常鹏翱

在房产主管机关的专门网络系统中签订合同，并由主管机关在网上加以备案，是我国住房买卖的特色，业界将此通称为网签备案。①有关网签备案的构造、程序等规范，主要参见住房和城乡建设部《房屋交易与产权管理工作导则》《关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》和《房屋交易合同网签备案业务规范（试行）》。网签备案在我国已实行二十多年，在住房交易和监管方面发挥着重要作用。在不动产统一登记前，网签备案和房产登记均由房产主管机关主导，网签备案直接约束着房产登记，即网签备案的买卖合同是所有权转移登记的必需材料，没有网签备案，就没有转移登记。在统一登记后，自然资源主管机关统一办理登记，网签备案仍由房产主管机关主导，在这种分隶的现实中，网签备案有无必要存续，成为相当尖锐的争论问题。笔者是自然资源部和住房城乡建设部分别聘任的专家，在参加这两个机关以及国务院督查办、司法部等机关主持的与网签备案相关的一系列讨论时，深感争论的激烈程度。这个问题直指网签备案的必要性，事关网签备案的废存，兹事重大，笔者提出网签备案的必要性理由，期待理论界和实务界同行共同讨论。

一、从市场管制看网签备案的必要性

质疑网签备案的首要理由，认为买卖是市场交易的基本形态，汽车、珠宝等其他商品买卖无需网签备案，为何住房买卖需要这种机制？这种质疑看上去符合“相同事物应予相同对待”的道理，但住房买卖与汽车、珠宝等其他商品买卖终究不同，主要在于住房买卖事关千家万户利益，市场管制不可或缺，而其他商品买卖没有这样的政策目标，它们并非相同事物，当然应有不同的运行机制。从住房买卖管制的实践来看，网签备案是落实管制的合适把手。

（一）住房买卖的管制

综观世界各域，房产都是价值高昂之物，住房又涉及基本民生，为了防止民众居无定所或流离失所，政府除了提供公租房等保障用房，还会对住房买卖进行必要的管制，故住房买卖市场向来不是高度自由的交易市场，我国也不例外。更为特别的是，我国住房买卖市场是突破计划经济体制的重重包围产生的，自始带着政府管制的基因，在发展过程中，又因我国民众缺乏合适的投资渠道，住房曾长期成为投资集中点，导致不少城市的房价涨幅过高，以至于“房子是用来住的，不是用来炒的”成为经典的管制总纲。对住房买卖的管制是全方位的，从标的物、主体到行为，无不包含在内。

首先是对作为标的物的住房管制。在过去一段时期，通称为一手房的新建商品房是住房的主要形态，其可以在尚未建成时进行预售，也可以在竣工验收后进行现售。预售是典型的将来物买卖，最大的风险是买受人付了价款，但住房不能预期建成，为了有效控制风险，《城市房地产管理法》第45条第1款第4项要求作为出卖人的房地产开发企业必须取得预售许可证明。根据《城市商品房预售管理办法》第7条，取得预售许可证明的条件是房地产开发企业取得土地使用权、建设工程规划许可证、施工许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上等。至于现售，根据《商品房销售管理办法》第7-8条，商品房需满足已通过竣工验收等条件，并报主管机关备案。没有取得预售许可证明或没有进行现售备案的商品房，不能进入市场买卖。买受人已购买的存量房通称为二手房，在买卖市场中的分量越来越重，为了抑制房价，不少城市采用“限售”政策，要求买受人取得住房所有权满一定期限后，才能再予出卖。

其次是对主体的管制。这种管制最常见的形式是不少大中城市的“限购”政策，如通过国籍、户籍、已缴纳社会保险金或纳税时间长短、已拥有住房的套数等限制买受人的购房资格，这些限制条件会随住房供应量、价格等市场因素变化而调整或取消。此外，为了惩戒失信被执行人，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第3条第1款第3项，被执行人是自然人的，一旦被采取限制消费措施，就不得购买包括住房在内的不动产。当然，“限售”住房的所有权人没有卖房的资格，无法通过买卖将其所有权转让给他人。

