张一武

(安徽大学法学院，安徽合肥230601)

2020年1月下旬，新型冠状病毒感染的肺炎(以下简称新冠肺炎)在全国范围内爆发，新冠肺炎的确诊人数和疑似人数不断攀升，社会公共卫生安全以及社会稳定面临着十分重大的挑战。考虑到新冠肺炎的高传染性，以湖北武汉为首的各个地方都先后采取地区封锁、停工、停产、停课、停业、禁止聚集等多项封禁措施，通过降低人员流动来阻隔疫情的传播。与此同时，经济与商业的运行也受到极大的冲击，大部分经营门店被迫封闭，仅保留医院、药店和部分商场继续营业以维持民众的防疫和生活用品供应。地区封禁之下，道路运输管制严格，地区之间及地区内的贸易交流都被大幅度地阻隔，线下营业门店成为民众需求满足的主要渠道。在此背景下，口罩、消毒剂、药物等防疫用品，以及蔬菜、肉类等基本民生商品的市场供需关系发生重大变化，市场价格秩序变得异常敏感，在投机者的哄抬之下，疫情防控用品和基本民生商品的价格一路走高。在疫情管控期间，市场十分敏感且并不完全，市场机制的自发作用效果降低，市场失灵的可能性和损害程度增加，此时经许可营业的商家如同拥有了“特别许可权”，其提高商品售价的行为直接助推了市场价格的提高，而这类行为被归为涨价型哄抬价格行为(以下简称哄涨行为)。哄涨行为在扰乱市场秩序的同时也进一步刺激供求的不对等性，增加社会的恐慌情绪，甚至造成社会的不稳定[1]。

值此非常时期，哄抬价格行为的严厉打击十分重要，各地执法实践普遍表现出露头就打、顶格处罚、从重处置的趋势。但仍需明确的是，从严规制哄涨行为固然重要，执法规制的初心亦应当继续坚守，处罚仅系手段、而非目的，引导经营者主动守法才是执法目的之所在。从严规制的同时更应实现执法善治，引导经营者积极主动地守法，而不能一味地处罚、强制，否则只会激发执法机构与经营者之间的矛盾，诱使黑市交易、规避执法、拒绝配合等问题的出现，继而影响市场供应，无益于哄抬价格问题的切实、有效解决。此外，价格制定本就是经营者自主经营权的衍生，也是市场竞争机制运作的重要方式，其存在本身具有充分的合法性和正当性，涨价并非自始违法、绝对违法。非常时期下，部分正常定价行为转化为违法涨价行为，涨价的具体情况又纷繁复杂难以量化，由此无论是在心理预期、思想观念上还是专业能力上，经营者都需要一个接受和过渡的过程。现代行政执法改革，突出以人为本、平等、和谐、服务型政府等理念，执法刚柔并济、柔性为主越来越受到推崇，因此哄抬价格规制中柔性执法应当予以确立并重视。

为了加强执法规制和细化行为认定规则，国家市场监督管理总局(以下简称市场监管总局)于2月初接连发布了《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(以下简称《指导意见》)[2]和《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》[3]，进一步细化哄抬价格行为的类型和认定标准，并要求从重、从快处置哄抬价格的违法行为。同时，为了保障疫情期间防疫用品和基本民生商品的充足供应，并鼓励经营者积极增大供给能力，《指导意见》为行政处罚设计了告诫制度，将告诫后主动改正与否作为处罚裁量情节或是启动处罚的条件，而行政告诫就是柔性执法方式的重要表现类型。但是，对于涨价型哄抬价格规制中告诫的具体实施要求，《指导意见》并未进行明确，而且告诫制度的设计本身亦存在定位不清、概念混同等问题。因此告诫制度的实践落实发生扭曲，执法机构过度追求执法效率和从严处罚，告诫制度的适用存在形式化的问题，告诫制度的运作及其效用发挥产生“空转”。

