充责任的一般保证人，虽然责任仅限于债务人无法清偿的部分，但因主债务未到期，在债权人获得债务人清偿之前无法确定补充责任的具体范围，为最大程度保障债权人的利益，也应允许债权人以保证债权的全额申报债权。保证人应承担补充责任的问题后文将另行分析。

主债务人在保证人进行分配之前进入破产程序的，在清算程序中，一般保证人承担的补充责任数额于主债务人破产财产分配方案执行完毕时确定。而在重整与和解程序中则较为复杂，因要保留债务人的持续经营能力，通常不会对其资产全部进行出售变现，对债权人的分配额是以法院裁定批准的重整计划与和解协议所作约定为准。但重整计划与和解协议的执行还可能因债务人不能履行而变更，甚至转入清算程序，保证人实际承担清偿额的最终确定需要等待重整计划与和解协议约定的债务清偿执行完毕，乃至在因不能执行转入破产程序后的清算分配完成后方可最终确定。

此外，如果在重整计划中约定采取“债转股”的方式向债权人清偿，而设有保证人担保的债权也纳入“债转股”的实施范围，不管该债权是全部还是部分进行“债转股”，只要债权已经转为股权，进行了企业股权变更登记，因完成“债转股”的债权视为得到了相应清偿，所以保证人对原“债转股”部分的债权不再承担保证责任。

（三）保证人向主债务人或其他债务人的求偿权

根据《破产法司法解释（三）》第4条第3款的规定，“保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权”。这是因为在保证人向债权人作出分配时，如债务人未进入破产程序，债权人后续再向主债务人要求清偿时，包括主债务人在保证人分配完成后进入破产程序的，均不能按照原债权额提出清偿请求，而应当从中减去已从保证人处获得清偿的数额。因债权人向债务人申报的债权中不包括保证人所做清偿部分，不存在对债权人申报的债权和保证人的求偿权重复清偿的问题，故保证人的管理人可以向主债务人行使求偿权。

保证人向债权人进行破产分配之前，债务人也进入破产程序的，债权人有权向债务人申报全部债权。根据《企业破产法》第51条第2款规定，债权人已经向管理人申报全部债权的，因其债权中包括了可能将由保证人作出清偿的部分，故保证人履行保证责任后不得再向债务人主张求偿权，否则必然与债权人已申报的全额债权出现重复清偿问题。为避免债务人就一项债权向债权人和保证人作出二次清偿，损害债务人的其他债权人的清偿利益，这时保证人的管理人不能再就保证人承担的清偿额向主债务人行使求偿权。

本款中规定的“其他债务人”，是指其他与债务人一样对保证人的求偿权负有清偿责任的连带债务人、共同债务人。如《担保法》第12条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任”。《民法典》第699条对此有相同的规定。据此，保证人中承担了保证责任者，可以按照保证合同约定的保证份额，向其他共同保证人行使求偿权。

二、一般保证人先诉抗辩权的处理

在现行有效的立法中，对一般保证人先诉抗辩权问题只有《担保法》有规定，其第17条规定，债务人进入破产程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。将于2021年1月1日施行的《民法典》第687条中，对在何种情况下应当取消一般保证人先诉抗辩权有规定，且较之《担保法》更为全面一些，其中涉及破产问题的主要有：“人民法院已经受理债务人破产案件”和“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。前者与《担保法》的规定实质上相同，而后者主要是强调在债权人有证据证明债务人发生破产原因时，即使债务人尚没有进入破产程序，也应当取消保证人的先诉抗辩权。这是因为在我国的司法实践中，发生破产原因的债务人并不一定就会进入破产程序，即使债务人提出破产申请，法院也可能因种种原因不予受理或不能及时受理。所以需要确认这也属于债权人无法向债务人行使权利、应当取消保证人先诉抗辩权的情况，以维护债权人的权益。

但是《担保法》和《民法典》中对一般保证人自己进入破产程序时，应否取消其先诉抗辩权均未作规定。或许是《民法典》在对《担保法》编纂的过程中，不希望过多直接介入商事法的领域，准备将对破产程序中的保证问题交由破产法去规定了。鉴于实践中对此问题应如何处理经常发生争议，《破产法司法解释（三）》第4条第2款规定，保证人进入破产程序后，“一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持”。

