徐 伟

新通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1194条至第1197条针对网络侵权作了专门规定，既继承了我国传统法上已行之多年的网络侵权规则，又对传统制度作了更新。具体而言，《民法典》第1194条基本沿袭了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条第1款的规定；①唯一的差别在于，《民法典》第1194条中增加了第2句“法律另有规定的，依照其规定。”本句为其他单行法中对网络侵权作出特别规定预留了空间。但本句并未提供实质性的网络侵权规则，故本文不拟对第1194条展开详细分析。第1195条至第1197条则与《侵权责任法》中的规则存在诸多不同。本文拟对《民法典》中网络侵权制度的新发展作出解读，以期对《民法典》的适用有所裨益。

一、我国网络侵权制度的变迁

《民法典》中的网络侵权制度主要包括三项规则：通知规则（第1195条）、反通知规则（第1196条）②传统上一般将反通知作为通知规则的组成部分之一。鉴于我国《民法典》对通知和反通知分两条分别作了规定，且最高院曾认为在人身权益领域并不适用反通知（即通知规则中并不必然包含反通知），故本文将反通知规则独立于通知规则加以分析。和知道规则（第1197条）。这三项规则在《民法典》之前都已存在。此处将简要梳理我国网络侵权制度的发展历程，以便在整体上把握《民法典》在网络侵权方面的新发展。

我国法上的网络侵权制度由来已久且历经多次嬗变。早在我国信息网络产业尚处于起步阶段的2000年，最高人民法院便发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机网络著作权解释》），成为我国首个涉网络侵权问题的“裁判依据”。该“解释”第5条规定了通知规则和知道规则的雏形，即“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”该解释的特点在于，其试图通过运用传统的共同侵权理论来应对新兴的网络侵权现象。

2001年，我国修改了《著作权法》，加入了“信息网络传播权”作为著作权内容之一，并交由国务院制定信息网络传播权的保护办法（2001年《著作权法》第58条）。国务院于2006年发布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），这是我国首次对网络侵权制度作了细致的规定。尽管该《条例》只适用于信息网络传播权，但司法实践将《条例》中的规则类推适用于其他权利类型中所在多有，③比如在王菲诉海南天涯在线网络科技有限公司名誉权、隐私权纠纷案中，法院认为天涯公司对网站内容的监管义务应是在自行发现或受害人投诉后及时将涉嫌侵权的信息删除或修改。这一思路与通知规则和知道规则相似。参见北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第29277号民事判决书。故《条例》成为法院审理网络侵权案件的重要法源。就具体规则而言，《条例》在细分网络服务提供者类型的前提下，详细规定了通知规则（包括合格通知应包含的内容、法律后果等）、反通知规则，并简要提及了知道规则（第23条）。就规则思路而言，《条例》并没有延续2000年最高院《计算机网络著作权解释》的思路，从传统侵权理论资源中寻找应对网络侵权的方案，而是主要参考了美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act）第二章“在线版权侵权责任限制”的规定。无论是将网络服务提供者区分为提供信息存储空间服务、搜索或链接服务、网络自动接入或自动传输服务、自动存储服务四类，抑或采用免责条款的表述来规定通知规则（条例第22条等），都展现出明显的美国《千禧年数字版权法》痕迹。可以说，《条例》中的网络侵权制度，并不是我国法律体系下生发出的结果，而是比较法借鉴的产物。

不同于《条例》，2009年颁布的《侵权责任法》则主要依循了我国侵权法的基础理论和脉络，创设了契合于我国法律体系的网络侵权制度。该法第36条以归责条款的方式规定了网络服务提供者承担侵权责任的条件。其关键在于，若网络服务提供者存在过错，则应与网络用户承担连带责任。无论是通知规则（第36条第2款）还是知道规则（第36条第3款），都是判断网络服务提供者是否有过错的方式。据此，尽管都被称为通知规则，《条例》和《侵权责任法》中所规定的通知规则却有着截然不同的体系定位。④司法实践中将二者区别对待，比如《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《北京高院网络知识产权指南》）第11条前两款规定：“侵权责任法第三十六条属于侵权责任构成要件条款。信息网络传播权保护条例第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条属于网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款。”《侵权责任法》的不足之处在于，该法对网络侵权制度的规定失之抽象，许多细节并未予以明确。对此不足，最高院通过随后发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）和《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络人身权益规定》）做了弥补。

2018年颁布的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第41条至第45条规定了电商领域的网络侵权制度。将之与《民法典》中的网络侵权制度相比较可发现，二者在具体规则上比较接近。二者事实上存在相互协调的过程，且主要是《电子商务法》参考了民法典草案的规定。

2016年12月，“电子商务法（草案）”发布，该草案在网络侵权制度行文表达上，与后来通过的《电子商务法》有显著差别。⑤草案第53条第2款规定：“电子商务第三方平台明知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的，应当依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。”第54条前两款规定：“电子商务第三方平台接到知识产权权利人发出的平台内经营者实施知识产权侵权行为通知的，应当及时将该通知转送平台内经营者，并依法采取必要措施。知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任。平台内经营者接到转送的通知后，向电子商务第三方平台提交声明保证不存在侵权行为的，电子商务第三方平台应当及时终止所采取的措施，将该经营者的声明转送发出通知的知识产权人，并告知该权利人可以向有关行政部门投诉或者向人民法院起诉。”草案的这一表达方式显然不同于最终通过的版本。在具体制度上，也存在诸多不同。比如草案只规定了“明知”，而未采用“知道或应当知道”；同时草案对反通知也没有规定15日的等待期。2017年10月的“民法典侵权责任编（室内稿）”第31条至第33条规定了网络侵权制度，其表达方式与目前通过的《民法典》表达已基本一致。同时在具体制度上该室内稿已采用了“知道或者应当知道”来表达知道规则。随后于2017年11月发布的“电子商务法（草案二次审议稿）”对最初的草案作了较大改动，修改后的二次审议稿与民法典侵权责任编（室内稿）的表达和规则都开始接近，比如将“明知”修改为“知道或者应当知道”。但至今为止，无论是哪份草案，反通知的法律后果都是“及时终止所采取的措施”，而未出现15日的等待期。2018年3月的“民法典侵权责任编（委内稿）”首次出现了15日等待期。随后发布的“电子商务法（草案三次审议稿）”则仍然延续了传统的反通知后及时终止所采取的措施的规则。直至最终审议通过时，才改为了15日等待期。至于民法典，则直至2019年12月发布的民法典草案四审稿中，才将原来的“15日”改为了“合理期限”。可见，尽管《电子商务法》颁布早于《民法典》，且《电子商务法》与《民法典》中的网络侵权制度相似，但此种相似更多的是电子商务法在起草过程中参考了民法典草案的规定，而非相反。