再次是对买卖行为的管制，这是管制的重点，其形态多样。比如，住房买卖合同涉及的事项既多又专业，当事人通常并不精通，为了平衡双方利益，同时也为了确保买卖符合相关法律法规，主管机关起草并推行买卖合同示范文本，以柔性的方式引导买卖双方据此订立合同。又如，买受人先支付价款，后取得住房所有权，是住房买卖的通常规律，商品房预售更是如此，且价款是建房的重要资金来源，一旦房地产开发企业挪用购房款导致商品房在建工程“烂尾”，将严重损害买受人，为了防止出现这种风险，《城市房地产管理法》第45条第3款严令房地产开发企业把购房款专用于在建的商品房工程建设，为了实现这一要求，主管机关就必须采用妥当的管制措施。再如，从住房买卖合同的签订到价款支付再到房屋交付和所有权转让，均存在时间差，期间如何约束出卖人的违约动机，督促和约束其按约履行，主管机关有适当介入进行管制的必要。还如，住房买卖多通过房地产经纪机构进行，经纪机构是否合法合规运作，对交易安全和市场秩序影响深远，在实践中不少经纪机构为了谋取不当利益，损害买卖双方及银行等关联方利益，②参见《一中院调研二手房交易中金融衍生服务乱象成因并提出建议》，载《北京高院信息》第173期，2017年5月12日；《三中院调研二手房买卖中违规收取“高评费”问题》，载《北京高院信息》第179期，2017年5月16日。对此乱象也要由主管机关严加管制。

（二）网签备案是落实管制的合适把手

住房买卖需要管制之处众多，妥当实现这些管制，既不抬升交易成本，又能提高管制效率，无疑是最优目标，网签备案制度在相当程度上实现了该目标。

首先，在网络信息技术的支撑下，网签备案系统能与不动产登记、公安、财政、民政、人力资源社会保障、金融、税务、市场监管、统计、法院等部门系统联网互通，实时生成全面权威的数据库。住房和主体是否符合管制要求，在该系统能准确反映出来。而且，“限售”“限购”等政策随时势变化而产生或调整时，会实时表现在网签备案系统中。这样能有效防止出现监管漏洞，倒逼交易者满足相关要求，如促使房地产开发企业及时办理商品房预售许可证明或现售备案，否则就无法出卖商品房。

其次，主管机关能把住房买卖合同示范文本内设在网签备案系统之中，买卖双方在签订合同时，只要把协商一致的主给付义务填入即可，至于其他义务、违约责任等内容无需再劳心费神，这不仅便利了双方，也能平衡双方利益，能有效维护交易秩序。不仅如此，网签备案系统准确记载了住房买卖合同的成立时间，这个时间由此得以固定，买卖双方和主管机关都不可能改变，借此很容易准确判断某一住房买卖是早于还是晚于“限售”“限购”等管制政策的实施时间，有助于这些管制政策的顺利实施，节约管制成本。

再次，网签备案系统有交易资金监管的功能，即买受人支付的价款交由主管机关委托的银行等第三方保管，在其按照约定取得房屋所有权后，第三人再把价款付给出卖人。该功能能确保价款安全，并实质平衡买卖双方的利益，即在买受人先付款时，能防止因出卖人恶意违约，导致买受人既不能取得房屋所有权，还失去了对价款的控制；在出卖人先转移房屋所有权时，能防止因买受人恶意违约，导致出卖人既得不到购房款，还失去了房屋所有权。而且，根据《北京市商品房预售资金监督管理办法》第26条等规定，通过网签备案系统，主管机关既能事先监督房地产开发企业是否把买受人支付的购房款专用于商品房在建工程建设，又能在房地产开发企业违规操作，不专款专用时，暂停或限制其办理网签备案，使其难以顺利开展商品房预售，从而督促其合规操作。

复次，同一房屋只能网签备案一次，在住房买卖合同网签备案后，出卖人又把同一房屋出卖给他人的，该买卖合同无法办理网签备案，在网签备案与房屋所有权转移登记挂钩的现实中，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第38条第2款，未网签备案的买卖合同不能导致房屋所有权转让，这样一来，在住房买卖合同订立和房屋所有权转移登记之间的时间差无法弥补的情况下，能有效防控一房数卖的风险，保障网签备案的买受人如愿取得房屋所有权。

