曹相见

一、引言

尊严，又称人的尊严、人格尊严，是一个跨越伦理学、哲学与法学的复杂概念。但法学家和法官关心的是，作为一个源自伦理学、哲学的概念，尊严“入典”有何规范意义？如果说尊严与人格权的意义联想，于精神性人格权最为明显的话，①“人格尊严是每一项具体的人格权，尤其是精神性人格权的基本价值。”王利明：《人格权法中的人格尊严价值及其实现》，载《清华法学》2013年第5期。它与物质性人格权又有何关联？值得玩味的是，在《民法典》的立法表达上，尊严（人格尊严）一共出现三次，两次出现在人格权一般条款（第109条、第990条）中，最后一次则是在规定生命权的第1002条：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”对此，应当追问的是，此种立法安排是否合理？同为物质性人格权的身体权、健康权又如何体现尊严？

回答上述问题必须从尊严的概念层次入手，进而分析其对物质性人格权的属性和内容的影响。就尊严的概念而言，虽然宪法的视角不可避免（甚至应首先探讨），但由于《民法典》对尊严的规定既有遵循宪法的成分，又有发展《宪法》的层次，所以下文的分析仍以民法的规定为中心。应当说明的是，“物质性人格权”概念在学界获得了普遍认可，为有利于交流与对话，本文在题目和引言中也沿袭了这一惯例。但“物质性”的表达具有浓重的财产权色彩，为彰显人格权的伦理属性，同时也与作者先前的学术主张一致，下文使用“生物性人格权”一词来指代生命权、身体权和健康权。②参见房绍坤、曹相见：《〈民法典人格权编（草案）〉的贡献与使命》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期。

二、尊严在民法上的概念层次

与人格的多义性一样，尊严也存在多层意义。但就其与法定人格权的关系而言，精神性人格权并不比生物性人格权更为紧密。

（一）民法上人格尊严的意义变迁

1.《民法通则》上的“人格尊严”

《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”由于本条将人格尊严规定于名誉权下，学者释义通常将其作为名誉的同义词，只是在具体表达上略有不同。一是将尊严与名誉并列，合为名誉权的内容。如有释义认为，“名誉权是指关于名誉和尊严的权利。”③周元伯主编：《〈中华人民共和国民法通则〉释义》，南京大学出版社1986年版，第122页。二是将尊严作为名誉的代名词。典型意见如，“名誉是指民事主体应享有的尊严。”④南阳地区普法办编：《民法通则释义》，1987年5月，第78页。“公民的名誉在一定意义上代表着公民的人格尊严。”⑤龙斯荣、龙翼飞：《中华人民共和国民法通则释义》，吉林人民出版社1987年版，第271页。本文认为，把本条的人格尊严解释为名誉，符合法律解释的一般原理：人格尊严规定于名誉权下，意味着保护的是名誉利益；本条旨在建构具体权利，自无概括规定的立法意图。

2.司法解释上的“人格尊严权”

但人格尊严毕竟与名誉不同，它还具有更为抽象的法律意蕴。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”本条关于人格尊严的规定有两个特色：一是将人格尊严独立于名誉权，赋予其与人身自由一样的抽象意义；二是明确赋予人格尊严以权利属性。

结合这一时期的主流学说，可以认为，本条将人格尊严规定为“一般人格权”的内容。⑥参见王利明：《人格权法的发展与完善——以人格尊严的保护为视角》，载《法律科学》2012年第4期。值得注意的是，滥觞于德国法上的一般人格权，虽然得到了我国早期学说的普遍认可，但新近的研究多带有反思意味，越来越多的意见认为，它实质上就是人格保护的一般条款。⑦参见尹田：《论人格权概括保护的立法模式》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期；马俊驹、王恒：《未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念》，载《河北法学》2012 年第8 期；方金华：《一般人格权理论分析及我国的立法选择》，载《法律科学》2015年第4期；易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，载《法学》2011年第8期；冉克平：《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》，载《法学》2009年第8期；薛军：《揭开“一般人格权”的面纱》，载《比较法研究》2008年第5期；熊谞龙：《权利，抑或法益? ——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期。因为德国法上的一般人格权并非真正意义上的绝对权，它保护的是具体人格权以外的不确定人格利益，是德国民法典权益保护开放性不足的产物。⑧参见房绍坤、曹相见：《论人格权一般条款的立法表达》，载《江汉论坛》2018年第1期。人格权有“法定”与“非法定”之别，但无“一般”与“具体”之分。

3.《民法典》上的“人格尊严”

《民法典》文本中共有三处规定了（人格）尊严：第109条、第990条、第1002条。由于第1002条对生命尊严的规定涉及尊严内涵的横向比较，本文在“民法上人格尊严与宪法的同与不同”部分再行讨论，此处仅分析第109条、第990条规定的人格尊严。

《民法典》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第990条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”由于《民法典》第109条源自《民法总则》第109条，而后者制定初期人格权是否单独成编尚不确定，后期则是明确不单独制定人格权编，⑨围绕要不要制定人格权编，民法典编纂形成了“三步走”和“两步走”的分歧。2016年2月开始，中央决定采“两步走”的思路。直到2017年11月（《民法总则》已于2017年3月通过）开始，形势才发生变化。参见梁慧星：《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》，载《甘肃政法学院学报》2018年第3期。因此，该条实质上是作为人格权一般条款存在的。但民法典编纂决定增设人格权编后，人格权一般条款势必要规定在人格权编，最终形成《民法典》第990条规定。因此，《民法典》第990条实际上取代了第109条的规范功能，从而使后者仅具价值宣示意义。

从规范意义上看，作为人格权一般条款，《民法典》第990条分两款对人格权和人格利益的开放性作出处理，是科学的。尤其是第2款，明确表达了人格尊严、人身自由与人格利益的源出关系。

（二）民法上人格尊严与宪法的异同

以上只是民法上人格尊严的纵向说明。准确界定人格尊严的概念层次，还应结合《宪法》上的人格尊严进行横向比较。

1.宪法上的“人格尊严”

《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”围绕本条的规范地位，学界存在三种不同看法。一是具体基本权利说，即认为本条着重于个人的名誉与荣誉保护，从而有别于其他国家的人的尊严、人性尊严概念，以及人是目的、人格发展、交往理论。⑩参见郑贤君：《宪法“人格尊严”条款的规范地位之辨》，载《中国法学》2012年第2期；李海平：《宪法上人的尊严的规范分析》，载《当代法学》2011年第6期；朱晓峰：《民法一般人格权的价值基础与表达方式》，载《比较法研究》2019年第2期。二是基本权利基础说，即认为本条规定不是基本权利，而是基本权利的价值核心和泉源。[11]参见刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，载《中国法学》2007年第1期。三是双重规范意义说，即一方面认为本条更像具体基本权利，但又认为其规范结构存在重新解释的回旋空间：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”为相对独立的规范性语句，表达了类似于“人的尊严”的具有基础性价值的原理；“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”则为具体权利保障条款，相当于宪法上的人格权。[12]参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期。