在《民法典》实施后，最高院相关司法解释将失效（尽管这并不意味着司法解释中的所有规则都不再被实践所遵循），故我国规范网络侵权的法源将主要有三：《民法典》《电子商务法》和《条例》。这三者的适用关系如何？（1）鉴于《民法典》和《电子商务法》都是新近的立法，且二者规定的网络侵权规则并无实质差别，故二者的适用关系可根据权利类型和适用情形作区分：对电子商务情境下的知识产权侵权，适用《电子商务法》，其他情形则适用《民法典》。（2）至于《条例》，其中的网络侵权规则，不应再适用。理由在于：其一，相较于《条例》中的网络侵权规则，新近的《民法典》中相关规则已作了较大幅度的改变。典型的变化是将反通知的法律后果从条例的“立即恢复”改为“合理期限”后未收到通知才能恢复。此外，通知的法律后果也从《条例》的删除、断开链接改为内涵更加丰富的“必要措施”。⑥指导案例83号裁判要点2第1句指出：“侵权责任法的三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。”其二，《条例》制定于2006年，距今已十余年。信息网络领域的发展日新月异，《条例》中的部分规则已有些不合时宜。事实上，实践中的不少操作早已不再遵循《条例》的规定。比如，《条例》第14条要求合格通知包含的内容应包括权利人地址、侵权内容的网络地址，但实践中鲜有企业将权利人地址作为合格通知的必备材料，同时法院也早已不再将权利人地址和侵权内容网络地址的缺失作为否定通知效力的理由。⑦司法实践中就通知是否必须包含侵权内容网络地址等，曾存在分歧，最终最高院“倾向性态度也是折衷的，即不一定必须符合《信息网络传播权保护条例》有关规定的全部事项要求，只要达到准确定位的要求就可以”。就此过程的详细介绍，参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第116～120页。基于上述考虑，当《条例》与《民法典》及《电子商务法》就同一事项出现不一致时，应优先适用《民法典》和《电子商务法》，不应再适用《条例》。同时，也建议国务院对《条例》内容尽快作出修订，以避免可能出现的法律适用上的混乱局面。

二、通知规则的更新

《民法典》第1195条规定了通知规则。⑧我国理论和实务界对通知规则存在多种表述，包括通知移除、通知删除、通知下架、通知取下、避风港、通知必要措施等。鉴于我国自侵权责任法颁布以来立法上已统一采用“必要措施”表达网络服务提供者收到合格通知后的义务，而必要措施的涵义广泛，并不限于删除、屏蔽、断开链接，还包括转通知等，故移除、下架等词已无法准确表达该规则。通知必要措施是较准确的表述，但该表述不免繁琐。为简洁起见，本文采通知规则的表述。该表述也与网络侵权制度中的“知道规则”等在表达上对应。相较于《侵权责任法》，《民法典》中的通知规则主要作了以下调整：其一，明确了合格通知的要件；其二，提出了转通知义务；其三，规定了必要措施的考量因素；其四，增加了错误通知的侵权责任。

（一）合格通知的要件

《民法典》第1195条第1款第2句规定：“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”本条规定了合格通知需满足的要件。《侵权责任法》中并未提及通知的要件，《条例》和《网络人身权益规定》中虽然规定了通知的要件，但与《民法典》的规定不尽相同。故有必要澄清何为本法所称的“构成侵权的初步证据”及“权利人的真实身份信息”。

关于“权利人的真实身份信息”，传统上一般也有此要求，比如《条例》第14条、《网络人身权益规定》第5条等。故这一要件在解释上与传统理解无异，主要指权利人（及其代理人）的身份资料和联系方式。

关于“构成侵权的初步证据”的涵义，我国法上出现过多次变化。《条例》第14条第2句规定了通知应包含的内容，其中将“构成侵权的初步证明材料”与“权利人的姓名（名称）、联系方式和地址”“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”并列，这表明“初步证明材料”有别于权利人姓名和侵权内容信息。这一思路在最高院的《网络人身权益规定》中得以延续。该“规定”第5条将“通知人要求删除相关信息的理由”与“通知人的姓名（名称）和联系方式”“要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息”相并列。

然而，2017年发布的“指导案例83号”则又对“初步证据”作了不同理解。该案裁判要点1提出：“网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。”可见，该要点将初步证据与身份情况、权属凭证、侵权人网络地址相并列。当然，虽然本要点系对《侵权责任法》中“通知”一词的解释，但其主要适用于专利权等知识产权领域（该案系发明专利纠纷），因为“权属凭证”一般不宜作为人身权益投诉的要求之一。

2018年的《电子商务法》则对初步证据的涵义又作了更“剧烈”的调整。根据该法第42条第1款第2句，“通知应当包括构成侵权的初步证据”。换言之，初步证据被用于指代通知中的所有材料。当然，本条也可做另一种理解，即本条只是强调初步证据在通知中的必要性和重要性，并非指通知的所有材料都被纳入初步证据的涵义下。但从官方释义书来看，其采取的是前一理解，即“第四十二条第一款规定的知识产权人通知至少应当包括身份证明、知识产权权属证明、侵权初步证据、要求平台实施的措施、通知真实性的保证等内容”。⑨电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第129页。

《民法典》制定过程中，2017年的室内稿曾规定“通知应当包括构成侵权的初步证据”，但之后历次草案都加入了“真实身份信息”与“初步证据”并列，直至最终通过。就此变化而言，似可认为第1195条中对身份信息和初步证据的规定，并非只是要强调这两项要件，而是要以此涵盖完整的合格通知要件。

综上，我国法上在不同语境下使用了不同的“初步证据”涵义：其一，最广义的界定，指合格通知需包含的所有内容。《电子商务法》采此界定。其二，将初步证据和身份信息并列，初步证据涵盖了除投诉人身份信息以外的所有材料。《民法典》采此理解。其三，将初步证据与身份信息、定位侵权内容的信息并列。《条例》和《网络人身权益规定》采此方式。其四，将权属凭证从初步证据的涵义中进一步剥离出去，使初步证据与身份信息、权属凭证、侵权网络地址并列。指导案例83号采此方式。

尽管我国法上对初步证据的涵义有不同界定，但司法实践中对通知应包含的内容要求基本一致，即合格通知应包含权利人的身份信息、构成侵权的初步证明材料（包括权属凭证和侵权成立的证据）、足以定位侵权内容的信息等。⑩参见北京市高院《网络知识产权指南》第22条、浙江省高院《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《涉电商指南》）第8条。