立法及实践上的问题，与制度定位不清、认识不足有重要联系。因此，本文首先探析告诫制度中告诫的界定及属性定位，在此基础上分析其对执法查处的积极作用，以明确告诫制度的应然定位。而后，结合地方细化规定及实践，分析并解决目前哄涨行为处罚中告诫制度存在的问题。

一、 疫情从严执法下告诫制度的实践现实及应然定位

在实然层面，疫情从严执法下，地方实践谋求“从快、从重”，在程序规则上也大大缩减，而告诫制度也被不适当地简化适用，存在程序空转的问题，这暴露出告诫制度应予完善的内容。而应然层面上，对于告诫制度的立法界定等应然定位虽未明确，但其他领域告诫制度的统一规律可以作为十分有益的参照，继而帮助厘清告诫制度的内涵、功能、性质以及执法影响等应然样态，为告诫制度的完善提供理论基础和方向指引。

(一)哄涨行为执法案件中告诫制度的实践现状

根据历史交易参照的有无，《指导意见》第五条将哄涨行为分类为指定日期前有可查证交易的情况(以下简称有参照情况)和指定日期前无交易或交易不可查证的情况(以下简称无参照情况)。在有参照情况下，告诫后立即改正为减免处罚的裁量条件；而对于无参照情况，经告诫是否立即改正则是行政处罚的开启条件。对于《指导意见》不少省份都纷纷出台了地方细化举措，对哄抬价格行为的认定规则作出了更为具体、可操作的规定，但是对于告诫的具体实施方式却并未作出明确规定，各地细化规定不仅未予细化而且更未提及①。经查阅各地已公布的行政处罚决定书(以下简称处罚决定书)发现，即使是在无参照情况案件中告诫制度也很少实施，大部分决定书都并未提及告诫程序已实施。在提及告诫程序的案件中，告诫程序的实施也不尽人意，告诫的时间、方式、内容以及告诫本身的定位都存在一定的偏差，难以形成针对性、警告性的告诫效果，继而导致告诫实施的形式化趋向。比如：安徽省合肥市的处罚决定书中，超市的违法行为实施时间起点为2020年2月6日，执法人员的告诫时间为2020年1月31日，告诫方式是在超市门店张贴提醒告诫函，该函的内容则主要是违法行为的有关认定规则、处罚责任及禁止性规定；[4]天津市西青区在处罚决定书中，告诫程序的实施也是提前进行，而告诫的方式是统一公告，公告的内容为“统一向经营者告诫不得哄抬物价”，并提到统一公告告诫可以视为已依法履行告诫程序；[5]广西巴马的处罚决定书中也表明告诫时间在违法行为之前，方式为“口头政策提醒+发放提醒告诫书”，告诫的内容也主要为法律、政策的有关规定，但对于告诫性质和功能，市场监管部门认为其主要是有关规则的宣传和告知。[6]

(二)哄涨行为规制中告诫制度的理论界定及积极作用

1.告诫制度的学理分析

在行政行为的分类上，告诫属于其中的行政指导行为，是政府为了实现对相对人特定行为的限制而实施的督促、劝告、警示等非强制性措施。由于其实施效果上的非强制性，行政指导及告诫均归属为柔性执法措施。告诫制度的柔性执法特点要求行政机关与相对人之间的关系趋于平等、协商，执法机关应当通过非强制的手段引导、促使相对人主动守法、改正违法。而且，在“以人为本”“教育先行”等理念和原则下，相对人权益的保障应该受到更大的重视，告诫措施在适用上往往优先于行政处罚。同时，尽管柔性执法缺乏直接的强制约束力，但是基于行政机关的权威性地位以及行政处罚的刚性，柔性告诫执法仍具有充分的约束力支撑和兜底保障，因此告诫亦能发挥良好的违法行为控制效果。就功能定位而言，告诫制度致力于改变传统行政执法的过度刚性，通过进一步限制行政执法权力来确保私人权利得到更大程度的尊重，实现权力限制和权利保障之目的，并帮助私人能够不断地优化自身。[7]在从严打击的执法政策下，哄涨行为的处罚力度加大，执法机关的行政执法权力扩张，相对人所受的潜在权益损害和自由限制也随之加大。此时，告诫制度具有更高的权益保护和权力限制意义。同时，哄涨行为的规制具有一定的特殊性，政府在价格干预和执法规制过程中，要始终确保市场供应的保障以及经营者供给能力的促进目标能够实现，由此执法机关与经营者的非对立关系，柔性告诫制度的前置也是双方关系特点的重要保障。经济现实的复杂性和变动性加大了执法的难度和不确定性，定价行为本身的违法界定不存在统一标准，更多是个案具体分析，由此告诫制度也更符合执法实践的现实需求。