在上述三种学说中，具体基本权利说是关于宪法文本的文义与体系解读。基本权利基础说则是对国外立法例（尤其是德国法）的移花接木。双重规范说一方面试图顾及现行宪法的固有含义，另一方面又不甘心现行宪法基础价值缺失的现状，从而注入了比较法理论的实质要素。从法律解释的角度看，具体基本权利说更为可取。但基本权利基础说和双重规范说对尊严域外理论的理解颇具启示意义：（人的）尊严只有作为实证权利的价值基础，才能合理地解释尊严与基本权利、基本权利与民事权利的关系。或者说，基本权利、民事权利作为实证权利，必有其价值基础、权利来源。这虽然是基于比较法的观察，但近年来在我国已呈“燎原”之势。[13]参见胡玉鸿：《人的尊严的法律属性辨析》，载《中国社会科学》2016年第5期；［日］高桥和之：《“宪法上人权”的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》，陈道英译，载《财经法学》2018年第5期；齐延平：《“人的尊严”是〈世界人权宣言〉的基础规范》，载《现代法学》2018年第5期；李海平：《基本权利间接效力理论批判》，载《当代法学》2016年第4期；黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，载《清华法学》2018年第3期；陈道英：《从德国法上的一般人格权看宪法权利与民事权利的协调》，载《法学评论》2011年第5期；窦衍瑞：《宪法基本权利和民事权利的连接与互动》，载《政法论丛》2018年第3期；曹相见：《基本权利私法介入的否定立场》，载《河北法学》2020年第3期。

值得注意的是，作为基本权利的价值基础，尊严是一个超实证概念，是否规定于宪法并不重要。或者说，宪法文本中缺乏类似德国法的尊严概念，并不妨碍基本权利价值基础的有效存在。反过来说，刻意从宪法文本中寻求尊严的超验解释，或者刻意强调尊严的实证属性，将反过来侵蚀尊严的基础地位。例如，有学者一方面认为，我国《宪法》上的人格尊严是独立的基本权利，但又认为它不同于名誉权、荣誉权等人格权；一方面认为人格尊严与国际人权宪章和外国宪法上的“人的尊严”属于同一概念，但又认为二者地位和内容不同。[14]参见上官丕亮：《论宪法上的人格尊严》，载《江苏社会科学》2008年第2期。问题是，这样一个尊严概念，能否成为具体权利，又如何能与域外概念保持一致？

2.宪法“人格尊严”对民法的影响

我国《宪法》文本中的人格尊严与域外立法的不同，既是立宪者有意为之，又是无心之举。说它是有意为之，是因为它是对“文化大革命”中肆意侵犯和蹂躏特定公民名誉权、荣誉权、隐私权等人格利益事件的惨痛历史教训的一项补救性规定；[15]同注⑫；谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严》，载《政法论坛》2010年第4期。所谓无心之举，意指我国《宪法》长期以来以根本法自居，与西方的立宪主义宪法存在根本不同，无意规定公民基本权利的价值基础。在这一背景下，《民法通则》在名誉权下规定人格尊严，与《宪法》文本对人格尊严的规定一致，体现了《宪法》对民事立法的直接影响。

不惟如此，《民法典》第109条、第990条关于人格尊严的规定，也体现了《宪法》对民事立法的影响。如王利明教授指出，“《宪法》第38条确认的保护公民人格尊严的原则，应成为各个法律部门都必须予以保护的价值……《民法总则》……规定人格尊严条款，实际上是对宪法‘人格尊严’保护规则的一种具体化。”[16]参见王利明：《试论〈民法总则〉对人格尊严的保护》，载《中国人民大学学报》2017年第4期。比较《宪法》《民法典》的具体规定，可以发现两者确实存在一定吻合：《宪法》第37条规定了人身自由、第38条规定了人格尊严，《民法典》第109条、第990条也都将人身自由与人格尊严并列；《民法典》第1011条关于“行动自由”的规定也借鉴了《宪法》第37条的规定。[17]《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《民法典》第1011条规定：“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”毋庸置疑，这种立法表达是立法者的有意安排。应当追问的是，此种安排是否经得起解释论的推敲？

3.民法人格尊严与宪法的不同

《民法典》通过后，《民法通则》同时废止。由于《民法典》第1024条将名誉界定为“对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价”，因此，人格尊严在民法上不再具有名誉的意义。而《民法典》第990条关于“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”的规定，则明确了人格尊严作为权利（利益）基础的地位。这样，同样的“人格尊严”，在客观涵义上，《民法典》《宪法》各自不同：《民法典》实现了与比较法上的对接，《宪法》却仍然停留在具体权利上。所谓《民法典》对《宪法》人格尊严的具体化、基本权利的具体化，根本无从谈起。[18]当然，基本权利之所以无法介入私法，根本原因还在于基本权利、民事权利只是有着共同的权利基础，二者在违法性上存在根本不同。参见曹相见：《基本权利私法介入的否定立场》，载《河北法学》2020年第3期。

关于《民法典》《宪法》上人格尊严的不同，人身自由条款提供了一个更为清晰的视角。与《宪法》第38条一样，《宪法》第37条关于人身自由的规定，也是作为具体基本权利存在的。但《人格权编（草案）》（一审稿）一方面在第774条将人身自由规定为抽象价值，[19]本条规定“：民事主体的人格权受法律保护。除本编规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”同时又于第791条将人身自由规定为具体权利。[20]本条规定：“自然人的人身自由不受侵犯。任何组织或者个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。”《人格权编（草案）》（二审稿）意识到了这个问题，其第791条将原来的“人身自由”变换为“行动自由”：“任何组织或者个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”

把《民法典》上的人格尊严界定为权利（利益）的基础，并不意味着人格尊严与法定权利的疏离。相反，作为超实证概念，人格尊严只有内化为具体的权利内容才能发挥其应有的价值功能，只是这种内化不能通过人格尊严本身的实证化来实现，[21]“将人格尊严和实证主义的基本权利联结起来，寻求对其内容的真切理解，固然起到了使不确定的人格尊严概念确定化的社会效果，但由此却也限缩了基本权利的范围，丧失了对基于时代的变幻而不断涌现出来的新型权利的价值统合基础。”刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，载《中国法学》2007年第1期。而是通过法定权利、开放法益的保护机制来实现。其一，财产权体现了人格尊严，人格权也体现了人格尊严。不同的是，在财产权上，尊严通过权利的得丧变更与行使来体现，但人格权上的尊严则由权利对象本身来彰显。其二，民事权利源自人格尊严，未权利化的民事利益也可以经由人格尊严的解释获得保护。

因此，认为传统民法对财产权的侧重保护忽视了对人格尊严的保护，是不对的。同样的道理，在人格权上，“无论是物质性人格权还是精神性人格权，法律提供保护的目的都是为了维护个人的人格尊严。”[22]王利明：《人格权法中的人格尊严价值及其实现》，载《清华法学》2013年第5期。因此，不仅生命权存在“生命尊严”，身体权、健康权也分别有“身体尊严”“健康尊严”问题。

（三）人格尊严与人格自由的关系

有疑问的是，《民法典》第109条、第990条将人身自由与人格尊严并列，人身自由还被置于人格尊严之前，是否意味着人格自由更适合作为价值基础？民法通行“法不禁止即自由”原则，自由在民法上具有“无所不包”的特质。[23]参见易军：《“法不禁止皆自由”的私法精义》，载《中国社会科学》2014年第4期。也只有在关涉他人、易受侵害干预时，自由才个别化、法定化为权利，所以天然具有宽泛的抽象意义。