据此，《民法典》中的“构成侵权的初步证据”，应理解为包含了权属凭证（主要针对知识产权情形）、证明侵权成立的初步证明材料、足以定位侵权内容的信息。

（二）转通知义务

根据《民法典》第1195条第2款前半句的规定，网络服务提供者接到通知后，不仅要采取必要措施，还要“及时将该通知转送相关网络用户”。相较于《侵权责任法》第36条第2款，“转通知义务”系新增规定。

转通知义务系为保护被投诉的网络用户，以便其了解通知内容，避免受到错误投诉的影响。《条例》第15条首次确立了信息网络传播权领域的转通知义务。然而，《侵权责任法》却并未对转通知义务作出明确规定。这引发了关于转通知是否是网络服务提供者义务之一的争论。

在知识产权领域，转通知义务并无明显分歧。鉴于《条例》明确规定了转通知义务，而信息网络传播权与专利权、商标权等均属于知识产权，故在《条例》通过后，实践中对知识产权多认可转通知义务。[11]比如，北京市高院《网络知识产权指南》第24条规定：“平台服务商在采取必要措施后，应当在合理期限内将采取措施的情况明确告知网络卖家。超过合理期限，且平台服务商存在过错，导致网络卖家产生损失的，应当承担赔偿责任。”本条系针对网络商标权。2018年的《电子商务法》第42条第2款最终明确了电商领域所有知识产权投诉都应适用转通知义务。然而，人身权益领域是否适用转通知则存在分歧。《侵权责任法》并未明确提及转通知义务为否定转通知义务的主张提供了解释上的空间和依据。否定论的有力主张，系最高院的《网络人身权益规定》，其第7条第2款规定：“被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，请求网络服务提供者提供通知内容的，人民法院应予支持。”官方释义书中认为：“本司法解释未采用知识产权领域通行的赋予网络服务提供者一般性通知义务的做法，主要原因在于，在社交媒体高度发达、海量信息即时产生、网络匿名性仍然普遍存在的背景下，这种通知义务会造成网络服务提供者的过重负担。”[12]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院利用网络侵害人身权益司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第124～125页。

据此，在《民法典》第1195条第2款明确规定转通知义务后，面临的问题是：对本款的解释是否需要作目的性限缩，将人身权益排除出去。对此问题的回答，取决于最高院所提出的否定人身权益领域适用转通知的理由是否仍然成立。本文认为，最高院的理由自始便难以成立，理由如下。

其一，从最高院的说明来看，其否定转通知的主要理由在于转通知义务会造成网络服务提供者过重负担。但最高院未明确说明的是，所谓“过重”的衡量标准为何？对网络服务提供者提出转通知的义务无疑会给其造成负担，但显然不能因此而直接得出网络服务提供者的负担“过重”的结论。有力的反证是，知识产权领域法律明确规定了转通知义务，这表明立法者并不认为转通知义务对网络服务提供者而言过重，或者即便过重，立法者仍然认为网络服务提供者应承受这一负担。

其二，最高院“过重负担”的结论，似乎是基于“社交媒体高度发达、海量信息即时产生、网络匿名性仍然普遍存在”的考量。换言之，最高院认为，海量信息等会导致网络服务提供者收到海量通知，进而要履行大量转通知义务，同时其又无法有效联系到网络用户，故导致其负担较重。但这一推论难以成立。从实践来看，网络服务提供者收到的知识产权合格通知要远远多于人身权益合格通知。这可以从法院审理的知识产权网络侵权案件数量远远高于人身权益得到一定程度的验证。既然知识产权领域的转通知并不会有负担过重的问题，人身权益自然更不会如此。

其三，需注意的是，即便网络服务提供者收到了大量通知，并不意味着其负有大量转通知义务，因为网络服务提供者只对合格通知才负有此义务。对一般性的“举报”内容违法的投诉，则无需转通知。实践中，部分网络服务提供者会在浏览页面提供“举报”等按键来收集和了解网站内容，但这种大众化的举报对举报人并未提出身份、理由等的严格要求。

其四，网络匿名性问题导致负担加重的理由也难以成立。在《网络人身权益规定》发布时，我国网络实名制确实尚未明确。但自2015年《互联网用户账号名称管理规定》实施后，我国正式确定了网络实名制。故当前已不再有因匿名性而导致无法转通知的障碍。事实上，即便是在匿名环境下，也未必可成为否定转通知义务的理由。在知识产权领域，过去也存在匿名性问题。根据《条例》第15条，“服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”故不应以匿名性否定转通知义务。

综上，最高院的意见已不合时宜。在《民法典》明确规定了转通知义务后，在人身权益领域也应确立转通知义务。

（三）必要措施的考量因素

《民法典》第1195条除了与《侵权责任法》一样列举了“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”外，还规定网络服务提供者应“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。这是我国在法律层面首次明确提出必要措施的考量因素。

以必要措施，而非删除、屏蔽、断开链接等下架措施，作为网络服务提供者收到通知后负有的义务，是我国通知规则特色之一。[13]美国版权领域的通知规则中只提及了移除（remove）和断开链接（disable access to），并未提及其他措施。See 17 USC §512(c)(1)(C).在《侵权责任法》之前，我国是以移除（《计算机网络著作权解释》第4条）、删除、断开链接（《条例》第15条）作为网络服务提供者的义务。《侵权责任法》首次确立了“必要措施”义务。然而，尽管《侵权责任法》采取了“必要措施”的表述，但长期以来我国多将必要措施理解为删除等能直接阻止侵权行为，避免损害扩大的措施。比如最高院释义书中认为，“必要措施，是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施，包括删除、屏蔽、断开链接、暂时中止对该网络用户提供服务等。”[14]最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第267页。但指导案例83号打破了这一理解。该案裁判要点2提出：“侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。”具体而言，在该案中，法院否定了删除等义务在本案中的适用，而是将“转通知”作为了必要措施之一。

在指导案例83号发布后，法院对“必要措施”的理解便日益脱离传统束缚，不再局限于删除等可直接避免损害扩大的措施，而是呈现出越来越多样化的趋势。[15]当然，绝大多数情况下，网络服务提供者在收到合格通知后，仍应采取删除等能直接避免损害扩大的措施，仅在少数案件中法院认定网络服务提供者无需采取此类措施。另外，仍有判决认为必要措施应能实现“定位清除”效果，即应局限于删除等措施，这一观点的典型是微信小程序案，参见刀豆网络科技有限公司诉腾讯计算机系统有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号。由于不同措施对当事人而言影响甚巨，故问题在于，如何判断网络服务提供者应当采取何种必要措施？《民法典》中提及了两类因素：构成侵权的初步证据和服务类型。这一判断必要措施的思路与过去不尽相同。