最后，在对房地产经纪机构经营行为的监管方面，网签备案也发挥着重要作用。一方面，网签备案不仅适用于住房买卖合同，还囊括房地产经纪合同；不仅房地产经纪合同的订立因网签备案而透明化，买卖双方向房地产经纪机构支付的佣金也是资金监管范围，这就非常有利于主管机关对房地产经纪机构的经营行为进行事先和事中监管。另一方面，根据《房地产经纪管理办法》第36-37条，房地产经纪机构违法违规经营的，主管机关停止其办理网签备案，这将起到釜底抽薪的效果，导致房地产经纪机构根本无法经营，从而在相当程度上促使房地产经纪机构合法合规进行经营。缺失网签备案，主管机关对房地产经纪机构没有有效的监管手段，不利于房地产交易市场和中介服务市场的健康良性发展。

概括而言，与汽车、珠宝等普通商品买卖不同，住房买卖并非完全自由的领域，而是存在各种管制，不仅有商品房预售许可、现售备案等前置性的限制，还有“限售”“限购”等政策干涉，以及合同订立和履行的制度约束，主管机关如若没有合适的监管把手，这些管制将悬置高空无法落地，从现实情况来看，网签备案正是这样的把手，其具有很强的实效性。

二、从不动产登记的功能看网签备案的必要性

还有一种质疑认为，在住房买卖管制方面，不动产登记也能发挥与网签备案类似的作用，且以登记簿为中心的不动产登记系统与以楼盘表为中心的网签备案系统在内容上高度重叠，均记载了房屋的物理状态和权利状态，而不动产统一登记已在全国推开，存量房买卖的网签备案尚未在全国通行，这样看来，用不动产登记来替代网签备案，无疑是更优的选项。不过，从不动产登记的功能来看，它不能替代网签备案，上述质疑不能成立。

（一）物权登记不能替代网签备案

以不动产物权为对象的不动产登记是物权登记，它是不动产登记的主力，主要功能是为社会公众提供真实的不动产物权信息，以保障交易安全。在此功能引导下，登记机构必须依法审查当事人的申请，最大程度确保登记簿的记载能准确显示物权变动的结果，使登记簿的确如同《物权法》第16条第1款规定的那样，成为不动产物权归属和内容的根据。住房买卖是一个交易过程，单从物权变动的角度看，买卖合同是发生在先的原因，所有权转移是适当履行合同所产生的结果，它靠物权登记予以表征，就此而言，物权登记处在最后的环节，有明显的结果导向。与此不同，网签备案在客观上虽然通过楼盘表能显示所有权归属，但其重心不在于此，而是旨在保障所有权转移这一结果发生的同时，还确保住房买卖合同恰当订立、内容公平、履行适当，从合同的磋商、订立到履行，为住房买卖的全生命周期提供可靠保障。既然功能不同，物权登记就不能替代网签备案。

首先，买卖双方在缔约磋商时，有了解作为买卖标的物的住房能否交易，自己或对方有无买卖资格等现实需要，网签备案系统能准确且便宜地提供这些信息，从而节省双方的探寻成本，降低交易风险，及早预防损失。由于不动产登记机构没有管理住房买卖的职责，由其同步实时落实“现售”“限购”等政策，存在一定的操作难度，而且，根据《不动产登记资料查询暂行办法》第21条，买受人作为利害关系人在查询登记资料时，只能查询登记簿中记载的房屋相关信息，不能得知有关出卖人的其他信息，故物权登记难以像网签备案系统那样为当事人的缔约提供充分信息。在此现实约束下，若没有网签备案，买卖双方只有在订立合同后，到登记机构申请所有权转移登记时，登记机构才能通过各种途径来确认标的物能否买卖或主体资格是否受限，这当然会增加登记机构的审核成本，降低登记机构的办事效率。更重要的是，由于登记是住房买卖的最后环节，若此时才能确知标的物或主体的确受限，住房买卖就成为不可能完成的交易，则当事人的缔约磋商、订立合同和履行合同的成本付之东流，还因合同无法实际履行而要承受交易风险，造成社会资源浪费。