本文认为，人格尊严应为实证权利（利益）的唯一基础，《民法典》上的人格自由除已化茧成蝶的行动自由外，不具有规范意义。其一，自事实而言，自由作为动态的为与不为，虽然涵盖范围十分广泛，但并非价值基础的适当表达。有学者甚至认为，人身自由无论是作为基本权利，还是作为民法人格权的价值基础，实质上均指向人的行动自由。[24]参见朱晓峰：《民法一般人格权的价值基础与表达方式》，载《比较法研究》2019年第2期。与之不同，尊严是对状态和性质的描述，更适合作为价值基础的表达方式。其二，在规范上，自由表明了人作为行动主体参与到规范世界的能力，[25]参见郑玉双：《人的尊严的价值证成与法理构造》，载《比较法研究》2019年第5期。但也只是在法律规定的限度之内，因而是可以被限制的。尊严则具有不被限制、不可克减的意义，更能彰显人格的伦理属性。正因为如此，德国学者对《德国基本法》第2条第1款“每个人都有权自由发展人格”的解释，即便在最广泛的意义上，也只是作为“一般行为自由”，藉此构建出无漏洞的自由权保护体系。[26]参见周云涛：《论德国宪法人格权——以一般行为自由为参照》，载《法学家》2010年第6期。

三、生物性人格权的尊严属性

既然生物性人格权与精神性人格权一样，均出自人格尊严，那么“生命尊严”“身体尊严”“健康尊严”如何影响生命权、身体权和健康权的属性？其对学说发展有何意义？

（一）生命权的尊严属性

从学界关于生命权内容的描述上看，传统民法多认为生命权具有支配属性，只是对支配程度的认识有所不同。一种意见认为，生命权是生命主体依法支配（利用）自己生命的权利。这种主张立足于权利客体理论，认为离开支配关系谈权利内容言不及义，因而把生命权界定为主体的支配利益。[27]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2012年版，第508～509页。第二种意见从生命安全的角度来界定生命权，[28]如史尚宽先生认为，生命权为享受生命安全人格利益的权利；龙显铭先生谓，生命权者，不受他人妨害，而对于生命之安全，享受利益之权利也。张俊浩教授则表达为性命维持和安全利益。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第146页；龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1949年版，第42页；张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第143页。但在解释生命安全的具体内容时，又多强调生命利益的有限支配性。[29]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2018年版，第267～270页；姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第151页；郭明瑞：《民法总则通义》，商务印书馆2018年版，第169页。

本文认为，生命是法律上不可放弃的价值，即便是有限支配也有违其伦理属性，且未必有立法实益，更可能产生负面效果。[30]参见温世扬：《民法典人格权编草案评议》，载《政治与法律》2019年第3期。而认为生命权是对生命依法支配的主张，既是对生命自由与对物支配的混淆，也是对权利客体的误解：哲学上的主、客体关系体现为支配关系，但法律作为调整人与人之间关系的实践科学，体现为“主体—主体”和“主体—客体”的双重结构，[31]参见任平：《马克思主义交往实践观与主体性问题》，载《哲学研究》1991年第10期。二者分别对应于权利的规范性/事实性、形成机制/自由领域、权利客体/权利对象。作为一种权利的形成机制，权利客体并不体现其支配性。因此，从支配的角度来理解生命权并不妥当。

传统学说之所以承认生命利益的有限支配，主要还是想对献身、安乐死等问题作出说明。“现代人格权法理论主张有限制的生命利益支配权，认为生命尽管对于个人来说具有最高的人格价值，但是当个人认识到个人的生命利益与社会公共利益相比，后者具有更高的价值的时候，权利主体若自愿放弃自己的生命利益，乃是对于自己生命利益的处分。”[32]姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第152页。本文认为，认可对生命的有限支配固然为献身、安乐死提供了合法性基础，但其本质是牺牲生命的伦理属性所作的利益衡量，是财产权角度的观察结果，与生命的无价性和人格权非财产性相悖，因而不可取。

于此背景下，生命尊严理论应运而生。如有学者指出，传统学说对生命的界定并不完整，生命权不仅要维护物理意义上的生命延续，更要追求生命的高质量；不仅意味着一个人在生命受到威胁的时候有权受到法律的保护，同样也意味着他在生命质量非常低下的时候，有权按照自己的意愿尊严地离开。[33]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第251页。因此，生命不仅是自然造物的结果，也是生命自主展现和实现的进程。[34]参见刘召成：《生命尊严的规范构造与制度实现》，载《河南社会科学》2019年第7期。确实，越来越多的学者认识到生命的尊严层面，认为生命不仅有生物（自然）生命，还包含精神（伦理）生命。[35]参见易军：《生命权：藉论证而型塑》，载《华东政法大学学报》2012年第1期。“伦理生命是相对于自然生命而言的自由生命。从自然生命到伦理生命(或自由生命)是生命自身的质的变化和提升。”[36]任丑：《生命与伦理如何生成为伦理生命》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第1期。从这个意义上讲，《民法典》规定“生命尊严”是对学说发展的总结与确认。

（二）身体权的尊严属性

关于身体权内容的认识，我国大陆学者多强调主体对身体的支配。如张俊浩教授认为：“身体权是自然人对其肢体、器官等的支配权。”[37]张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年第3版，第143页。这一认识获得了理论与实践的广泛认同。[38]参见王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第74页；李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2012年版，第515页；“柯兰亭与王光兴与椰树集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案”，海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民一终字第139号民事判决书。但在身体权的具体内容上，又存在两种不同意见。一是强调主体对身体的全面支配，如马俊驹教授认为，身体权的支配性不仅表现在权利人有权保持其身体组织器官的完整性上，也表现在其有权对自己的肢体、器官和其他组织进行合法的转让上。[39]同注[33]，第252页。二是把主体对身体的支配界定为特定情形下的有限支配，如郭明瑞教授认为，身体权包含身体组织完整的维护权、身体安全的维护权、身体及其组成部分的支配权。[40]参见郭明瑞：《民法总则通义》，商务印书馆2018年版，第169～170页。

与之不同，我国台湾地区学者多侧重身体的安全或完整，如史尚宽、郑玉波、孙森焱等学者认为，身体权是以保持身体完全为内容的权利。[41]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第128页；孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第187页。龙显铭先生亦谓：“身体权者，不为他人所妨害，而就身体之安全享受利益之权利也。”[42]龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1949年版，第59页。还有学者从侵权的角度认为，身体权旨在保护对身体完整性的破坏，王泽鉴、黄立等教授持此立场。[43]参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第101页；黄立：《民法债编总论》，元照出版有限公司2006年版，第269页。对于此种不同，可能的原因是，台湾地区学者多沿袭民国学者关于身体权的定义，而依当时的科技发展，器官捐献等人体分离技术尚不发达，故多侧重身体的安全与完整。另外一个原因则是，我国大陆学者多基于支配权、请求权、形成权、抗辩权的类型划分，把人格权的绝对性等同于支配性，从而也影响到对身体权属性的判断。

本文认为，身体权既然属于人格权，就不应像物权一样具有支配属性。如同生命权具有尊严属性一样，身体权也具有伦理属性。维护身体完整，既是生命的必要组成，也是健康的基础，构成人格的生物依托。而在人体细胞、人体组织、人体器官的捐献等情形，则因行为的道德性而为维持身体完整的人格自由，无须借道支配权进行说明。也即，身体权也存在身体的尊严要素。“作为一种人格权，身体权的本质与核心内容是，对通过躯体所表现出来的人格自我发展和自我决定予以保护，躯体保护只是该自我决定保护的内在要求和必然结果。”[44]刘召成：《身体权的现代变革及其法典化设计》，载《当代法学》2020年第2期。相应地，自残行为则因不具有伦理上的正当性，虽然事实上无法避免，但法律绝不认可和提倡。[45]参见曹相见：《人格权法定的宪法之维与民法典编纂》，载《浙江社会科学》2020年第2期。正是在这个意义上，《人格权编（草案）》（征求意见稿）一改“室内稿”的做法，不再强调身体权的“支配”属性。