在指导案例83号裁判要点2中曾提及“‘必要措施’应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。”与之有所不同的是，《涉电商指南》第14条第1款规定：“人民法院应当根据‘比例原则’判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施，具体考量因素包括但不限于：（1）侵权的可能性；（2）侵权的严重程度；（3）对被通知人利益造成的影响；（4）电商平台的技术条件。”在《民法典》明确将初步证据和服务类型作为影响必要措施的因素后，需重新思考如何将各种因素体系化，以符合《民法典》的规定。

构成侵权的初步证据何以影响必要措施？从各种因素的相互关系来看：

（1）初步证据影响对侵权成立可能性大小的判断，进而影响必要措施。比如，提供法院裁判文书或行政机关的决定书可用于证明侵权成立，提供投诉人的单方侵权声明或给出丰富细节的侵权比对表也可能满足初步证据的要求。但对前者，网络服务提供者应及时采取删除等措施；对后者，则可能被允许采取删除以外的相对“缓和”的措施，或者对措施的及时性要求有所降低，比如允许网络服务提供者在网络用户没有在一定期限内提交反通知后才采取删除等措施。

（2）同样的初步证据，在不同权利类型中证明力也可能有所不同。比如，对影音等著作权侵权而言，投诉人的单方侵权声明一般便能满足初步证明侵权的要求，但对专利权投诉而言，单纯的侵权声明往往并不充分，投诉人可能还需提供侵权比对表等。[16]尽管指导案例83号认为在专利侵权中侵权比对表并非合格通知必备的内容之一，但这一规则并未得到后续司法实践的支持。比如浙江省高院的《涉电商指南》第11条便明确允许电商平台经营者将侵权比对说明作为专利投诉的要求之一。因此，对单纯的侵权声明，在著作权侵权投诉中网络服务提供者可能需要及时采取删除措施，但在专利侵权投诉中则未必需采取删除措施。

（3）初步证据的证明力强度还要与潜在的被投诉人利益影响相权衡。比如，在双11等大促期间，对缺少法院裁判文书等“强有力”证据的投诉，网络服务提供者采取冻结被通知人账户或者要求其提供保证金的方式，而非直接删除相关内容，也可能被法院认可。比如，《涉电商指南》第14条将“冻结被通知人账户或者要求其提供保证金”列为了必要措施之一。[17]根据浙江省高院的调研报告，认可冻结账户等措施的理由之一正是过于严厉的必要措施“可能造成被投诉人重大利益损失”。参见浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml，2020年6月1日访问。

（4）若初步证据表明网络用户存在重复侵权，则可能导致比删除措施更严厉的必要措施。我国将比较法上的对重复侵权人所应采取的措施，也纳入了必要措施的涵义中。在比较法上，常要求网络服务提供者对重复侵权人采取措施，这方面的典型是“三振出局”规则，即对实施了侵权行为的网络用户，在向其提出警告达到一定次数后，网络服务提供者将在一段时期内停止或终止向该用户提供服务。[18]采纳了“三振出局”规则的国家有法国、英国、韩国等。对此介绍，详见徐伟：《网络侵权治理的中国经验及完善建议》，载《社会科学战线》2016年第6期。美国通知规则中，网络服务提供者获得免责保护的前提之一也是“服务提供者已经采取且合理实施了在妥当情况下终止对重复侵权的网络用户和账户权利人提供服务的政策，并提醒了网络用户和账户权利人该政策”。[19]See 17 USC § 512(i)(1)(A).我国立法中目前并未承认“三振出局”规则，也未如美国般在网络服务提供者适用通知规则的前提条件中提出对重复侵权人采取措施的要求。[20]我国《条例》第22条是类似于美国《版权法》第512(i)条规定了网络服务提供者适用通知规则前提条件的条文，但该条未提及重复侵权问题。在此背景下，我国将对重复侵权人的要求，纳入了“必要措施”概念下。[21]就此的典型案例参见衣念公司诉淘宝公司、杜国发侵害商标权纠纷案，载《最高人民法院公报》2012年第1期。换言之，对于重复侵权人，网络服务提供者在收到投诉或在知道侵权后，除了要删除相关内容外，还要采取其他进一步的必要措施，比如降低信用评级、限制发布信息等。[22]此处可能出现的争议之一是，网络服务提供者系基于通知规则还是基于知道规则而应采取必要措施。但无论基于何者，并不影响本文此处关于必要措施的分析。

服务类型何以影响必要措施？从目前相关规定和判决来看，服务类型对必要措施的影响主要有两个方面：（1）不同服务类型下网络服务提供者对相关内容在技术上的控制能力不同，进而导致必要措施不同。比如网络自动接入服务、自动传输服务、自动存储服务提供者，由于网络服务提供者既难以审查相关内容，[23]参见张建华：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第76页。也难以有效区分内容而只针对侵权内容采取“定位清除”措施，[24]必要措施应实现“定位清除”效果是微信小程序案中法院的见解。参见刀豆网络科技有限公司诉腾讯计算机系统有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案，杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号。故不适用通知规则。即便其收到权利人的通知，也无需采取必要措施。当然，从比较法来看，自动接入或传输服务提供者并非总是不负有任何义务，其典型义务是对重复侵权人采取降低网速、暂停乃至终止账户的措施。[25]在美国，该义务来自美国《版权法》，即17 USC § 512(i)(1)(A)。该条要求网络服务提供者对重复侵权人采取措施。实践中网络服务提供者往往实施终止账户等政策。比如美国电信服务商AT&TCox的用户政策，See AT&T Acceptable Use Policy, https://www.att.com/legal/terms.aup.html, 2020年6月1日访问。我国虽将对重复侵权人的措施纳入必要措施涵义下，但实践中对网络自动接入或传输服务提供者则并没有提出此类要求。[26]比较法上网络接入或传输服务提供者还承担的另一项典型义务是屏蔽特定的侵权网站，比如主要用于分享盗版内容的网站。但该义务多由法院判决作出，而非权利人通知后的法律后果，典型案例参见Twentieth Century Fox Film Corp.v.British Telecomm.,［2011］ EWHC 1981 (Ch) (28 July 2011)。（2）不同服务类型下网络服务提供者对相关内容在法律义务和行业伦理上的要求不同。比如，对于云服务器租赁服务提供者，其无权审查用户存储于服务器上的资料。在阿里云案中，法院指出：“按照相关国家标准和行业伦理，云服务器租赁服务提供者负有极为严格的安全保护义务、保密义务和隐私保护义务，不允许其接触用户存储的信息内容，遑论对内容进行核实、处理、删除。”在此情形下，“即便接到有效通知，阿里云公司亦非必须采取‘关停服务器’或‘强行删除服务器内全部数据’的措施”，“将权利人的投诉通知转送给相关云服务器的承租人是更为合理的免责条件”。[27]北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。本案中法院否定删除等作为必要措施的另一理由是“‘关停服务器’或‘强行删除服务器内全部数据’的严厉程度远远超过‘删除、屏蔽、断开链接’”。