有学者主张,一般保证人进入破产程序，债权人仍应先向主债务人请求清偿，不能直接向保证人申报债权求偿，应维持保证人的先诉抗辩权。⑨参见顾培东主编：《破产法教程》，法律出版社1995年版,第178页；柴发邦主编：《破产法教程》，法律出版社1990年版，第154页。但这时继续维持一般保证人的先诉抗辩权，债权人必须先向债务人求偿，然后才能向保证人求偿。而这时保证人的破产财产可能已分配完毕，尤其是在主债务未到期时，这无异于变相免除保证责任。先诉抗辩权之设立，是为了在一般保证人仍诚信的承担保证义务的前提下保障其合法权益，是在债权人能够向主债务人行使求偿权利而拒绝行使，使一般保证人的责任范围不当扩大时赋予保证人的一种程序性自卫手段，是从属于一般保证的一项权利。而在保证人破产时，尤其是债务尚未到期的情况下，债权人是不可能先行向主债务人求偿的，继续维持先诉抗辩权就可能使其成为保证人逃避保证责任的侵害性手段。先诉之抗辩蜕变为免责之抗辩，这就与先诉抗辩权乃至保证担保设立之宗旨相违背，也不符合诚实信用原则。故在此种情况下，为保障交易安全，实现权利设置之本意,应当取消保证人的先诉抗辩权，而非限制债权人的求偿权利。此项原则同样适用于债务人与保证人同时处于破产程序中的情况。⑩同注①，第218页。所以《破产法司法解释（三）》规定，此种情况下不支持一般保证人的先诉抗辩权。

三、一般保证人责任的补充性与破产程序中的提存保障

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。《担保法》（第17条）和《民法典》（第687条第1款）均规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”并据此设定了一般保证人的先诉抗辩权，即一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。

必须明确，一般保证与连带责任保证的实质性区别，在于一般保证的责任是补充性责任，即仅承担债务人无力清偿部分的责任，而连带保证的责任是独立性责任，即不管债务人对债务有无清偿能力，债权人都有权要求保证人独立承担对债务全额的清偿责任。

先诉抗辩权是在常态情况下实现一般保证仅承担补充责任的程序性保障。而当先诉抗辩权因保证人或债务人进入破产程序而被取消时，债权人有权在无法先行向债务人求偿的情况下提前向一般保证人求偿，但这时一般保证人应承担补充性责任的基本原则并不改变。为此，对补充责任的程序保障就必须随之转变实现方式。也就是说，从依据先诉抗辩权而拒绝在债务人清偿债权人之前承担保证责任，转变为允许债权人在获得债务人清偿之前向保证人求偿，但在债务人清偿债权人之前，即一般保证人向债权人承担的补充责任范围确定之前，对债权人所获分配额予以提存（以下将此项措施简称为“分配额提存”），并在债务人清偿债权人后对其清偿数额在一般保证的责任范围中消减（以下将此项措施简称为“债权额消减”），以避开可能不当扩大其责任的风险，这是确保一般保证人只承担补充保证责任的关键。为此，《破产法司法解释（三）》第4条第2款规定：“债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”这一规定确立的分配额提存和债权额消减的原则，是对一般保证在破产程序中只承担补充责任的保证立法目的和诚信原则的体现。

有人认为，从简单的解决方法看，负补充责任的保证人也可以采取和负连带责任的保证人一样的清偿方式，即由保证人直接承担全部保证责任，不将债权人的分配额提存，而是通过保证人向主债务人行使求偿权的方式解决，这样程序更为简洁方便。但是，这种做法在很多情况下会损害补充责任保证人的合法权益，是不可取的，下面针对实践中的不同情况进行分析。

第一，一般保证人先行承担全部责任后，如果主债务人此后完全丧失清偿能力，对债权人分文未还，那么提存或者直接领取清偿分配对保证人的实际责任并无影响。因为在债务人向债权人清偿结果为零的情况下，不存在再消减一般保证人责任数额的可能。

第二，如果主债务人在非破产程序中能够对一般保证人清偿后的剩余债务向债权人作出全额清偿或部分清偿，而且在一般保证人向其行使求偿权时，也能够向保证人作出全额清偿或同样比例的部分清偿（这是关键），也不会给已承担全额清偿责任的一般保证人造成清偿风险。但是，在实践中很可能会出现主债务人向债权人先行清偿后（不管是债务人主动清偿还是债权人强制执行，也无论清偿多少），就没有剩余财产清偿保证人的求偿权，或者不足以同等比例清偿保证人的求偿权的情况。这时保证人求偿权的全部或部分落空，就使想依靠行使求偿权来实现补充责任的方法失败，而在一般保证人进行破产分配时事先对债权人的分配额予以提存，则可以有效地保障补充责任的实现。