（三）健康权的尊严属性

与生命权、身体权不同，健康作为一种身体机能，似乎天然缺乏支配属性。对此，民法学界确实存在更多反对意见，但认为健康权为支配权的主张仍占主流地位。[46]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2012年版，第513页；马俊驹：《人格和人格权论稿》，法律出版社2009年版，第254页；姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第153页；杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第371页。对此，有学者解释道：“民法上的支配权不仅意味着对客体的任意支配，只要是绝对权，就应该具有支配性，只是因为各种权利的类型不同，所以支配的效力和范围也不同。”[47]王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2018年版，第325页。

本文认为，虽然健康权涉及为研制新药、医疗器械等的临床试验，但仍不足以支持其为支配权的立场。

其一，认为健康权属于绝对权即为支配权的见解实为误解：绝对权描述的是法律关系中的义务人的不特定性，支配权则旨在说明权利对象（如物）的属性，两者属于不同层次的法律概念。遗憾的是，我国学者在描述支配权时，往往既侧重权利人对权利对象（即所谓的权利客体）的支配，又强调支配权的排他效力，因而造成了这种假象：支配权属于绝对权，人格权亦属绝对权，因此人格权亦为支配权。对此，有学者明确指出：“将绝对性作为支配权的核心要素，容易使人错误地将支配权等同于绝对权。”[48]汪渊智：《支配权略论》，载《晋阳学刊》2015年第2期。

其二，即便在为研制新药、医疗器械的临床试验中，虽然可能将人体健康置于某种不确定的风险中，但此种行为并非对健康的放弃，而是为寻求健康而作的新探索，是在为个人（如新型肺炎患者因无特定药物治疗而尝试新药实验）、为他人的健康作贡献，其正当性从人格权的伦理属性本身即可获得答案，无须借道“支配权”概念。因此，与生命权、身体权一样，健康权也具有尊严属性。正是在这个意义上，我们说人格权是“受尊重权”。

四、生物性人格权的尊严效果

在侵权的法律后果之外，生命尊严、身体尊严、健康尊严如何影响法官对生命权、身体权、健康权内容的判断？

（一）生命尊严与自杀、献身和安乐死

1.自杀的违法性问题

生死向来为人之大事，自杀则是跨学科的亘古话题。在民法学上，人们对自杀行为的评价，多认为其因违反公序良俗而无效。[49]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2018年版，第269页；张平华：《生命权价值的再探讨》，载《法学杂志》2008年第1期。但这种诉诸外部秩序的价值判断，无助于理解自杀行为的内在属性。与之不同，在刑法学界，虽然也存在自杀违法的立场，但我国传统刑法理论并不认为自杀构成犯罪。[50]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第454页。更有刑法学者直言：“自杀行为本身体现着个人对自身生命加以支配和处分的自由。不论是从社会层面还是从个人权益保护抑或道德哲学的角度，都没有理由对这种自由加以限制。”[51]王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期。其实，只要我们意识到生命的道德性，自杀行为就不可能具有合法性：“人并不是物件，不是一个仅仅作为工具使用的东西，在任何时候都必须在他的一切行动中，把他当作自在目的看待，从而他无权处置代表他人身的人，摧残他、毁灭他、戕害他。”[52]［德］ 康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，世纪出版集团、上海人民出版社2012年版，第37页。只是自杀既在事实上无法避免，于法律上也无从加以处罚。

人的生命和能力都是有限的。人既无法避免生老病死的自然规律，在大自然面前又渺小、卑微，以至于无法认识、无力抗拒。基于人自身的局限性，自杀具有高度的主观性，无法真实体现人的尊严：常人因无力摆脱困境而悲观寻死，天才因无力摆脱人类局限而寻求“解脱”。对此，王国维先生置有高见：“至自杀之事，吾人姑不论其善恶如何，但自心理上观之，则非力不足以副其志而入于绝望之域，必其意志之力不能制其一时之感情，而后出此也。而意志薄弱之社会反以美名加之，吾人虽不欲科以杀人之罪，其可得乎!”[53]王国维：《教育小言十则》，转引自詹春花：《王国维对尼采的译介——兼及王国维对“自杀”的阐释》，载《同济大学学报（社会科学版）》2008年第4期。从人生的历史视野上看，没有淡化不了的情绪，也就没有过不去的坎。因此，在生命安全可得维护的前提下，寻求结束自己生命，本质上是对生命价值的背叛，因而具有不法性。

2.献身的合法性问题

献身（限于奉献生命）的合法性也应从生命的道德性本身寻找答案。人是伦理的存在，道德是实践活动的根基。在这一点上，虽然中国与西方在几千年的历史演进中走向了不同的道路（前者以儒家伦理为中心，后者以基督宗教为核心），但二者具有同样的收摄人心、整合社会的作用。[54]参见任建涛：《内在超越与外在超越：宗教信仰、道德信念与秩序问题》，载《中国社会科学》2012年第7期。正因为道德的重要性，康德虽然在《纯粹理性批判》中将上帝、灵魂归为无法认识的物自体，但在《实践理性批判》中又认可上帝不死、灵魂不朽。法律理性必须兼顾道德的正当性，献身虽然牺牲了作为存在的自然生命，但因其本身的道德性、精神性、社会性而成为作为尊严的精神生命的体现。

献身与自杀的区别是，前者基于一种客观的善，此种善是人的本性所追求的，如为民族解放而献身；后者则是主观意志缺乏毅力的体现，与人的本性的善相悖。“自杀者的行为相当于让自由的道德存在者屈从于动物性属性，即仅仅将人格中的人性视为手段……对于一个舍生取义的人来说，他选择牺牲自己的生命是为了‘义’，为了‘道德’。此时，他的行为并未贬损人格中的人性，而是彰显了其作为自由的道德存在者的尊严和崇高。”[55]王福玲：《“人是目的”的限度——生命伦理学视域的考察》，载《中国人民大学学报》2017年第6期。

所以说，与其认为献身是对生命的支配，毋宁是人实现生命尊严的自由。另应注意的是，阻止他人自杀、无谓牺牲的行为，也因具有维护生命安全的正当性，而不属于对他人自由的干涉。[56]同注[45]。

3.关于安乐死

安乐死意指无痛苦死亡，无所谓乐不乐。[57]参见傅伟勋：《死亡的尊严与生命的尊严》，北京大学出版社2006年版，第25页。一般所谓的安乐死，是指患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下，经医生认可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命过程。[58]参见韩大元：《论安乐死立法的宪法界限》，载《清华法学》2011年第5期。本文认为，作为一个有意义的法律问题，安乐死的内涵应限于消极的情形，从而与自杀区别开来。“生命尊严所包含的人对其生命的自我决定的权利，必须限定于生命已丧失自我维持的能力以及人格陷入不可逆转的自主性丧失的情况下才能行使。”[59]同注[34]。关于消极安乐死，我国学者虽然态度不一，但其分歧在本质上还是对生命价值本身的不同考量。