最后，值得一提的是，作为必要措施的转通知义务与上文提及的网络服务提供者收到通知后的转通知义务，系完全不同的义务来源，尽管二者在行为表现上相同。根据指导案例83号和阿里云案，在一定情况下，网络服务提供者可采取转通知作为必要措施。此时的转通知，系基于保护权利人利益的考量。在转通知后，“被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。”[28]参见指导案例83号。换言之，“转通知体现了网络服务提供者‘警示’侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大。”[29]参见北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。而上文提及的收到通知后的转通知义务，系基于保护网络用户，避免其受错误通知影响的考量。因此，在《民法典》第1195条第2款中，包含了两种规范目的截然相反的转通知义务。一种是该款明确提及的“将该通知转送相关网络用户”的义务，另一种是包含于“必要措施”涵义下的转通知义务。对这两种义务，应予分辨。在《民法典》通过后，有学者基于第1195条第2款的规定认为，转通知不再是必要措施之一。[30]参见姚志伟：《〈民法典〉网络侵权条款评释》，载微信公众号“网络法实务圈”，2020年6月2日。事实上，这一观点在《电子商务法》通过后便已存在（《电子商务法》第42条第2款与《民法典》第1195条第2款的规定相似）。[31]浙江省高院的调研报告中认为，“此后出台的电子商务法将流程明确表述为平台接到通知后，‘应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者’。必要措施和转通知被作为两个独立的动作进行规定，这就使得法院丧失了解释的空间，电子商务法中的转通知不能再被理解为属于必要措施，否则就会架空法律的流程规定，不符合法律解释的基本原则。”浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml，2020年6月1日访问。然而，这一主张成立的前提之一是只存在一种性质的转通知义务。但转通知事实上存在两类。故不应根据《民法典》第1195条第2款将转通知（以保护网络用户为规范目的）和必要措施并列而否定必要措施中包含了转通知（以保护权利人为规范目的）这一措施类型。

（四）错误通知的责任

尽管《民法典》第1195条在通知规则的表述上用了“权利人”一词，但鉴于通知规则的运作过程中并没有法院对所涉内容是否侵权的判断，故错误通知在所难免。问题在于，错误通知的风险应由谁来承担？

《条例》第24条规定了权利人在错误通知时的责任，即“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品的，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”然而，《侵权责任法》及之后最高院的《信息网络传播权规定》和《网络人身权益规定》均未涉及错误通知。但实践表明，错误通知乃至恶意通知问题逐渐演变为了通知规则运作中不可忽视的副作用。[32]阿里巴巴平台治理部在2017年公布的数据中称，恶意投诉总量已占到其知识产权投诉总量的24%。参见浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml，2020年6月1日访问。《电子商务法》第42条第3款首次在立法上确立了电商环境下错误通知者的责任，该款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”《民法典》第1195条第3款在一般意义上明确规定了错误通知者的侵权责任，弥补了《侵权责任法》上的这一空缺。

相较于之前的立法（尤其是《电子商务法》），民法典中的错误通知规定存在以下差别。

第一，《民法典》为网络服务提供者向错误通知人求偿提供了请求权基础。在《民法典》之前，尽管《条例》和《电子商务法》都规定了错误通知者的责任，但该责任的权利主体都只限于受此影响的网络用户，而并不包含网络服务提供者。[33]《条例》未赋予网络服务提供者对错误通知人的请求权并非遗漏，而是有意为之。在《条例》制定过程中，曾讨论过是否赋予其请求权，当时基于网络服务提供者是传播的中间环节，有责任维护权利人的利益，有义务删除或断开链接涉嫌侵权的内容等考量，否定了其请求权。详见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第90页。然而，不应否认的是，错误通知，尤其是“产业化”的恶意通知，同时也增加了网络服务提供者的运营成本，降低了平台的“营商环境”，平台损失确实存在。从实践来看，也出现了网络服务提供者起诉恶意通知人，主张赔偿的案件，典型如淘宝诉网卫案。[34]参见浙江淘宝网络有限公司诉杭州网卫科技有限公司等不正当竞争纠纷案，北京市东城区人民法院（2017）京0101民初3204号民事裁定书。鉴于当时立法并未明确赋予网络服务提供者对恶意投诉人的请求权基础，本案原告采不正当竞争纠纷为诉由。民法典一审稿延续了传统做法，只规定了网络用户向错误通知人的请求权，但二审稿开始加入了网络服务提供者作为权利主体，值得肯定。[35]引发广泛关注的淘宝诉网卫案发生于2017年2月，但之后通过的电子商务法却未确认电商平台对恶意投诉人的请求权，无疑令人遗憾。

第二，明确了此类责任系侵权责任。《条例》中只提及了“赔偿责任”，《电子商务法》中则用了“民事责任”的模糊表述。《民法典》首次明确规定此种责任为“侵权责任”。问题在于，此时侵害的是权利还是合法利益？举例而言，投诉人明知自己没有正当事由，却投诉平台上的卖家侵害了其商标权。此时若卖家被下架了相关商品，其被侵害的不应是商标权，[36]网络上侵害商标权一般表现为在网站、网页以及域名上不当使用他人注册商标，进行侵权产品或服务的广告宣传、许诺销售或销售，以及通过网络交易平台进行的网上销售行为等。参见梅术文：《网络知识产权法：制度体系与原理规范》，知识产权出版社2016年版，第226页。也不应是企业经营权或营业权。[37]我国法上的企业经营权主要是为了与企业所有权相分离的概念，企业营业权则未被立法所认可。相关分析参见钱宇丹、徐卫东：《论我国中小企业的营业权制度》，载《当代法学》2014年第4期。同理，以侵害人身权益为由投诉相关内容，侵害的也并非相关人身权益本身。故一般而言投诉人因错误或恶意通知侵害的并非权利，而是正当利益。

第三，《民法典》中并未区分错误通知和恶意通知。《电子商务法》区分错误通知和恶意通知，并对恶意通知者设置了惩罚性赔偿责任。这或许是基于现实中通知规则已成为电商领域打击竞争对手或获取不当利益的手段之一。[38]比如，有“职业投诉人”在几年内集中申请了100多个商标，并将其QQ自动留言设置为“付费撤诉，5万元起，替人做事，不喜勿喷，喷者立即拉黑。需要可以留言，上线后会一一答复”。其通过投诉后付费撤诉或高价转让注册商标等途径获利。详见拜耳消费者关爱控股有限责任公司等诉李庆等知识产权权属纠纷案，杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18624号民事判决书。《民法典》未规定恶意通知，或许一方面是因为电商以外的其他领域（主要是人身权益领域）恶意通知相对而言并没有那么严重，而电商领域的恶意通知则发展成了一种获利的“产业”，另一方面则是《民法典》对惩罚性赔偿持更加审慎的态度。