2.告诫制度对哄涨行为执法的积极作用

在从严执法的背景下，告诫制度对于执法的效率及其可接受性的提高意义重大，更适宜于执法实践的现实需求。而告诫制度的积极作用，则是告诫制度正常运作的必然结果和检验方式，对于告诫制度的设计和实施具有重要的指引效果和导向意义。具体而言，告诫制度的积极作用包括以下四个方面

首先，告诫制度更有利于当事人权益的保障。在柔性执法优先的规制模式下，告诫制度相对于处罚制度具有更高的优先性，经营者拥有避免罚款损害的机会和可能。在此意义上，在执法目的及法律效果同等实现的条件下，柔性执法中经营者合法权益所受损害相对更小，行政执法的权益侵害成本也更低。而且，哄涨行为的规制具有其背景的特殊性，商品价格的调整从市场竞争主导向政府限制进行转变，对于涨价行为的性质变更及判断，经营者并不具有足够的专业能力支撑，而且自主定价惯性和逐利性特质也会削弱经营者的行为选择以及效果预期的能力，继而增大其选择并实施违法行为的可能性。因此，通过告诫制度更能在及时制止哄涨行为的同时，进一步加强政策、法律的社会接受度，使经营者在告诫改正的过程中进一步理解和接受价格干预政策，避免规则的突然变更对经营者基本权益产生大范围侵害。

其次，告诫制度能够缓和执法的冲突性和强硬性。在刚性行政处罚主导下，执法机构的角色定位为违法行为的发现和惩罚者，执法机构的执法查处工作对于经营者而言只会带来利益损失，往往课以处罚为执法导向，执法机构与经营者的关系呈现对抗性和非合作博弈的特点。因此，刚性处罚将经营者完全推向了执法机构的对立面，由此可能滋生躲避、阻碍、甚至拒绝执法等不配合问题，执法机构的社会评价也会大大降低，城管执法长久以来的社会负面评价及强硬执法争议就是例证。[8]而告诫制度这一执法柔性对执法刚性过强则会产生中和的效果，在缓和了双方的冲突、对抗关系同时，促进平等协商、相互合作、共同推进法律实施和违法行为的纠改，而不仅仅是执法机构的单方强制。[9]而且，告诫制度对执法的规范和约束，也能转变执法机构“重罚不重纠”的错误观念，使执法重归减少违法、维护秩序这一初衷。

再次，告诫制度能够提高执法规制的效率。在告诫制度柔化执法刚性的过程中，经营者对于执法工作的对抗和抵触情绪也会降低，其配合意愿和程度也会提高。在此情形下，执法机构的调查阻碍减少，进而提高执法规制的效率。[10]此外，相比行政处罚实施上诸多法定要求的规范和限制，行政告诫具有更高的便利性和灵活性，在发现经营者有涨价型哄抬价格迹象的，即可径行作出告诫，而不需要耗费大量的执法资源进行完整的执法查处工作，也不需要受严格的证据规则以及法定程序的限制。[11]尽管告诫并不一定产生经营者主动改正的效果，但执法刚性的补充和支撑也能将其维持在较高的成功率之上，由此告诫和处罚的组合加总仍有利于执法效率的提升。