本文认为，在消极安乐死的意义上，生命尊严可以为安乐死提供正当性基础。理由在于，虽然生命本身作为目的而存在，维持生命是生命权的第一要务，但生命并非与死亡无关。“生命包含着、预示着死亡，向着死亡而生并最终在走向死亡的过程中完成自身。任何死亡都是生命的死亡，任何生命都是死亡着的生命。死亡和生存是贯穿生命始终的生命程序的内在本质规定。”[60]任丑：《死亡权：安乐死立法的价值基础》，载《自然辩证法研究》2011年第2期。因此，当生命延续已经无望、死亡即将来临，生命的安全价值荡然无存，与其痛苦地走向毁灭，不如无痛地、尊严地走向死亡。此时，生命尊严与生命安全的矛盾是表面的，实则两者存在内在的统一。

正因为如此，民法学者多认为，《民法典》第1002条可为（消极）安乐死提供正当化依据。[61]参见石佳友：《人格权立法的进步与局限》，载《清华法学》2019年第5期；杨立新：《人格权编草案二审稿的最新进展及存在的问题》，载《河南社会科学》2019年第7期。而实践中也有此需求，如在1986年，王明成因为身患绝症的母亲实施“安乐死”，被检察机关以故意杀人罪提起公诉。后最高人民法院批复陕西省高级人民法院：“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为，‘安乐死’的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照刑法第十条的规定，对蒲、王的行为不做犯罪处理。”因此，在被关押1年零3个月后，王明成被法院宣告无罪释放。不过，即便如此，本条尚不能成为消极安乐死的法律依据。因为安乐死还涉及严格的程序设计，而这应由汇聚民意、体现民主的立法作出明确规定。

（二）身体尊严与未侵害身体完整的侵权、人体组成部分的捐献及关于人体的医学与科研活动

1.身体尊严与加之身体但未损害身体完整的暴行、不当的身体检查

其一，关于加之身体但未损害身体完整的暴行，学说上一般认为其构成身体权侵权。“其加他人以暴行，虽未发生伤害结果，例如面唾他人、当头浇粪、未致伤害之殴打，可为身体权之侵害。”[62]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。此外，强为接吻、强制性交在侵害他人性自主权的同时，也构成身体权侵权。此种行为虽未破坏肉体的完整，但已实际侵害他人的身体尊严，自然应当承担法律责任。[63]就强制性交而言，学界主流看法是构成性自主权侵权（参见张红：《性侵之民事责任》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期；陈运华：《论作为人格权的性权利及其法律规制》，载《政治与法律》2008年第9期），但其显然未认识到身体上的尊严意义。当然，在责任形式上，侵害性自主权与侵害身体权构成请求权聚合。

其二，因安全维护、财产保护的需要，在机场、车站和某些特定场所，往往需要进行安检或体检。此种安检、体检以身体或身体组成部分（如血液）的检查为内容，检查主体不限于国家机关，私人团体也可以通过章程的形式为之，因此不以立法保留为原则。在符合比例原则的合理限度内，此种行为有其合法性，从而构成对身体权的限制。[64]如在“肖凰国与深圳市甘露珠宝首饰有限公司一般人格权纠纷案”中，法院认为：“被告作为黄金首饰的生产、加工企业，为防止员工偷盗金料，依据行业惯例及内部管理制度，在不侵害员工人身自由、人格尊严的前提下，采用金属探测仪器等工具，对出厂员工进行检查，并无不妥。”参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民一初字第563号民事判决书。但若有违比例原则，在一些非必须的情形下进行搜身，则构成身体权侵权。如在“绥棱县泰士特商贸有限公司北斗星百家汇分公司、刘景田生命权、健康权、身体权纠纷案”中，法院认为：“绥棱县泰士特商贸有限公司北斗星百家汇分公司的保安不具有执法权，无权搜查他人身体，其对刘景田非法搜身行为，侵犯了刘景田的人格尊严权。”[65]参见黑龙江省绥化市中级人民法院（2019）黑12民终463号民事判决书。判决中所谓人格尊严，实为身体尊严。

2.身体尊严与人体组成部分的捐献

在现代科技条件下，身体器官、精子、卵子等因人工辅助生殖、人体组成部分捐献等可与身体分离，则这些与身体分离的身体组成部分是否仍为身体？有学者持否定意见，认为其构成法律上的物。[66]参见余能斌、涂文：《论人体器官移植的现代民法理论基础》，载《中国法学》2003年第6期。“这种与活体脱离的器官已经不再属于身体的组成部分，失去了维护身体完整性的功能……此时器官的‘物’之属性已超出了‘人格’属性，从而转化为另一种静态的物。”[67]张海燕：《从尊重生命权看人体器官移植相关法律问题》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。王泽鉴教授也认为：“人的身体，虽不是物，但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，而适用物权法的一般规定（得为抛弃或让与）。”[68]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第175页。

但肯定意见也不在少数。如有学者认为，“人体与物的区别，究其根本在于其所发挥之功能的不同。如果某一有体存在经常性地发挥的是社会观念公认的与人格存在及人格发展直接相关的身体的经典性功能，那么就应当归属于身体的范畴。”[69]同注[44]。“在判断人体组成部分的性质时，自由意志占据了主导地位……只要权利人没有作出明确的捐献、抛弃的意思表示，亦应肯认其为人格的固有利益。科技在此发挥的作用，不是要使人格要素成为外在的物，而是为其提供特定的存在形态。”[70]同注②。正是在这个意义上，李锡鹤教授认为，“自然人之断指、断肢，非身体之一部；如可再植，属准人身；再植成活后，为身体之一部。捐献之器官、组织，与供体分离后，属准人身，非供体之一部；移植后，为受体之一部。”[71]同注[27]，第515页。

本文认为，从主体意志和功能一致性角度来判断与身体分离的身体部分的性质，抓住了人格的伦理本质，契合身体权上身体尊严的要求，颇值赞同。对此，德国法上的“冷存精子销毁案”可供参考。在本案中，原告因手术无法生育，为保存生育的可能性，特在术前请被告摘取精子，并加以低温保存。后精子不幸灭失，原告婚后欲取用时方知此事，于是诉至法院。联邦法院判决原告胜诉，认为：“此等将身体部分先为分离，再为结合，依权利主体者的意思，乃在维护或实现身体的功能，仍属权利主体者的自主决定权。因此，从法律规范目的的观点言，应认此等部分在其与身体分离期间，仍与身体构成功能上的一体性。对此等分离部分的毁损灭失，系对身体的侵害。”[72]王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第103页。

有鉴于此，必须坚决反对人体组成部分的买卖，坚持人体组成部分捐献的自愿、无偿原则。《民法典》第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”第1006条第1款规定：“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。”

3.身体尊严与人体基因、人体胚胎等相关的医学和科研活动

（1）基因检测中的身体尊严

在私法上，被检测者有进行基因检测的自由，但由于基因检测的信息量巨大，为保护被检测者的身体尊严或血亲的合法利益，法律有介入的必要。

一是检测者的不告知义务。基因检测的技术背景是，人体基因信息丰富，不仅能检测治疗手段成熟的疾病，还能提前预测很多不可治愈的疾病，由此给被检测者造成很大的心理和生理损害。[73]参见袁治杰：《基因技术发展背景下的不知情权研究》，载《政治与法律》2016年第5期。事实上，不仅检测出无法治疗、预防的基因信息如同坐以待毙，即便是治疗手段成熟的疾病信息，由于其只是意味着有可能发生，也可能给被检测者带来无谓困扰，使原本复杂的现代人更加复杂。