值得注意的是，相较于2019年12月公布的“民法典（草案）”，最终通过的《民法典》在错误通知规则的最后增加了“法律另有规定的，依照其规定”。这一规定或许是因中美经贸协议而作出的调整。中美经贸协议第1.13条（打击网络侵权）之一要求中国提供有效的通知及下架制度以应对侵权。第1.13条之二规定中国应“免除善意提交错误下架通知的责任”。鉴于我国需要履行经贸协议中的承诺，甚至将经贸协议中的这一要求转化为国内法，故问题在于：《民法典》第1195条第3款在解释时是否要作目的性限缩，将本款所称的“错误通知”仅限于通知人非善意的情形？抑或因本款增加了“法律另有规定的，依照其规定”，故本条的解释无需作限缩？对此，需考量以下几个方面。

首先，经贸协议中的要求并不对《民法典》的解释产生直接影响。经贸协议要求免除善意通知者的责任，系规定在第一章“知识产权”下的第五节“电子商务平台上的盗版与假冒”标题下，故该要求只适用于电子商务情境下的知识产权投诉。我国与此直接相关的条文，系《电子商务法》第42条。换言之，为了履行经贸协议中的这一要求，我国只需在《电子商务法》第42条第3款关于错误通知的规则中，加入对善意通知者的免责条款即可。[39]我国甚至无需对《电子商务法》第42条第3款作出文字上的修改，只需在解释上排除善意通知者即可，尽管此种解释有悖于立法初衷。目前来看，最高院已经开始了解释上的调整。比如，最高院2020年4月15日发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第6点“完善电商平台侵权认定规则”提出，“要依法免除错误下架通知善意提交者的责任”。最高院的这一意见显然是对中美经贸协议的回应，只是尚不确定的是，最高院所谓的“依法”系依何法。《民法典》中的错误通知规则系一般性规则，适用于所有权利类型，故严格而言无需与经贸协议中的要求保持一致。

其次，尽管我国只需在《电子商务法》中回应经贸协议的这一要求即可，但基于我国长期以来试图在网络侵权领域建立起一般性规则的传统，故不排除对《民法典》也作出免除善意通知人责任的解释。不同于美国在不同权利类型中设置不同网络侵权规则的做法，[40]以通知规则为例，美国在版权领域以成文法（17 USC § 512）的方式作了规定，在商标权领域以判例法（Tiffany案为典型）方式确立了类似于版权中的通知规则，在专利权领域则至今未认可通知规则，在人身权益领域则以成文法（47 USC § 230）的方式明确否定了通知规则。我国则习惯于建立统一的网络侵权规则。典型的体现是，我国将《条例》规定的适用于信息网络传播权的通知规则，通过《侵权责任法》扩展适用于所有权利类型中。创设一体适用的网络侵权规则是我国的思维习惯。据此，若在知识产权领域因经贸协议的要求而创设了免除善意通知者责任的规则，我国也存在较大的将此规则适用于所有权利类型的可能性。

再次，就比较法而言，美国《版权法》确实免除了善意通知人的责任。根据美国《版权法》第512(f)“不实陈述”（misrepresentations）的规定，“任何主体，在本条规定的情境中，就（1）内容或行为系侵权或（2）被移除或断开链接的内容或行为系错误或误认，知道却做出实质性不实陈述（knowingly materially misrepresent），应对造成的所有损害承担责任。”可见，美国规定了知道却仍然做出实质性不实陈述的通知人需就造成的损害承担责任。若作反面解释，则不知道不实陈述的通知人无需承担责任。我国在制定《条例》时着重参考了美国《版权法》第512条的规定，但并没有采纳512(f)的规则，规定了错误通知人需对网络用户承担赔偿责任（《条例》第24条）。考虑到我国《条例》深受美国《版权法》第512条的影响，《条例》未借鉴美国《版权法》第512(f)的规则，似可以在一定程度上解读为我国在当时便选择了对免除善意通知人责任问题持保留态度。

最后，就应然意义而言，是否应免除善意错误通知者的责任？根据我国侵权责任法一般原理，行为人过失亦足以满足侵权构成中的过错要件，故善意者仍可能因过失而构成侵权。但错误通知的特殊之处又在于，其侵害的往往并非权利，而是正当利益。而侵害正当利益的侵权构成往往以行为人故意而非过失为要件。[41]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第268～270页。据此，亦可主张仅在投诉人故意时才需承担侵权责任，过失（善意）时无需承担责任，即免除善意者的责任亦可与侵权一般原理兼容。当然，基于不实陈述而产生的经济损失，在比较法上也承认过失可以满足构成要件。[42]参见李昊：《对民法典侵权责任编的审视与建言》，载《法治研究》2018年第5期。

综上，《民法典》若欲不悖于经贸协议中的要求，有多种解释途径：其一，通过“法律另有规定的，依照其规定”，将此问题留待其他法律（主要是《电子商务法》）解决。其二，对第1195条第3款错误通知责任作目的性限缩解释，免除善意通知人的责任。同时，对何为“善意”作较为严格的解释，以缓解解释结论与字面文义上的差距。当然，善意的解释还需考虑美国对其《版权法》第512(f)中的“知道却做出实质性不实陈述”的理解。[43]事实上，美国在如何解释《版权法》第512(f)问题上也并无定论。典型案例系Lenz案，该案中原被告和两审法院提出了至少四种善意的判断标准。See Lenz v.Universal Music Corp., 815 F.3d 1145, 1150 (9th Cir.2016)。最终采何种解释，取决于我国是否决定免除电商知识产权情境以外的善意通知人的责任。

三、反通知规则的确立

反通知规则指被采取了必要措施的网络用户可向网络服务提供者提交符合一定条件的反通知，从而可能终止被采取的措施的规则。尽管《条例》规定了反通知规则，但《侵权责任法》中并没有直接规定反通知规则。[44]部分学者主张《侵权责任法》第36条第2款应解释为背后包含了反通知规则，参见杨立新、李佳伦：《论网络侵权责任中的反通知及效果》，载《法律科学》2012年第2期。《民法典》不仅确立了反通知规则，且该规则与《条例》中的规定有着显著差别。

我国的反通知规则最早出现于《条例》。根据《条例》第16条和第17条的规定，服务对象认为其内容未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明。网络服务提供者接到说明后，应当立即恢复被删除的内容，同时将说明转送权利人。这是我国长期以来采取的做法。