第三，如果主债务人在补充责任保证人代为清偿之后、其向债权人清偿剩余债务之前进入破产程序，但仍有可供清偿的财产（如无财产可供清偿则与前述同类情况相同），且对债权人申报的剩余债权和保证人申报的求偿权债权均能按照同一比例清偿，则对保证人的补充责任也没有不利影响。

第四，如果在一般保证人进行破产分配之前，主债务人也进入破产程序，而保证人较主债务人分配在先时，如不对其分配进行提存，就会出现保证人的补充责任被不当扩大为连带责任的情况。因为《企业破产法》第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”也就是说，在保证人未向债权人清偿之前，由于债权人向主债务人已申报了全部债权数额（这是其在保证人与主债务人同时破产时的法定权利），保证人对其代偿部分便不再享有求偿权。对负连带责任的保证人而言，本就负有独立清偿全部债务的责任，但对一般保证人来说，本应只承担主债务人未能承担部分的补充责任，但现却因未能提存分配额，并在债务人清偿后消减相应债权额而承担了连带责任。

由于上述可能影响一般保证人补充清偿利益之诸多因素的发展方向，在其案件进行到破产分配时往往还具有不确定性，所以该条规定的提存分配额和消减债权额的措施是非常必要的，可以切实保障立法对一般保证人补充责任的规定。

还需注意的是，在一般保证人对债权人的分配额提存后，尤其是在保证人和债务人同时进入破产程序（指两个破产程序有交叉存在的期间，而不是指在同一天启动了破产程序）的情况下，保证人向债权人承担的补充责任，应当以消减后的债权数额作为破产债权额，然后再按照破产分配比例分配，否则便会不适当地扩大其责任范围，使保证人的补充责任变成连带责任。例如，债权人的债权为10万元，保证人对债务全额承担补充保证责任，债务人与保证人的破产分配比例均为50%。债权人分别以10万元向两破产人申报债权后，先从保证人处获得破产分配5万元，予以提存，后又从债务人处获得破产分配5万元。这时，虽然债权人从两破产人处获得的破产清偿总额未超过原债权额，但一般保证人所作的清偿却超出了其应负的补充责任范围。因为当债权人从债务人处获得5万元的破产清偿以后，其对保证人享有的破产债权便不再是原来推定的10万元，而应根据债务人的实际清偿情况相应核减为5万元，即保证人仅应对债权人未从债务人处得到清偿的5万元债权承担补充清偿责任，依破产分配比例，实际清偿额应为2.5万元。在此案例中，债权人的10万元债权额，从债务人和保证人的破产分配中，共应得到7.5万元清偿。如不依此方式计算，将使保证人仅对债务人未能清偿部分承担的补充责任变成了实际上对全部债务承担连带责任，违背了保证合同的责任约定，[11]同注①，第219～220页。并损害一般保证人的其他债权人的利益。

四、债务人与保证人同时破产时的保证责任

（一）债务人与保证人同时破产时保证责任的一般处理原则

债务人与保证人同时破产时保证责任的处理，要遵循以下几项原则。

第一，在债务人与保证人同时进入破产程序时，由于二人的破产程序在同时进行，如仍要求债权人遵循在非破产程序中的惯例，先向债务人追偿，然后再以未受偿的余额向保证人追偿的清偿顺序，便可能出现向保证人追偿时其破产财产已分配完毕，保证人实际上被免除保证责任的不合理现象。所以，《破产法司法解释（三）》第5条第1款规定，在债务人与保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权同时向债务人、保证人申报债权。

第二，由于债务人与保证人均已因丧失清偿能力进入破产程序，债权人只以债务全额向任何一方追偿，或者虽可以同时向两个破产人追偿，但分别申报的债权合计不能超过债权总额，都难以使债权人得到充分清偿。所以司法解释规定，债权人向债务人与保证人分别申报的破产债权，均为对二人分别享有的债权全额，但债权人从二人处获得的受偿总额不得超出其债权总额。