于此情形下，为正视人类在生物健康上的不完美性，有必要在坚持知情同意原则的同时，从医学伦理角度要求检测者对重大疾病基因信息不予告知的义务，从而保护本来就不完美的人类得以正常生活的权利。除非被检测者明确要求或双方明确约定，检测者对被检测者的致命基因信息负有保密义务，否则应当承担侵权责任。

也有学者提出基因不知情权概念，即被检测者享有拒绝知晓其（重大缺陷）基因信息的权利。对基因不知情权的诘难是，它似乎无从行使且与自治相悖，因此在提出之日便遭到了很多反对。但支持的意见认为，不愿意被告知也是权利的行使方式；基于生命的不确定性，自治并不意味着主体能够选择或掌控一切。[74]同注[73]。它强调自我决定的作出本身，而非作出后的结果。因此，不知情权不仅不是个人自主的削弱，反而是个人自主的增强。[75]参见田野、刘霞：《论基因不知情权》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期。

本文认为，基因不知情权在基因隐私之外，认识到了主体的自主知情利益，有其合理性，但此种自主利益能否通过权利方式来保护则值得推敲：基因检测往往依法律行为进行，被检测人进行检测的目的即包含了获得信息的主观期待，只是因基因检测技术过于强大，以至于在获知自身携带潜在的无法克服的疾病基因时难以接受。此时，赋予被检测者不知情权就会陷入一个悖论：原本进行检测就是想验证自己是否健康，而一旦检测发现潜在的严重后果又不愿知情，因而不可取。

二是亲子鉴定中的法律强制。基因检测因其高准确性已成为亲子鉴定的通用技术。有疑问的是，在亲子关系确认或否认之诉中，相对方是否有予以协助的义务？对此，多数国家规定相对方不得援引诉讼当中拒绝证言的理由来拒绝亲子鉴定的协助义务。[76]参见赖红梅：《亲子鉴定诉讼中的检查协助义务》，载《河北法学》2012年第11期。那么，在相对方不配合的情况下，法院能否强制鉴定？比较法上存在两种不同做法：以德国为代表的少数国家采直接强制模式，即直接强制被检测者身体以使其履行协助义务；但其他国家多采间接强制模式，即作出不利于被告的拟制，推定原告主张成立。[77]参见周成泓：《亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论》，载《法律科学》2012年第2期；张海燕：《亲子关系诉讼中亲子鉴定适用问题研究》，载《山东社会科学》2013年第5期。考虑到被检测者的身体尊严和隐私保护，间接强制模式更具合理性。

我国法采纳的是间接强制模式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号）第2条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”不过，在解释上，为子女利益最大化计，应予以类型化处理：亲子关系确认之讼以争取抚养费为目的，可适用亲子关系存在的推定；亲子关系否认之诉以离婚和解脱抚养义务为目的，不应适用亲子关系不存在的推定。[78]参见叶自强：《亲子关系推定的许可与禁止》，载《政治与法律》2013年第8期。

（2）基因编辑的合法性边界

所谓基因编辑，是指在活细胞的基因组中插入、替换或移除DNA的行为。[79]参见杨建军、李姝卉：《CRISPR/Cas9人体基因编辑技术运用的法律规制》，载《河北法学》2019年第9期。目前，国际上常用的基因编辑技术有三种，ZFNs、TALENs以及CRISPR/Cas9，其中，CRISPR/Cas9最为先进和成熟。即便如此，若以临床应用为标准，人类基因编辑仍不够成熟，其有效性、安全性需进一步的科学验证。贸然将其应用于人体，可能对个体甚至人类共同体的利益产生不利影响。[80]参见朱晓峰：《人类基因编辑研究自由的法律界限与责任》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。若进行的是人类胚胎的基因编辑，更是存在对婴儿个体以及人类后代产生不可预知的双重风险。[81]参见马路瑶：《风险社会视阈下人类胚胎基因编辑的刑事立法立场》，载《湖北社会科学》2019年第11期。当然，人体基因编辑还面临多重伦理难题。

于此背景下，如何对待人体基因编辑的态度，就存在两种对立的立场。否定论多基于安全风险和尊严视角主张人体基因编辑的完全禁止。例如，以欧盟议会为代表的反对论认为，人体基因编辑违反了伦理道德和对人的尊重原则，侵犯了基本人权。英美的政治哲学家则多从自由主义优生学的角度予以肯定。[82]参见朱振：《反对完美？——关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考》，载《华东政法大学学报》2018年第1期。然则，就法律而言，简单的肯定或否定并不可取。为今之计，是要尽快找到法律应对科技负面效应的规范路径。而无论是基于风险视角的反对论，还是基于尊严的反对论，抑或基于自由主义优生学的肯定论，均非法律对待高端科技、对待人体基因编辑的应然态度。

其一，当代社会又称为风险社会，科技风险早已超出科技领域成为人类生活必须面对的风险。“从交通事故到环境污染，从传染病爆发到食品安全问题，现代社会所面临的每一种风险都是用科学语言表述、由科学技术的应用导致并且最终需要靠科学技术的手段来应对的风险。”[83]郑戈：《迈向生命宪制——法律如何回应基因编辑技术应用中的风险》，载《法商研究》2019年第2期。因此，安全风险绝非法律反对人体基因编辑的恰当理由，法律要做的只是承认何种程度上的风险。

其二，就尊严而言，只要符合人类的整体利益，即便承受某种科技风险，甚至是献出自己的生命，在自愿的前提下，也具有法律上的正当性，从而认为是健康尊严、身体尊严、生命尊严的体现。

其三，优生学的概念也是模糊的，一味地强调优生和生命潜能，就会导致自由、自主的绝对化和个别化，反过来破坏自由、平等的价值，是生而不完美、不自由的人类对绝对完美、绝对自由的不切实际的追求。

本文认为，科学是探究客观规律的学问，但不同于客观规律本身，它必然因人的局限性而具有相对性。科学的相对性既然不可避免，人类就应对其持开放态度。就规制路径而言，应从技术本身和社会共识上分道而行。就技术而言，人体基因编辑尚未臻于完善，有进一步加强技术攻关的必要，以使安全风险降至可接受的范围之内。但科技风险的化解之道，不全在科技本身，还在于人们能在多大程度上形成共识。为此，必须强调民主和公众参与在技术应用中的作用，何况“科技界往往夸大基因编辑能够给人类带来的好处，却往往将其中蕴含的巨大风险轻描淡写。”[84]同注[83]。因此，在技术成熟的情况下，加强立法的民主参与和透明度、建立中立性质的伦理审查机构就尤为重要。

但即便人体基因编辑可以临床应用，也还存在应用限度或称范围的问题。这又包含两个层面。

一则，人体基因编辑因编辑对象为体细胞或生殖细胞而有不同，后者要受到更为严格的限制。如《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第4条规定：“禁止进行生殖性克隆人的任何研究。”第6条规定：“进行人胚胎干细胞研究，必须遵守以下行为规范：（一）利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。（二）不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统。（三）不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。”