其次，结果导向的物权登记以准确表征不动产物权为主要目的，至于住房买卖合同，只要有转移住房所有权的主给付义务即可，其他内容如何，并不在物权登记的关注范围，而它又处于买卖的最后环节，买卖合同示范文本由此难以借助物权登记而在当事人之间推行，这既无法节省当事人交易磋商和拟定条款的成本，也无法平衡双方的利益。这些欠缺在网签备案系统中就不存在。还要看到，通过登记簿的记载，物权登记能固定房屋所有权转移的时间，但无法准确固定买卖合同签订的时间，当事人完全能倒签合同时间再据此申请登记，这完全无助于“限售”“限购”等管制政策的实施，而网签备案能固定买卖合同的订立时间，没有这一缺陷。此外，网签备案系统能适时抓取和固定买卖合同约定的价款，这样既能落实《城市房地产管理法》第35条规定的房地产成交价申报制度，还能成为税务机关征税、商业银行或公积金机构核定发放购房贷款额度和利率等的标准。

再次，从订立住房买卖合同到房屋所有权转移存在时间差，在此期间，只要当事人不办理预告登记，一旦发生住房价格大幅上涨等情形，出于利益最大化的机会主义动机，出卖人不履行合同而将标的物转让给他人后，买受人的交易目的就会落空，只能寻求违约救济。也就是说，在防止出卖人一房数卖，确保买受人取得房屋所有权方面，物权登记无能为力。但网签备案有这样的功用，只要住房买卖合同网签备案，系统会显示标的物已卖，出卖人不能就同一住房再通过网签备案与他人订立买卖合同，甚至也不能以该住房为标的物为他人设立抵押权，③参见重庆市高级人民法院（2017）渝行申423号行政裁定书、上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终6620号民事判决书。客观上增强了合同的约束力，能保障买受人实现合同目的，同时也能避免其为寻求违约救济所产生的成本。

复次，物权登记仅注重登记簿记载的住房所有权是否符合当事人转让所有权的合意，至于在买受人取得所有权之前，如何确保其支付的价款不会因出卖人的违约行为而遭受不测风险，就非物权登记的任务了。这个任务仍由网签备案来承担，交易资金监管能为此提供完备的解决途径，既能防止出卖人转让了住房所有权却拿不到价款，又能防止买受人支付了价款却无法取得住房所有权，既能有效平衡双方的利益，又能降低违约时的救济成本。还应附带提及的是，在没有预告登记的前提下，物权登记是确定房屋所有权的根据，借此能知悉某人的房产状况，故其是财产公示的重要平台，但实践中出现已支付价款的买受人不办理所有权转移登记的现象，买受人在此对出卖人的债权也是其财产，物权登记显然无法显示这种财产，而网签备案能弥补这一缺口。

最后，作为管制住房买卖的重要把手，网签备案是主管机关管控房地产开发企业和房地产经纪机构的工具，借此倒逼这些企业合法合规经营和运作，这些作用是物权登记先天缺失的。

（二）预告登记不能替代网签备案

与物权登记不同，预告登记以住房买卖合同等引致不动产物权变动的合同为对象。在网签备案发展的前些年，我国大陆没有预告登记，这种状况直到21世纪初才稍有改观，如2001年《南京市城镇房屋权属登记条例》第29-30条规定了预告登记，2002年《上海市房地产登记条例》第5章也规定了预告登记。不过，除了这少数几个地方，我国大陆的其他地方均没有预告登记。2007年《物权法》彻底改变了这种状况，该法第20条规定了预告登记，它在实践中主要适用于商品房预售，看上去与商品房预售合同网签备案非常接近，再加上有些法院指出网签备案会发生与预告登记类似的效力，④参见河南省南阳市中级人民法院（2014）南民二终字第01188号民事判决书、最高人民法院（2015）民申字第661号民事裁定书。以至于不少人认为这两者没有实质差异，预告登记完全能替代网签备案。

这种认识有误，因为网签备案和预告登记的制度差异太大，以至于它们是两种完全异质的制度，相互间无法替代，主要表现如下：

第一，制度发展不同。网签备案是因应我国上世纪90年代起步发展的商品房预售交易实际需要而逐渐发展成型的，域外没有类似的操作机制，具有鲜明的中国特色；预告登记源自中世纪的德国，除了《德国民法典》《德国土地登记条例》的相关规定，瑞士、我国台湾地区等也有相应的制度，《物权法》的预告登记借鉴了这些经验，属于法律移植的产物。