民法典制定过程中，最初的室内稿参考了《条例》的规定，即“网络服务提供者接到声明后，应当及时终止所采取的措施”。但之后的委内稿便“改弦更张”，创设了15日等待期，即网络服务提供者在将反通知声明转送投诉人后，若在15日内未收到投诉人已经向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的通知，才应当及时终止所采取的措施。委内稿的这一规定一直延续直到“民法典（草案）”征求意见时将15日改为了“合理期限”。

关于反通知规则的解释，需注意以下几个方面：

1.反通知规则的适用范围。尽管《侵权责任法》未明确提及反通知规则，但实践中多认可知识产权领域可适用反通知规则。有疑问的是，人身权益领域是否适用？在《侵权责任法》通过初期，法工委释义书中曾持肯定意见，其指出：“在本法起草过程中，有的意见提出，将‘通知与取下’程序适用于侵犯人格权领域，赋予被侵权人不经法院审理，直接发出侵权通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施的权利，可能会危及到言论自由，妨碍正常的网络监督。我们认为，……如果发布信息的人认为其发布的信息没有侵犯他人合法权益，可以援引‘反通知’程序，要求网络服务提供者恢复。”[45]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第183页。然而，4年后最高院便明确否定了反通知规则在人身权益领域的适用。针对2014年的网络人身权益规定，最高院释义书中认为“本司法解释未采纳知识产权领域的反通知程序，主要基于如下原因：首先，反通知程序不符合人身权益保护即时性的要求。在知识产权领域，侵权行为造成的后果主要是财产权益的损失，大多可以通过赔偿损失来弥补。但是，在名誉权、隐私权等人身权益领域，网络用户反通知后网络服务提供者恢复相关信息这种程序，恰恰会造成难以弥补的损害后果。其次，不采纳反通知程序并不会置网络用户的权利于不顾，被采纳措施的网络用户仍有维护自己权益的途径。最后，从实践来看，反通知程序在实践中发生的几率很小。”[46]同注⑫，第125页。据此，对《民法典》规定的反通知规则，是否要作目的性限缩，将人身权益排除出反通知规则的适用范围？

这取决于最高院否定反通知的上述理由是否仍然成立。本文认为，恐难再成立。其一，认为知识产权领域造成的财产损失大多可通过赔偿来弥补，而可弥补的权益在保护时不必强调“即时性”，以及侵害人身权益会造成难以弥补的损害，这些判断似都过于武断。事实上，侵害知识产权的财产损失常常难以准确计算，比如爆款商品因投诉而被下架时，不仅造成销售损失，也同时影响了店铺排名和流量等其他对店铺而言有财产利益且重要的事项，这些损失显然难以准确衡量。[47]《涉电商指南》第31条规定“被通知人因错误通知或恶意通知受到的实际损失包括利润损失、商誉损失以及恢复成本等。”显然这些损失都不易计算。此外，我国还存在广受诟病的知识产权侵权赔偿金不足问题。[48]参见曹新明：《我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计》，载《现代法学》2019年第1期。如果认为不易计算的知识产权损害可通过赔偿来弥补，则同理似也可得出人身权益损害也可通过赔偿来弥补。其二，我国修改了反通知的法律后果，从原来的网络服务提供者立即恢复相关内容，改为了合理期限后投诉人未采取诉讼等措施才恢复。故最高院释义书中担心的恢复相关内容将给权利人造成难以弥补损害的后果，事实上可由权利人积极主张权利来避免。其三，释义书中所说的在反通知之外网络用户还享有其他救济途径，以及实践中反通知发生几率很小，不应作为否定网络用户享有反通知权利的理由，因为法律为主体提供的救济途径越多样，越有利于对主体予以保护。至于主体是否行使，在有多种选择时选择行使何种权利，不应成为否定赋权的理由。

因此，《民法典》中的反通知规则不应作目的性限缩解释。在人身权益领域也应适用反通知规则。

2.反通知的要件。《民法典》第1196条第1款规定反通知“声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息”。在“民法典（草案）”中，对反通知的规定曾只提及了“初步证据”，在最终审议通过时才加上了“网络用户的真实身份信息”，这一变化值得肯定，理由在于：网络服务提供者能够提供反通知的网络用户的身份信息，系第1196条的应有之义。根据第1196条，投诉人收到反通知后，若欲避免对网络用户所采取的措施被终止，需在合理期限内向有关部门投诉或向法院起诉。为确定诉讼对象和管辖法院等，网络用户的身份信息必不可少。据此，网络服务提供者应当掌握反通知用户的身份信息，并在必要时向投诉人提供。[49]从比较法来看，美国反通知要件中也要求网络用户提供其身份信息，包括姓名、地址和电话。See USC § 512(g)(3)(D)。

当然，鉴于实践中商业模式的多样性，有时网络服务提供者在网络用户提交反通知前，便已经掌握了网络用户的身份信息，此时若网络服务提供者并未要求网络用户在反通知中提供身份信息，亦应予以认可。

3.合理期限的判断。在网络用户发送反通知后，网络服务提供者在终止所采取的措施前，应为投诉人提供反应的“合理期限”。这一规定一改过去的收到反通知后立即恢复相关内容的做法。问题在于：为何要做此修改？

从规范目的来看，本修改显然是为了强化对权利人的保护，避免权利人因网络用户的反通知而继续遭受侵害。同时，也应意识到该规则带来的副作用：因错误通知或恶意通知而不当遭受措施的网络用户，将因此而遭受更长时间的损害。这一损害虽然较之过去的规则可能只是延长了15日（《电子商务法》第43条第2款），但在某些特殊时期，比如双11等大促期间，损害也可能非常可观。[50]实践中为了缓解这一问题，可能通过对“必要措施”做多样化解释来实现。比如，对大促期间的投诉，电商平台允许被投诉的平台内经营者提供担保或允许冻结其账户来避免被投诉的商品被下架。《涉电商指南》第14条允许“冻结被通知人账户或者要求其提供保证金”作为必要措施。因此，合理期限的加入，可以视为立法者在权衡利弊后最终作出的价值选择，即相较于部分网络用户因无法立即终止相关措施遭受的损害，权利人因反通知而立即终止所采取的措施所遭受的损害可能更为常见和突出。

进一步的问题是，实务中如何确定合理期限？合理期限首次出现于“民法典（草案）征求意见稿”，在此之前，草案中使用的都是“十五日”的表述。此外，与《民法典》第1196条规则相似的《电子商务法》第43条第2款规定的也是15日。据此，可作如下解释：（1）对知识产权投诉而言，应适用《电子商务法》的规定，合理期限为15日。（2）对知识产权以外的其他权益而言（主要是人身权益），合理期限可根据情况予以确定，不受15日的拘束。