二则，人体基因编辑有恢复性（治疗性）和改良性（增强性）之分，法律应予承认的类型限于前者，即以恢复未来健康为标准的基因编辑。[85]参见陈景辉：《有理由支持基因改进吗？》，载《华东政法大学学报》2019年第5期。因为“无限制的基因增强隐含了某种意义上的决定论，即‘美好人生’已经事先被决定了，而非完全是一个人亲身体验与经历的过程。”[86]同注[82]。与优生论的立场一样，增强性的基因编辑也是生来就不完美、不自由的人类对绝对完满、绝对自由的幻想，不仅与人内在的局限性、生活的丰富性相悖，还会如同军备竞赛一样，破坏正常的人际秩序，把基因编辑技术变成富人的专利。而恢复性基因编辑不会导致此种伦理和社会问题。

当然，如同器官捐献、临床试验、基因检测一样，基因编辑也必须贯彻知情同意原则，以充分保障被编辑者的自主与尊严。

（3）体外胚胎的处置

按照本文的立场，关于与身体脱离但保持功能一致性的人体组成部分的性质，特殊物说并不合理，应采人格说。但在涉及体外胚胎的判断时，还有一种中间说，认为体外胚胎是介于人与物之间的过渡存在，是“物—中介—人”三极模式中的一环。[87]参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。“中国胚胎诉讼第一案”的终审判决同此立场。[88]法院认为：“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。”无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书。应当明确，认为体外胚胎既非人又非物的中间立场，脱离了民法的规范语境，缺乏有力的概念论证，故不可取。[89]参见杨立新：《单方废弃夫妻共有的人体胚胎之侵权责任认定》，载《法律适用》2018年第9期。在“中国胚胎诉讼第一案”中，既然终审判决认为体外胚胎为人、物的中间状态，则原告对胚胎的监管、处置就缺乏权利的基础。

就本文所持的人格说而言，法国法、英国法的做法可资参考。法国法认为，胚胎不是物，而是“生物学意义上的人”，受法律的特别保护。[90]叶名怡：《法国法上的人工胚胎》，载《华东政法学院学报》2015年第5期。英国上议院明确肯定，因为人体胚胎具有成为人类生命的潜在可能性，应将其作为有尊严的身份加以对待。英国法院认为，具有特殊地位的人体胚胎应得到“一定程度的保护”，享有人类的部分权利。

一旦承认体外胚胎的人格属性，则其处置只能依赖于配子（精子和卵子）提供方的意思。在夫妻一方死亡时，遗留胚胎即应予以毁弃。[91]参见刘士国：《中国胚胎诉讼第一案评析及立法建议》，载《当代法学》2016年第2期。对此，法国法的立场是，伴侣任一方的死亡即构成胚胎移植和人工生育计划的终结。这主要是基于伦理的考虑：从儿童角度上看，制造一个生来无父的孤儿是对孩子最基本福利的剥夺；从母亲的角度看，她极有可能对只身一人完成生育计划所可能遭遇的各种困难和压力缺乏充分的考虑；此外，还存在社会救助成本问题。[92]参见叶名怡：《法国法上的人工胚胎》，载《华东政法学院学报》2015年第5期。与之类似，英国法运用“双方同意”原则来处置体外胚胎：任何一方撤回同意，均导致胚胎无法被利用。因为“人工受精本质上是男女双方基于想一起养育孩子的愿望而共同从事的一件事，而不是意在创造一个胚胎供某一方将来使用。”[93]李蕊佚：《英国法上的人体胚胎规制体系》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。

（4）禁止代孕与亲子关系认定

现行法明确禁止代孕。《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但理论仍就代孕行为的合法化展开激烈争论。肯定说主要立足于公民的生育权，尤其是失独家庭、不孕不育家庭延续香火、传承后代的生育要求，主张代孕行为的（有限）合法化。[94]参见王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，载《法制与社会发展》2009年第4期；杨立新：《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求》，载《法律适用》2016年第7期；郑英龙：《失独家庭有限代孕权利的国家保障》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2019年第4期；徐文：《甄别与分类：论代孕案件基础争议的解决进路》，载《河北法学》2019年第11期。还有学者从经济学的角度，认为市场机制与人身伦理的关系并非不可调和，在我国现有的约束条件下，代孕合法化的正面效应远大于负面效应。[95]参见杨彪：《代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律》，载《政法论坛》2015年第4期。否定说则从人的伦理性出发，认为代孕是一种违背人类天性的不合理行为，法律应当予以禁止。[96]参见刘长秋：《代孕的合法化之争及其立法规制研究》，载《伦理学研究》2016年第1期。还有学者对代孕合法化的生育权理由进行批判，认为个人自主性本身存在内在张力，无法单独构成权利证成的完整图景，代孕生育权无法满足或促进公共善的要求。[97]参见王籍慧：《质疑有限开放代孕生育权说》，载《学术交流》2018年第6期。

本文赞同现行法的立场。其一，代孕本质上是妇女子宫、身体的物化，与器官买卖有程度之别而无性质之差，同属对人类基本伦理的破坏和悖反，放开代孕将造成难以估量的道德风险，同时导致亲子关系认定等法律、社会难题。其二，生育权体现了个人生儿育女的主观利益，但权利本身不是无界限的。代孕既属对身体权之侵害，则只有限制之理由而无放任之道理。其三，从长远看，科技是柄双刃剑，其在促进社会进步、满足人类需求的同时，也会导致各种社会和道德危机，此时尤其有给于科技上紧箍咒、使其在符合人类伦理的轨道上运行的必要。

关于代孕亲子关系的认定，存在争议的主要是母亲身份。对此，学界存在分娩说、基因说、儿童最大利益说三种基本立场。本文持分娩说立场。对于其理由，“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案”的判决可谓经典：“针对人工授精的情形，最高法院1991年函中明确规定，‘夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。’人工体外授精—胚胎移植的情形与此类似，亦应适用上述规定……分娩说符合传统民法中‘分娩者为母’的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，‘分娩者为母’的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。”[98]上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书。当然，与代孕子女共同生活并提供卵子的母亲可基于收养关系确认拟制血亲身份。[99]同注[91]。

（三）健康尊严与人体试验

人体试验为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法所必需，其因有利于他人、社会而具有正当性。但为了保障受试人的健康尊严，必须严守知情同意和伦理审查原则，试验者不仅不应收取试验费用，还应支付相应补偿，并在受试者健康受损时承担无过错治疗义务。限于篇幅，本文仅探讨属于民法内容的知情同意原则和无过错治疗义务。

1.知情同意原则

为保障受试者的健康尊严，知情同意原则可细分为信息的告知、信息的理解、理解的能力和自由的同意四个要素。[100]参见邱仁宗：《人类研究的方法论和伦理学》，载《哲学动态》2003年第3期。关于信息告知的内容，依《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第36条，知情同意书应当包括研究目的、基本研究内容、流程、方法及研究时限；研究者基本信息及研究机构资质；研究结果可能给受试者、相关人员和社会带来的益处，以及给受试者带来的不适和风险；对受试者的保护措施；研究数据和受试者个人资料的保密范围和措施；受试者自愿参加和随时退出、补偿、受损害时获得免费治疗和赔偿等权利；受试者在参与研究前、研究后和研究过程中的注意事项。