最后，告诫制度是执法应对复杂现实的更优解。尽管刚性的行政处罚能够有力维护价格秩序和社会稳定，但是对于经营者的供给积极性和供应能力提高具有负面效应，而且会催生黑市交易、质量削减等诸多问题。[12]相比之下，运用告诫制度这一柔性手段指引和帮助经营者规范和纠正其价格制定行为，引导经营者在合法、合理的前提下追求经济利益，在公共利益保障与私人利益维护间寻求平衡，这才是应对复杂现实纠葛的上策。而且，经济现实纷繁复杂，经营者的价格制定实践十分复杂、多样，由此涨价行为的性质认定可能较为困难，执法的不确定性较大，刚性行政处罚虽能一锤定音，但是处罚是否正当、合理则存有疑问。而柔性告诫措施则更为实用，能够在发挥执法对违法行为的规制效果的同时，避免对经营自由的过度侵犯和干预失当。[13]此外，刚柔并济的执法规制模式，刚性处罚和柔性告诫都能在彼此的配合、作用下更加高效，也更能贯彻、实现违法打击上的宽严相济原则以及教育与处罚相结合原则，迎合大众法治观念转换下的执法方式转变的需求。

二、 哄涨行为告诫制度设计的形式化问题

对于有参照情况，告诫制度的实施被当然地排除；在无参照情况的执法实践中，各地处罚决定书中的大部分都并未提及告诫程序是否履行，小部分提及告诫程序的决定书也存在方式、内容等方面的形式化问题，②告诫制度的积极效果因程序空转而存在巨大阻碍。而究其根本，制度设计上的不完善是导致实践中告诫程序形式化的重要原因。

(一)依据的法律位阶偏低

哄涨行为规制的法定性是告诫制度存在的必然基础和前提，哄涨行为的法律规定样态也直接关系到其执法查处中告诫制度的规定样态，但是在我国两者的法律依据层级都很低。1998年的《价格法》第十四条第(三)项是哄抬价格行为的直接法律规定，但对于哄抬价格行为的具体表现类型及告诫制度都未有提及。2010年修订的《价格违法行为行政处罚规定》(以下简称《处罚规定》)，虽然进一步细化了哄抬价格行为并将其划分为捏造、散布信息、不当囤积和其他手段三种类型，而哄涨行为仅能勉强被解释并归类为其他手段；告诫程序则仅构成不当囤积型的哄抬价格行为的处罚条件，对于其他类型的哄抬价格行为则并无此项要求。因此，针对哄涨行为及其告诫制度的规范，《指导意见》第五条是其直接规范依据。然而《指导意见》仅系市场监管总局出台的规范性文件，在效力层级上偏低，其制定和修改的条件及程序要求要远低于法律、法规和规章，往往不够稳定，而且内容的合理性和科学性也未经足够的实践、调研、数据等支撑，由此具有较大的法理障碍和实践问题。尽管，在新冠肺炎疫情这一非常时期，由市场监管总局快速出台专门文件具有充分的正当性和必要性，但是上位法律依据的规范缺失致使规范性文件的制定存在过大的裁量空间，而且缺乏必要的框架限制或概括性规范指引。同时《指导意见》的制定更倾向于违法打击，而偏废于相对人权益保护，相对人的程序权利及其保障都存在形式化的问题，继而执法实践也在实施过程中产生扭曲。

(二)功能定位存在偏差

告诫制度的应然功能定位为“限制公权，保护私权”，为经营者权益及经营自由提供更大的执法保障，并化解执法过度刚性所导致的敌对问题。但是，《指导意见》中的告诫制度却存在功能上的定位偏差，并促成了权力限制、权利保障功能的形式化和空转问题。