第二，制度定位不同。网签备案自始就在不动产登记之外运作，不能归为不动产登记，是房产主管机关主导的行政措施；预告登记是不动产登记的一类，遵循不动产登记的一般规律，是不动产登记机构主导的行政行为。

第三，制度渊源不同。网签备案的制度依据以《城市房地产管理法》为中心，辅以国务院及住房建设部的规范性文件、部门规章等其他规范性文件；预告登记的制度依据以《物权法》为中心，辅以《不动产登记暂行条例》及其实施细则、《不动产登记操作规范（试行）》等规范性法律文件。

第四，适用对象不同。网签备案的适用对象目前限定为以房屋为标的物的买卖合同、抵押合同和租赁合同，范围较窄；预告登记虽然在实践中主要用于商品房预售合同和以预购商品房为标的物的抵押合同，但其在法律中的适用对象不限于此，包括以发生不动产物权变动为目的的所有债权合同，如土地承包经营权设立或转让合同、建设用地使用权出让或转让合同、地役权合同、以土地使用权为标的物的抵押合同等。

第五，启动机制不同。网签备案以强制性为主要特点，这一点在商品房预售合同上表现得非常明显，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第1款，不网签备案，就无法办理预告登记，在商品房建成后也无法办理房屋所有权转移登记；预告登记遵循不动产登记的申请原则，具有自愿性，是否启动，由当事人自行决定。

第六，启动主体不同。在实践中，商品房预售和现售、经由房地产经纪机构成交的存量房买卖要由房地产开发企业或房地产经纪机构办理网签备案；预告登记原则上由当事人双方共同申请，但在商品房预售，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第2款，预售人未按照约定与预购人申请的，预购人可以单方申请。

第七，存续限制不同。网签备案没有存续期限的限制，除非撤销，否则网签备案始终有效，有些地区甚至规定，即便商品房已经建成并登记发证，网签备案也不失效；根据《物权法》第20条第2款，预告登记则因债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记而失效。

第八，法律效力不同。网签备案因为与房屋所有权转移登记挂钩，客观上起到防止一房数卖的作用，一旦两者脱钩，就没有这种作用；预告登记以保障债权实现为目的，限制了房屋所有权的处分权，防止一房数卖是其不容改变的法定效力。

在前述差异的基础上，还要看到，网签备案是政府针对房屋买卖提供的服务和管理工具，其负载的落实市场管制功能是预告登记所缺乏的，主要表现为：（1）与物权登记一样，预告登记既难以为当事人的缔约提供标的物或主体的充分信息，无法降低订立合同的成本和履行不能的风险，还会增加登记机构的审核成本；（2）预告登记旨在记载业已成立的合同，买卖合同示范文本难以借助预告登记得以推行，且其无法准确固定买卖合同签订的时间，这为“限售”“限购”等管制政策的实施增加了难度；（3）预告登记没有交易资金监管功能，无法在买受人的支付价款义务和出卖人的转移房屋所有权义务之间形成有效制衡；（4）是否办理预告登记，取决于当事人的意愿，故即便扩容预告登记，使其具备网签备案的前述功能，只要当事人不申请预告登记，其功能也无法发挥，当然无法成为主管机关管控房地产开发企业和房屋经纪机构的交易活动的把手。这就更能说明，预告登记无法替代网签备案。

三、从比较法经验看网签备案的必要性

另有质疑指出，从我国住房买卖的制度来看，所有权转移登记以及预告登记受德国制度的影响很大，商品房预售则借鉴了我国香港地区的“楼花”买卖，而它们均无网签备案机制，这说明网签备案没有比较法上的正当性，完全是多此一举。的确，网签备案是立足于我国住房买卖实践而创设出的，不仅香港地区和德国没有，其他国家和地区也没有相同或类似的经验，说明它是我国独有的、比较法上没有的机制。但通过功能主义的比较法观察，不难发现，域外为了确保交易安全，有介入住房买卖的其他机制，而这些机制是我国不具备的，但网签备案刚好能起到这些机制所起的作用，故这种质疑也不能成立。