为促进信息的理解，知情同意书应采书面形式。《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第33条规定：“项目研究者开展研究，应当获得受试者自愿签署的知情同意书；受试者不能以书面方式表示同意时，项目研究者应当获得其口头知情同意，并提交过程记录和证明材料。”为了避免知情同意书因过于专业化而不利于理解，法律规定其应以受试者能够理解的语言文字表达。[101]参见《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第35条。同时，在获取知情同意的过程中，试验者应按照知情同意书内容向受试者逐项说明。[102]参见《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第37条。

关于同意的能力的判断，虽然比较法上存在不同做法，我国学者一般以是否成年为标准。[103]参见满洪杰：《人体试验法律问题研究》，复旦大学2009年博士学位论文；程红：《人体实验的刑法学分析》，载《中外法学》2010年第6期。那么，不具有同意能力的未成年人参与临床试验应如何补足其同意能力？对此，比较法上存在三种模式：一是无须考虑未成年人意愿的监护人代理知情同意模式；二是未成年人知情愿意加监护人知情许可模式（又称“双重同意模式”）；三是未成年人不拒绝加监护人知情许可模式。[104]参见徐喜荣：《论人体试验中受试者的知情同意权》，载《河北法学》2013年第11期。比较而言，第二种模式强调了未成年人在知情同意中的主体地位，可以更全面地保护未成年受试者的利益。因为未成年人虽然不具备完全的能力，但也具有独立的人格和思想，应当尽可能地尊重和保护其自主意愿。[105]参见满洪杰：《从“黄金大米”事件看未成年人人体试验的法律规制》，载《法学》2012年第11期；徐喜荣：《论人体试验中受试者的知情同意权》，载《河北法学》2013年第11期。如《赫尔辛基宣言（2013）》规定：“当一个被认为不具备知情同意能力的潜在受试者能够表达是否参与研究的决定时，医生在设法征得其法定代理人的同意之外，还必须征询受试者本人的这种表达。受试者的异议应得到尊重。”[106]遗憾的是，我国立法在器官捐献中对未成年人持绝对保护立场，即禁止未成年人进行器官活体捐献，但在临床试验中却采取了监护人代理知情同意模式。《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第34条规定：“对无行为能力、限制行为能力的受试者，项目研究者应当获得其监护人或者法定代理人的书面知情同意。”鉴于“办法”位阶较低，建议未来立法改采“双同意模式”。

此外，还应考虑同意的自由问题。自由意味着同意在没有强迫或利诱的条件下作出。通常情况下，仅从受试者的主观意志即可判断其同意之作出是否为自由。但在一些特殊情况下，临床试验中的自由也与外部环境相关。如参与者贫困、依赖于他人或者在社会中处于边缘地位，就非常可能有隐蔽的强迫。因此，就监狱、收容所、教养所而言，或者不允许在这些单位进行临床试验，或者对这些单位的人参加研究有更严格的条件。[107]同注[100]。此外，作为健康尊严的体现，受试者参与临床试验并非处分其健康，因此已作出的同意也可以随时撤回。此点既为《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第36条、37条，《人格权编（草案）》（征求意见稿）、《人格权编（草案）》（一审稿）所规定，也为学者所强调。[108]参见王德彦：《知情同意与人体试验》，载《自然辩证法通讯》2004年第1期；满洪杰：《关于受试者知情同意权的立法建议》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。

但是同意的自由也不是绝对的。虽然健康属于个人的事，但参与临床试验作为健康尊严的体现，存在特定的界限，即不能对受试者健康构成严重威胁或损害，无法预见的除外。因此，就某些临床试验而言，即使它对以后的病人意义重大，但由于它严重威胁到受试者的健康，故应该完全禁止：“接受试验者对危及其生命或可能严重损害其健康的试验所作的同意表示无效。但这只适用于医生预料到了这种危险，却为了达到试验目的而冒险进行试验的情况，即带有某种故意的情况。”[109]［德］ 格弗里德·菲舍尔：《人体医学试验的法律问题》，王倩译，载方小敏主编：《中德法学论坛》（第3辑），法律出版社2005年版，第49、51页。

取得知情同意以可能、必要为前提，某些特殊情况则并不满足这一条件。例如在某些紧急情况下，只有通过实施试验性治疗方有可能挽救患者生命，若仍然囿于知情同意原则可能贻误诊治时机。此时，为患者利益计，试验者可不经患者同意而径行实施试验性治疗。[110]参见满洪杰：《人体试验法律问题研究》，复旦大学2009年博士论文。此外，《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第39条规定：“以下情形经伦理委员会审查批准后，可以免除签署知情同意书：（一）利用可识别身份信息的人体材料或者数据进行研究，已无法找到该受试者，且研究项目不涉及个人隐私和商业利益的；（二）生物样本捐献者已经签署了知情同意书，同意所捐献样本及相关信息可用于所有医学研究的。”

2.费用、补偿与无过错治疗义务

《人格权编（草案）》（一审稿）曾有“禁止向接受试验者支付任何形式的报酬，但是可以给予其必要的补偿”的规定，但《人格权编（草案）》（二审稿）予以删除，《人格权编（草案）》（三审稿）规定“不得向受试者收取试验费用”。对此，有意见认为，“禁止支付报酬”是人体不得有偿处置原则的重要体现，应予以恢复。[111]参见石佳友：《人格权立法的进步与局限——评〈民法典人格权编草案〉（三审稿）》，载《清华法学》2019年第5期。本文认为，受试者参与合法的临床试验是其健康尊严的体现，当然不存在对价，但这并不排斥其获得相应补偿。而“禁止支付报酬”的表达可能使人陷入参与临床试验应当免费的误区，所以删除也罢。

关于参与临床试验的补偿，现行法规定了免费和补偿原则，即试验者应公平、合理地选择受试者，对受试者参加研究不得收取任何费用，对于受试者在受试过程中支出的合理费用还应当给予适当补偿。[112]参见《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第18条第3项。

按照《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第18条第5项规定，受试者参加研究受到损害时，应当得到及时、免费治疗，并依据法律法规及双方约定得到赔偿。据此，只要参加试验使健康权受损，试验者就有免费治疗的义务，只是赔偿须依法或依约处理。因此，试验者的免费治疗义务为无过错责任。

五、结语

尊严（人格尊严）的魅力在于，它是无所不包的价值发生器。但在法律上，尊严只有与规范结合才能彰显其意义。正确理解尊严的方式，不是直接赋予其实证意义，而是将其作为法定权利、开放法益的价值基础，从而进行结构性、递进式的关联。从这个意义上说，财产权与人格权均由尊严所衍生，也都是对尊严的保护。所不同的是，在财产权上，尊严通过权利的得丧变更与行使来体现，但人格权上的尊严则由权利对象本身来彰显。基于作为权利对象的人格的尊严属性，生物性人格权与精神性人格权一样，都不具有支配属性，而是属于“受尊重权”。

在尊严的法律效果上，就生命权而言，自杀违背了生命的目的性，因而具有违法性，只是事实上无法追责；献身行为彰显了人的精神性、道德性和社会性，是生命尊严的体现；消极安乐死也是生命尊严的内在要求。在身体权，加之于身体但未侵害身体完整的暴行、不当的身体检查因侵害身体尊严而不法；人体组成部分的捐献因彰显人的精神性、道德性、社会性而具有正当性；与人体基因、人体胚胎有关的医学与科研活动，也以是否侵害身体尊严为合法与否的界限。基于健康尊严的要求，人体试验必须严守知情同意、伦理审查的原则，不得收取试验费用，还应给予适当补偿，并在受试者健康受损时履行无过错的治疗义务。