首先，《指导意见》中的告诫制度与一般的提醒、宣传和教育存在混同，告诫制度的实施流于规则告知的形式层面，而未能深入到经营者不当行为的劝诫、督促改正上。《指导意见》第四条第三款对囤积型哄抬价格行为规定了专门的告诫规定，其中公告、发放提醒告诫书等统一告诫对一般意义上单独告诫的替代，在哄涨行为的执法实践中产生了较大的影响。然而实践表明，公告及提醒告诫则主要偏重于《指导意见》及其地方细化规则的普遍性宣传和解释，与一般的新的法律或政策出台或修改前后的宣传、教育类似，并不能对特定违法或不当行为起到针对性的警示效果，也削弱了其权利保障和权力限制的作用。其次，市场监管总局的规则制定在价值追求上过度偏重于执法效率。前述统一告诫对单独告诫的替代，实际上就是以一次性普遍性告诫，代替具体案件中的特定性告诫，能够大幅缩减告诫制度带来的程序拖累，实现快速处罚的功能，但是这种无条件限制的举措，也导致更具针对性的单独告诫的实质性空转，进而促成了告诫制度的整体形式化和空转趋向。而且，如前所述，告诫制度的实质架空，也并不能真正有效提升行政效率，只会产生本末倒置的效果。最后，有参照情况与无参照情况的区分处理，实际反映了制定者对告诫制度的权力限制功能的偏重和对权利保障功能的偏废。告诫制度的区别式设计依照执法判断的确定性或难易程度而定，本质上是限制执法机关的行为定性和查处的裁量权，而并未考虑同一性质、不同类型案件中相对人权益的公平保障，因此规则制定本身在权利保障上存在很大的不足。

(三)具体规范缺失

对于哄涨行为的执法告诫，《指导意见》仅仅是对市场监管部门执法查处应当告诫先行，对于告诫的实施方式却并未提出具体要求。发改委于2007年颁行的《价格监督检查提醒告诫办法》(以下简称《提醒告诫办法》)对《指导意见》的制定以及执法实践产生了重要的影响。但实际上，《提醒告诫办法》并不能起到良好的参照作用，因为“提醒告诫制度”与告诫制度并非同一制度，前者是对“尚未违法或违法行为轻微”的价格或收费行为而实施的，经告诫改正则不予行政处罚的一种手段，而不遵提醒告诫则作为从严查处的从重情节。此外，回归到哄涨行为的执法规制，在具体规范限制和指引的缺失之下，告诫的实施形式、实施时间、告诫内容、实施主体等方面都十分模糊，执法机关在实践中仍存在过大的裁量空间，而过大执法裁量空间诱发的不确定性则进一步促成了告诫实施的任意化和形式化。具体而言，在新冠肺炎疫情从严打击哄抬价格行为期间，各地方、各级市场监管部门都会发布提醒告诫书，且发布的手段则包括公告、散发、张贴、会议等多种方式，但其内容并不针对特定经营者的特定违法行为，提醒告诫书的发放也均为提前的统一告诫，违背了告诫与违法行为的时间位序等基本规则。因此，告诫实施的具体程序规范缺失，导致执法实施的裁量权过大，市场监管部门往往倾向于通过更为高效、便捷的方式进行形式化的告诫，告诫从处罚前的权利保障向违法前的政策宣教转化，执法实践的过度自由架空了告诫的权力限制功能，进而促成了告诫制度的形式化现实。

三、 哄涨行为告诫制度的实质化完善进路

哄涨行为告诫制度的形式化问题源于立法上的规范缺失和认识错误，不仅完善的规范体系未能建立，而且现有的规定内容也存在定位错误、模糊性过大等问题。因此，告诫制度的实质化需要首先完善立法依据，理顺规范体系的应然框架及内容，并修正告诫制度的功能定位并强化其功能效果；在此基础上，再规范和细化告诫制度的具体程序要求，限缩告诫制度的实践扭曲、形式化和空转，使告诫制度的实施走向规范化和法治化道路。