（一）从德国的经验看网签备案的必要性

受历史传统的影响，公证人深度参与不动产买卖在德国等欧陆国家非常常见，不仅法律有明确规定，实践也普遍如此。从整体上看，公证人全程参与德国的不动产买卖，对买卖合同的成立和履行发挥着保障和推动作用，主要表现为：⑤Vgl.Bormann/Hoischen, Oekonomische Aspktennotarieller Taetigkeit im Grundstueckerecht, in: RNotZ, 2016, S.345 ff.See also Peter L.Murray, Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study, in: http://www.cnue-nouvelles.be/en/000/aclualites/murray- report- final.pdf, 2007-8-31.另参见［德］埃尔克·霍尔特豪森·杜克斯：《德国不动产法中确立公证人公证的作用》，刘懿彤、常鸿宾译，载《中国司法》2007年第8期。

首先，根据《德国民法典》第311b条、第925a条以及《德国住宅所有权法》第4条，不动产买卖合同必须进行公证，以此为契机，公证人全程参与了不动产买卖合同的磋商和成立。在实践中，为了订立买卖合同，公证人会进行查询土地登记簿、向缔约双方调查与买卖合同相关的信息等准备工作，在此基础上起草买卖合同草案，与买卖双方进一步沟通完善。通过前述过程，既能促使当事人慎重考虑是否确定进行买卖，也能借助立场中立、业务精通的公证人的服务确保买卖合同内容公平，防止欺诈、错误、有失公平等影响合同效力情形的发生。

其次，在买卖合同成立后，为当事人履行合同主给付义务进行充分的准备。比如，根据《德国土地转让税法》《建筑法》等规定，公证人将公证的买卖合同通告税务局，并通知负责确定交易价格的鉴定委员会，以使该委员会能履行收集交易价格的法定职责。又如，为了确保出卖人适当履行转移不动产所有权的义务，公证人要取得能转移所有权的相关证明，如消灭土地负担的证明材料、政府放弃法定优先购买权的证明材料等，还要办理预告登记，以防止出卖人另行转让不动产所有权给他人或出卖人在转让不动产所有权之前因强制执行或破产而使买受人不能取得不动产所有权。

再次，协助并确保当事人适当履行合同主给付义务。在买受人支付价款方面，公证人为买受人购买不动产的融资担保提供公证，并确保该借款专用于支付价款；在确有合理保证利益时，公证人接受买受人的委托，通过公证人托管账户来保管价款；在买受人不按约定支付价款时，公证人应予催告，买受人未完全支付价款的，公证人不办理转移不动产所有权所必须的手续。在出卖人转移不动产所有权方面，根据《德国土地登记条例》第20条，转让不动产所有权的合意是登记的必要条件，没有该合意就不能办理登记，而根据《德国民法典》第925条第1款，该合同由买卖双方同时向公证人表示，故公证人对出卖人转移不动产所有权，办理转移登记起着至关重要的作用，而且，在实践中，该登记的申请是由公证人向登记机构提起的。

可以说，公证是德国不动产买卖中的核心机制，它为买卖双方的意思自治发动机提供着燃料，推动不动产买卖顺利驶抵安全的彼岸。概括而言，德国公证人在不动产买卖中的作用，既有向当事人提供完全的磋商缔约信息、确保合同内容公平、防止一房数卖和保障买卖价款安全，还能外接于其他政府机关，实现必要的管制，如将买卖合同信息提供给鉴定委员会，使其能及时获取价款信息，这与网签备案的部分作用是相当的。

有人会说，既然如此，我国也有公证制度，那就不妨以该制度来替代网签备案，但这种说法不能成立，理由主要在于：

首先，网签备案除了具有与德国公证人相当的作用，还有适合我国实际情况的作用，如据此能便宜地判断标的物或主体是否“限售”“限购”，监管房地产开发企业和房地产经纪机构等，这些作用是公证制度所缺失的。