确定合理期限的考量因素时，应充分考虑合理期限规则的规范目的，权衡比较期限长短对权利人和网络用户双方利益的影响。具体而言，可包括：（1）通知和反通知的详细程度及侵权可能性大小。侵权可能性越大，合理期限越应从宽（给予投诉人更长期限）。反之，若网络用户在反通知中提供了行政机关文书或法院裁判文书以表明其行为合法，则合理期限应从严。（2）错误采取措施对当事人而言利益影响的大小。若终止措施对投诉人利益影响较大，比如侵权现象较严重，合理期限应从宽，以减少对权利人可能造成的潜在损害；反之，若对网络用户利益影响较大，合理期限应从严。比如，对于时效性较强的内容，若网络用户提供了合格的反通知，一般应尽快予以恢复。（3）合理期限是否会因权利类型而有所差别？在知识产权的合理期限定为15日后，人身权益是否要确定一个固定的合理期限？从合理期限的规范目的和上述提及的考量因素来看，一般而言，人身权益情境下的合理期限应比知识产权情境下更长些，理由在于：其一，相较于知识产权纠纷中权利人多为企业且有专职人员处理，人身权益纠纷的受害人更多的是自然人，在向有关部门投诉或起诉方面可能耗费更多时间。其二，人身权益的损害边际随着时间流逝往往呈递减趋势，因为公众对某一事件的关注热度往往会快速下降。故更长的等待期有助于当事人自行“消化”相关纠纷，避免过多纠纷进入诉讼等。据此，似可考虑一般而言给予人身权益的权利人1个月左右的期限。（4）上述这些因素都并非决定性因素，需根据具体情况来综合判断。民法典草案中曾规定的15日期限可作为标杆，并允许网络服务提供者在实践中根据情况作相应的合理调整。

最后，值得一提的是，中美经贸协议第1.13条之二第3项要求中国“将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日”。这显然是针对我国《电子商务法》所规定的15日提出的要求。相较而言，经贸协议的要求并不是只增加了5日，而是增加了10日左右，因为计算日期的方式从“日”变为了“工作日”。存在疑问的是，所谓“工作日”究竟应以哪一方主体为准，即以权利人、网络用户抑或网络服务提供者的工作日为准？从便于实践操作的角度而言，以网络服务提供者的工作日为准是较为妥当的选择。[51]从规范目的来看，合理期限系为强化对权利人对保护，故以投诉人的工作日为准更符合规范目的。但这会导致实践操作上的困难，因为当事人间（尤其涉及跨境时）的节假日不同，以投诉人为准会导致实践运作成本大大提高。为了履行经贸协议的要求，我国需要尽快将《电子商务法》所规定的15日修改为20个工作日。至于《民法典》，则无需作文字修改。只是在理解“合理期限”时，可能需要将标杆从15日移至20个工作日。

四、知道规则的完善

《民法典》第1197条规定了知道规则。与《侵权责任法》第36条第3款相比，《民法典》只作了一处修改：将原来的“知道”改为了“知道或者应当知道”。这一修改更多地是在《民法典》层面确认了实践中已行之多年的做法，而非实质上改变了过去的规则。

纵观我国对网络服务提供者过错要件的要求可发现，我国对网络服务提供者的要求呈现出日趋严格的趋势。早期，我国只在网络服务提供者明知时才课以责任。比如在2000年最高院发布的《计算机网络著作权解释》第4条中，提供内容服务的网络服务提供者在明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，才与网络用户承担共同侵权责任。但2006年的《条例》则作出了转变，《条例》第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。尽管上述两个文件所规范的都只是部分网络服务提供者且仅针对著作权，但对其他网络侵权情形也同样有参照价值。

在《侵权责任法》制定过程中，对网络服务提供者过错采何种要求曾出现很大分歧。“侵权责任法草案二审稿”首次出现了网络侵权条款，其规定网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。但三审稿中将“明知”改为了“知道”。四审稿又将“知道”改为“知道或者应当知道”。最终通过的侵权责任法又改为了“知道”。可见立法者在这一问题上摇摆不定。

在《侵权责任法》颁布后，如何解释第36条第3款的“知道”一词，再次引发了争议。最高院的释义书中曾基于上述立法变迁认为，既然立法者将四审稿的“知道或者应当知道”改为了“知道”，意味着“知道”并不包括“应当知道”。[52]同注⑭，第265～266页。而法工委的释义书中则认为“‘知道’可以包括‘明知’和‘应知’两种主观状态。”[53]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第185页。之后的司法实践则采取了知道包括应当知道的见解。[54]比如庄则栋、佐佐木敦子诉上海隐志网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第33号民事判决书。本案被评为上海2011年知识产权十大案件之十、最高人民法院“2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例”之十三。最高院很快也不再采释义书中的立场。在2012年发布的《信息网络传播权规定》第8条第1款中，明确规定“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”。同时在第9条中规定了“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知”。然而，2014年发布的《网络人身权益规定》中，最高院的态度又有了新的变化。该规定并未明确提及侵权责任法第36条第3款的知道包括应当知道，而是在第9条规定了“人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否‘知道’”时应当综合考虑的因素。换言之，最高院在《网络人身权益规定》中并未强调“应当知道”。就此，最高院释义书中在回顾了过往关于“应当知道”的争论后提出，《侵权责任法》中的“知道”可区分为“已知”和“推定知道”两类判断标准。其中，推定知道系判断应当知道的标准。[55]同注⑫，第133～139页。在此之前，笔者也曾撰文主张知道解释为明知和推定知道。详见徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载《法律科学》2014年第2期。这与过去最高院区分推定知道和应当知道的观念有所不同。[56]最高院释义书中曾认为应当知道表明行为人负有注意义务，而推定知道中行为人并不负有注意义务。同注⑭，第265～266页。

此次民法典起草过程中，从最初的室内稿开始，便采取的是“知道或者应当知道”的表述，直至最终审议通过。此外，在《民法典》之前已实施的《电子商务法》第45条也采取了“知道或者应当知道”的规定。故可认为，在网络服务提供者过错的判断上，立法者虽然在侵权责任法制定时曾有犹豫，但现在则已有定见。

五、结语

作为民事基本法律之一，《民法典》的颁布既集中展现了我国的法学成就，也意味着解释上的“万流归宗”。今后的法律解释，将主要以《民法典》为依归。据此，《民法典》规定的各项制度在解释上都有着重要的地位。

《民法典》对网络侵权制度作出的基础性规定，广泛涉及了网络侵权中的主要规则，包括通知规则、反通知规则、知道规则等。这些规则既融合了我国传统民事侵权理论，又在一定程度上回应了现实中的关切。其中的部分规则，比如合理期限的判断、应当知道的认定等，要如何具体适用，仍有待将来实践的不断探索和积累。未来需根据实践中的新发展而不断为民法典中的网络侵权制度注入新的内涵，使其能历久弥新。