(一)完善实施依据

现行哄涨行为的告诫制度的实施依据为市场监管局出台的规范性文件《指导意见》，而上位法则均未有规定，经过进一步解释也较难将其很好的囊括，由此存在合法性及合理性的双重问题，上位法依据的完善亟待解决。而这一问题的解决涉及哄涨行为的有法可依以及非常时期政府价格干预的规范两方面内容，两者分别从执法打击的合法性和执法需求的满足与规范入手，综合解决新冠肺炎疫情期间哄涨行为的依据完善问题。其中，前者是对于法无据现状的解决，要求在立法上明确哄涨行为的违法性以及执法查处中的告诫制度的法定性；而后者则要求在保障相对人法律权益和限制权力运行之目的的基础上，也要尊重非常时期政府价格干预权及其灵活性需求，既要对政府的价格干预做出充分的授权，也要对其进行必要的边界限制和方式规范。具体而言：一方面，考虑到经济现实的复杂性和多样性，对于哄涨行为规制及非常时期的价格干预的法治化，应当在《价格法》将哄涨行为明文列入哄抬价格的范围内，作为法定的违法价格行为；尽管《价格法》不可能进行详细、全面的规定，且概括性规定具有更高的涵盖性和灵活性，但是对于其具体解释和细化应当进行明确的授权，即交由国务院根据具体实践出台行政法规或临时的规范性文件进行明确，而应尽量避免规章、规范性文件的扩充规定，因为违法行为的规定本身直接涉及经营者的基本权利和自由，由此其规定权力应当被限制在较高的法律位阶上，以增强实施依据的权威性、确定性和稳定性。

另一方面，对于告诫制度的法治化，《价格法》应当在执法查处的规定中为告诫制度的实施设立立法依据并建立框架性规定，明确将行政处罚的实施以告诫无效为前提条件，将柔性执法嵌入立法依据之中，以对行政处罚行为进行程序上的限制；同时《价格法》也可设置若干例外条款以应对非常情况下的严重哄抬价格行为的从严、从快处罚，在具体设计上可以规定在紧急情况下统一授权国务院对程序规定作出适当变通或调整，但也要明确告诫前置的原则性地位，或者直接规定不予告诫的例外情形，但同样应当作限缩处理并仅适用于少数十分严重的情况。当然，对于告诫制度的具体实施程序，《价格法》不必规定，仅需注重框架性规则的完善即可，具体细化交由行政法规完成即可，或者是在行政法规未有规定的情况下由市场监管总局在《价格法》的规定框架的指引下进行具体细化，但都应当以《价格法》的规定框架和基本精神、原则为依据。

(二)修正功能定位

功能定位偏差致使告诫制度的规定及其实践趋于形式化和空转，其问题不仅在于告诫制度整体意义上的功能弱化和不受重视，还包括其制度设计内对于权利保护的偏废。因此，《指导意见》告诫制度的功能定位偏差的修正，不仅包括私权保护功能的补强，还包括公权限制的进一步强化，两者相互联系紧密，私权强化的过程中必然会导致公权的限缩，而公权的限缩也会增强私权的保护。当然，告诫制度的规定也可由国务院出台行政法规进行规范，其需要注意的问题也是同样的。为了便于论述，本部分将以《指导意见》作为主要的阐述对象。

首先，应当明确告诫的警告、训诫的性质，明文规定经告诫仍未改正的情形应当作出行政处罚，以及经告诫已改正的情形排除在行政处罚之外，以强调告诫与行政处罚的前置和接替关系；同时也应严格将告诫与一般的宣传、教育、提醒相区分，在《指导意见》中删除“公告、提醒告诫等统一告诫对单独告诫具有替代效果”这一规定，以避免告诫制度的整体功能被轻视和削弱，与其他宣教举措产生混同并被替代。其次，应当补强告诫制度对个人权利的保护功能。《指导意见》应当将告诫制度实施纳入行政处罚合法性认定及经营者行政救济的范围内，即若行政机关在作出处罚前未予告诫或告诫存在程序违法等问题，则行政处罚行为也应因前置程序不合法为被定性违法，继而引入外在监督压力来增强告诫程序前置执行的强制性；同时还应强化告诫程序实施的针对性和特定性，对于统一告诫方式的适用进行严格的限制，只有在被告诫行为的违法性清楚、明确、可接受且单独告诫确实难以实现或成本过大时才可以适用统一告诫，而且对于前述条件不完全满足的个案仍应严格实行单独告诫方式，阻隔统一告诫对单独告诫的不当替代，以确保告诫制度能够落到实处，避免统一告诫过度扩张对告诫制度的扭曲和形式化导向。最后，对于有参照情况和无参照情况不应区别对待，而应一视同仁。无论是有抑或无过往销售参照，经营者违法涨价行为的危害性或过错程度的评价都应当具有统一性，不能仅因违法行为本身的复杂性和标准把握的难易程度而对其处罚进行区别对待，由此告诫制度对于所有涨价型哄抬价格案件都应平等适用。即使执法实践的复杂性和多样性对告诫制度存在特别需要，即“一刀切”规则的适用仍有存在必要，但这只能成为例外规则，而且该规则的设置和适用在范围限制的同时也同样需要具有平等和统一性。否则，区分式规则本身仍旧是仅重视限制公权而忽视私权维护，告诫制度功能定位仍难言完整、适当。