第三，在债务人与保证人均被裁定进入破产程序时，由于债权人已在破产程序中向债务人全额申报债权，根据《企业破产法》第51条第2款和《破产法司法解释（三）》第5条第2款的规定，保证人在向债权人清偿后不能再取得对债务人的求偿权，以免债务人对一项债务分别向债权人和保证人进行两次重复清偿，损害其他债权人的权益。

（二）一般保证人补充责任的处理

《担保法》与《民法典》规定，人民法院受理债务人的破产案件后，一般保证人不得行使先诉抗辩权，债务人与保证人同时破产的情况自然也应包括在内。所以，此时负补充责任保证人的先诉抗辩权应当依法取消，同时，对一般保证人补充责任的保障方法转变为分配额提存和债权额消减。

需注意的是，《破产法司法解释（三）》第5条第2款规定，这时债权人“从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整”。这一规定在“另一方”为债务人或者连带责任保证人时是完全正确的，因为对债权人而言，两者均对全部债务负有独立的全额清偿责任，所以不应当调减其对另一方的债权额。但该规定适用于承担补充责任的一般保证人则是不妥的，忽视了其责任承担的补充性属性，使一般保证变成了连带责任担保，违背了《担保法》与《民法典》对补充责任担保设定的基本原则。

有人解释认为，本条规定之所以未对连带责任担保与补充责任担保进行区分规定，理由之一是，基于对保证担保对债权的保障功能考虑。“当债务人与一般保证人同时进入破产程序时，允许债权人同时以全额申报债权，即便债务人的破产程序清偿在前，也不在一般保证人的破产程序中调整债权人所申报的债权额，体现了保证担保的功能”。[12]同注⑤，第112页。这一理由是不能成立的。《企业破产法》之所以允许债权人在破产程序中以债权全额同时向债务人与一般保证人申报债权，其目的并不是要让一般保证人以与连带保证人承担同样清偿责任的方式去体现保证担保的功能，而是因此时一般保证人的补充责任范围因债务人尚未作出清偿而无法确定，故为充分保障债权人的利益暂时先以债权全额预先申报。但是，待债务人作出清偿，一般保证人的补充责任范围确定后，还是要按照补充责任的承担方式调减债权人申报债权数额中债务人已经清偿的部分。保证担保的功能必须依法实现，但不能违法滥用，不能为体现所谓的保证担保功能，就将法律明文规定的一般保证的补充责任任意加码为连带保证责任（如可以这样操作，还不如直接从法律中取消一般保证的担保方式），这并不是在保障债权人的利益，而是在非法侵害一般保证人及其债权人的合法权益。

理由之二是，基于多个破产程序均能有效推进的考虑，这也是不能成立的。主张者认为，“按照一般保证人仅负补充责任的角度，（应当）在主债务人的破产程序先行分配之后，再予确定一般保证人破产程序的债权额和实际清偿额。但实践中，债务人的破产程序与一般保证人的破产程序是各自独立进行的破产程序，难以确定先后顺序。相反，在程序上不区分多个程序的先后顺序，允许多个破产程序的管理人同时对同一债权人进行分配，不仅可以解决实务中管理人互相推诿不予清偿的实践难题，亦有助于增强债权人行权的便利性，实现对债权人权益的更为充分的保护。”[13]同注⑤，第112页。首先，对一般保证人补充责任的确定，不是要对两个同时进行的破产程序在分配上去分什么先后，也不是要阻止两个破产程序的管理人同时对同一债权人进行分配。两个同时进行的破产程序本就应当同时分配（指在同一期间进行的破产程序中进行分配，而不是在同一个时点进行分配），只是一般保证人如在债务人之前进行破产分配，需要将债权人的分配额予以暂时提存，以便保障其法律规定的补充责任不被不当扩大。此处不存在管理人对清偿的相互推诿，在如此明确的法律规定下是没有推诿余地的，如管理人有法不依则就是追究其责任的问题。其次，上述对一般保证人补充责任的正确处理，完全不影响破产程序的进行，即便真是想保障破产程序的有效推进，也不能以侵害一般保证人的法定权益为手段，更何况这无助于破产程序的有效推进。此外，以将一般保证人法定的补充责任任意改变为连带责任，去实现所谓对债权人权益的“更为充分的保护”的思路也是错误的。