其次，从我国实际情况来看，德国的这种以公证为不动产买卖核心的机制无法稳妥适用，因为德国公证制度历史传统悠久，公证人全方位介入不动产买卖，不仅出自法律的强行规定，还是社会公众近乎天然的本能需求和心理惯性，而我国公证制度起步较晚，公证员在社会生活中发挥的作用比较有限，不仅法律不要求住房买卖必须强制公证，社会公众也未形成聘请公证员介入住房买卖的习惯。在没有合适社会土壤的前提下，即便我国通过修法要求住房买卖必须进行公证，是否能达到预期效果，也颇值怀疑。我国台湾地区的做法就是前车之鉴，其在不动产买卖同样没有公证的交易传统和社会习惯，在其“民法”修订时模仿德国等欧陆做法，规定不动产买卖合同应予公证，但修订后该规定随即就暂停适用，理由正在于它是否适合台湾地区情况，有待进一步斟酌。⑥参见黄立：《“民法”第一六六条之一的法律行为形式问题》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（一）》，中国政法大学出版社2002年版，第57页以下。

再次，舍弃网签备案而转向公证制度，不仅浪费了主管机关费劲心力建设的网签备案资源，还会使已经形成习惯的住房买卖陷入制度转型的不确定之中，并要由当事人再行支付公证费，社会成本过高。而且，只要法律不强制公证介入住房买卖全程，而是由当事人自行决定是否公证，就无法实现德国公证人的作用。

最后，在我国传统观念中，政府机关更具公信力，不仅社会公众更愿意相信政府机关，政府机关自身的资源和条件也使其能够发挥相应的职责，而公证机构和公证员并非政府机关，在社会观念中没有与政府机关相同的公信力，这是不得不承认的社会现实。这种现实更决定了，相比于公证，政府机关主导的网签备案在我国现时期是更现实的制度选择。

（二）从我国香港地区的经验看网签备案的必要性

香港地区是商品房预售制度的发源地，为了确保交易安全，除了政府通过规划、建筑工程报建等措施进行管制外，从房屋买卖合同的订立到履行，离不开律师的推动和助力，主要表现为通过核对卖房的土地契据等工作为起草买卖合同作准备、为当事人双方起草买卖合同、办理贷款、办理契据登记、托管购房款等，⑦参见石珍：《香港“楼花”出售的一些规定》，载《中国房地产》1996年第3期；申立银、张红：《香港楼宇买卖的法制管理》，载《中国房地产》1997年第7期；李倩：《香港的房地产登记制度及其启示（下）》，载《中国房地产》2001年第1期；香港特别行政区土地注册处官网（https://www.landreg.gov.hk/chs/services/services_a.htm）。从而能降低当事人获取信息的成本、防范交易风险、预防纠纷，与德国公证人以及我国大陆网签备案的作用大体相当。

在我国大陆，与公证制度不能替代网签备案一样，律师也无法替代网签备案，主要因为：（1）网签备案所具有的高效甄别标的物或主体是否“限售”“限购”，监管房地产开发企业和房地产经纪机构等作用，律师是没有的；（2）我国大陆住房买卖缺乏寻求律师协助的社会习惯，法律也无正当理由强制住房买卖必须由律师介入引导；（3）抛开网签备案这种公共品，转由当事人自行付费委托律师介入住房买卖，会浪费巨大的社会资源；（4）律师的公信力弱于政府信用，用律师来替代网签备案难以为社会普遍认可。

无论德国公证人还是香港律师，都是为了实现不动产买卖的平稳安全，减少违法操作的可能，降低事后纠纷的成本，而在不动产买卖中通过法律强制和习惯引导相结合而加入的辅助当事人进行交易的介入机制。这与国际上通行经验——由专业人士介入不动产买卖的实际运作——是一致的。⑧See Jaap Zebenbergen, Andrew Frank and Erik Stubkjær (eds), Real Property Transactions: Procedures, Transactions Costs and Models, IOS Press, 2007, pp.7～277.虽然各国家或地区的历史传统、交易习惯、法律规定存有不同，对不动产买卖过程的介入机制也各有特色，但有一点是有共性的，就是进行介入的并非政府。这意味着，在政府不介入不动产买卖过程的前提下，又缺乏合适专业人士的适当介入，那当事人就要自求多福，自行化解或承担可能的风险。我国台湾地区就面临这样的问题，它没有类似于网签备案的政府管制工具，又没有德国公证人或香港律师那样的合适专业人士，为了自保，出卖人在完成所有权转移登记后，通常责令地政士领取土地所有权状后不立即将它交付买受人，必须等购房人付清尾款后，再交付土地所有权状，⑨参见谢哲胜主编：《不动产登记法律与政策》，元照出版有限公司2016年版，第33页。这种操作无法真正化解风险，因为买受人已是所有权人，其无需所有权状就能处分标的物，也完全能以土地所有权状丢失为由另行申请补办。