理由之三是，基于对债权人受偿总额的有效控制的考虑。[14]同注⑤，第112页。这个理由有些莫名其妙，因为单纯从控制债权人受偿总额的角度看，在债务人清偿后消减债权人对一般保证人的债权数额才更有利于实现这一目标。再者，债权人对一般保证人的债权额应不应当作调整，关键是看保证人承担的是连带责任还是补充责任，调整的目的是要保证法律规定和当事人约定的补充保证责任不被错误地扩大。而所谓超额清偿，是因债权人同时在债务人和保证人的破产程序中申报全额债权，而在两个破产程序的分配比例均高于50%时出现的问题，与保证人的责任形式无关，两者在逻辑上毫无关联。其实，只要有司法解释规定的“债权人的受偿额不得超出其债权总额”这一句话，就足以防止、解决因债权人从多处受偿而可能出现的超额清偿问题，而这与强制将一般保证人的补充责任改变为连带责任的错误做法完全无关。在此种情况下，人们要提出质疑的，不是什么因对一般保证人的责任债权额作不作调整而导致“超额受偿”，[15]同注⑤，第112页。因为消减债权额只会有利于阻止发生超额受偿，而是为什么要把一般保证人法定的补充责任改变为连带责任。

此条规定之所以出现问题，是因为对一般保证的补充担保责任以及先诉抗辩权理解失误。如前所述，一般保证与连带责任保证的实质区别，在于其只对债务人无力清偿的部分承担补充性的清偿责任，而连带责任保证则要对债务人的全部债务承担独立的清偿责任，这也是为什么一般保证也被称为补充责任保证的原因。要想实现这一立法目标，需要相应法律程序的保障，先诉抗辩权便是在通常情况下保障一般保证人仅承担补充责任的程序性措施。

先诉抗辩权虽然体现为程序性的权利，但对一般保证人却具有程序和实体两方面的权利保障意义。从程序意义上讲，是通过清偿顺位先后的设定，确保一般保证人承担责任的时间在债务人之后，进而在实体意义上实现保证人只承担债务人不能清偿部分的补充性责任。这种补充责任的实现机制，是程序上的先诉抗辩必然导致的实体性结果。保证责任的关键要落实在“责任”二字上，一般保证与连带保证在责任方面的实质区别，不仅是其因享有程序上的先诉抗辩权而在承担保证责任的时间上要晚于债务人，而是要通过设置清偿的时间差实现保证人仅在债务人还不清的债务范围内承担补充责任的目的。先诉抗辩权的实质目的是要实现一般保证的补充性责任，而清偿时间顺序的设定仅是其手段[16]参见王欣新：《论破产程序中一般保证人的责任》，载《人民法院报》2019年2月28日。。所以，当这种手段在破产程序中可能损害公平实现保证的担保目的时，就会被立法被取消，并将对一般保证人补充责任的保障转换为其他方法。

在非破产程序中，由于债务人和保证人均未发生破产原因，至少理论上讲两者的清偿能力或曰资产之和是足以清偿全部债务的，先诉抗辩一个行为就可以同时实现该项权利的程序与实体作用，所以体现不出区分其程序意义和实体意义的作用。一般保证与连带保证的责任区别也同样存续于破产程序中，由于先诉抗辩权在破产程序中被取消，而在非破产程序中其对补充责任的实体作用又是隐藏在程序作用的面纱之下，以至于有的人便错误地根据其表象，仅看到先诉抗辩权的程序性作用，而完全忽视隐藏在先诉程序后的保障一般保证人补充责任实现的实体意义。有的人甚至主张，先诉抗辩权在破产程序中被取消后，一般保证与连带保证的责任承担就完全没有区别了。这些错误观点便是导致《破产法司法解释（三）》第5条出现问题的主要根源。其实在该司法解释出台前的征求意见会上对这一问题上就存在激烈争议，笔者对这一错误观点是坚决反对的，并在此后于《人民法院报》上发表文章阐明观点，但在司法解释中还是留下了些许遗憾。

需特别指出的是，《破产法司法解释（三）》第5条中债权人“从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整”的规定，与其第4条关于债权人从债务人处获得清偿后应调整一般保证人责任范围的规定也存在实质性的矛盾冲突，而且其与《担保法》《民法典》对一般保证的规定也明显不符。此外，在其他一些关于破产法和担保法的司法解释文件中也存在对保证担保规定冲突和不妥的问题。鉴于《民法典》将保证担保在破产程序中的处理问题排除在其编纂调整范围外，作为破产法的调整对象，笔者建议，应当借《企业破产法》修订之机，对保证担保在破产程序中的处理作出全面、协调、正确的规定，以规范立法、统一司法。