概括而言，关注不动产买卖的安全是每个理性法域均要考虑的问题，这是相关制度在本域特定要素制约下所应有的功能，德国公证人和香港律师介入不动产买卖均体现了这一点。这也说明，对某个法域的某一制度进行考察时，不能仅关注制度构成本身，还要关注与其有关的其他制度，从而才能完整理解。对我国大陆而言，网签备案是实践摸索出来的交易介入机制，具有本土特色，符合实际需求。经过长期的社会实践，网签备案在我国大陆住房买卖中蔚然成风，适用起来相当稳定。我国大陆缺乏域外的交易介入机制，但网签备案发挥着实质相当的作用，这反过来确证了网签备案的必要性。

四、结语

网签备案把住房买卖合同的磋商、成立和履行粘合在一起，为有限理性的当事人提供了与交易相关的完全信息，为住房买卖的全生命周期设定了风险可控可测的轨道，为主管机关落实市场管制提供了可靠把手，把自由交易和有效管制较好地结合起来。正因此，在房产主管机关和不动产登记机构分隶的现实中，无论从市场管制的角度来看，还是从不动产登记的角度来看，抑或从域外经验的角度来看，网签备案均有存续的必要性。

从实践效果来看，网签备案除了前述提及的方面，它因为建立在网络信息技术的基础上，具有公开透明特性，在为当事人的住房买卖提供便利的同时，也便于当事人监督主管机关的行为，能最大程度地避免寻租空间，促进依法行政。再加上网签备案需要与不动产登记、公安、财政、民政、人力资源社会保障、金融、税务、市场监管、统计等系统网络和业务平台互联互通，客观上促成了房产管理的政务信息化顶层设计框架，既有助于这些部门在业务上相互衔接和监督，从而提高行政管理的实效性和规范性，⑩参见张铠麟、王娜、黄磊、王英、张汉坤：《构建协同公共服务：政府信息化顶层设计方法研究》，载《管理世界》2013年第8期。又能为房地产市场的宏观调控提供准确的现实基础数据，提高宏观调控的准确度和高效性。在我国进一步推进依法行政，深化供给侧结构改革的时代大背景下，房产管理要有科学、合理的政策引导，而与市场高度同步，能准确反映市场动态的网签备案所能发挥的这些积极作用更不容忽视。

网签备案是为住房买卖及其管制提供的系统平台，它有前述的优势作用，着眼于此，凡需要进行管制的交易，无不能借鉴网签备案而建立类似的平台。实践证明，山东省、浙江省等地方业已成熟的国有建设用地使用权出让网上交易平台就是典型，其虽未命名为“网签备案”，但实际就是在网络平台上签订出让合同并予以备案，功能与网签备案并无二致。[11]参见《山东省人民政府办公厅关于全面推进国有建设用地使用权网上交易的通知》《浙江省国有建设用地使用权出让网上交易规则（试行）》《浙江省国土资源厅关于规范国有建设用地使用权出让网上交易的通知》。此外，包括国有建设用地使用权出让在内的公共资源交易平台具有相同功能，[12]参见国务院办公厅《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》、国家发展改革委《关于深化公共资源交易平台整合共享指导意见》。国有建设用地使用权转让、出租、抵押的线上交易平台同样如此，[13]参见《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》。土地承包合同和土地经营权流通合同的网签备案也不例外。[14]参见《农业部关于做好农村土地承包经营权信息应用平台建设工作的通知》《农业部2018年农村经营管理工作要点》。这些均说明，网签备案机制在我国并非孤例，其家族成员队伍日渐壮大，“互联网+”的时代潮流凸显了它们的正当性。

任何一项制度建设，都必须立足于本国实际情况，大力吸收实践经验，紧密呼应时代要求，才能发挥其应有的作用，这一点为我国改革开放以来的历史所充分证明。网签备案制度的建设和发展同样如此，只有把它放在我国历史背景下，与关联的要素联系起来进行整体分析，才能理解其意义和作用，才能发现其问题和出路，从而能更深刻地认识和评价其必要性。