(三)规范实施程序

告诫制度的实施程序，包括告诫实施的步骤流程、具体方式、告诫内容以及行为效果等内容，是市场监管部门在履行告诫制度职责的过程中应当遵循的流程和范式，也是规范和评价告诫行为执法实践的形式性的或程序性的标准。实施程序的缺失不仅会导致告诫制度实践的混乱、无序状态，还会导致制度落实中因过度任意而走向形式化，执法机关总倾向于选择更简便、高效的方式去完成他们的查处任务，行政处罚的直接性和强力性也更为方便且顺应他们的执法习惯。因此，负责细化的行政法规或《指导意见》应当在实施程序上作出明确规定，为执法实践划定好告诫实施的模板和界限，并对不合程序的告诫行为明确予以否定性评价。

具体而言，首先应当明确告诫实施的具体环节，使告诫实施过程走向规范化和法治化，执法告诫的过程监督才能有的放矢，告诫的私权保护功能也可得到更有效的发挥。需要强调的是，告诫与违法行为的先后次序应当予以明确，禁止执法机关通过提前告诫来规避告诫程序的束缚并使之空转。其次，应当对告诫方式进行具体罗列和优先级排序，在单独告诫主导、统一告诫例外的基础上，根据实施效果大小明确文书、口头、门口公告、约谈、会议等方式的优先次序，并综合警告效果、针对性、明确性等作为确定优先次序的标准或条件；对于统一告诫的实施方式也应作出明确规定，确保受告诫个人知晓且能够轻易地获知具体告诫内容。其次，对于告诫的内容也同样需要明确，将告诫书应当包含的内容作出规定，具体可以包括具体指向行为、改正效果要求、不遵告诫的处罚、法律依据、权利义务告知等项目，确保告诫内容与违法行为及其改正、处罚的内容及他们之间的连接关系得到清晰表达，使告诫对经营者的行为督促和行为指引效果更具实质性，以确保告诫能够具有充分的明确性、针对性和警告效果。最后，考虑到实践的多样性和复杂性，应当明确告诫后改正的时间确定规则，确保时间的确定与违法行为的实际改正情况相契合，同时也可设置定期检查制度，赋予行政机关以检查、督促的功能，也避免告诫过程成为行为人逃避执法的真空期。

结语

在新冠肺炎疫情这一紧急情况下，违法行为的发生概率和社会危害性都超乎以往，由此执法打击需要相比以往更高的效率和更强的威慑作用。而效率以及威慑力的提高不仅仅包括“从快、从重”对处罚本身的直接强化，还包括告诫制度这类柔性举措，他在中和处罚刚性问题的同时，也能够大幅提高执法的效率和权威性。特别是“从重、从快”这一执法背景下，告诫制度对于公权限制和私权保护的意义更大。但告诫制度的立法和实践表明，现行执法规制的模式仍遵循“处罚导向”的老路，告诫制度的制度设计很不完善，执法机关也并未重视和落实，执法刚性仍未得到有效化解，执法机关与相对人之间的敌对关系并不利于违法问题切实有效的解决。而这一困境的破除关键，在于制度设计本身的完善化，应当在提高制度依据的法律层级的基础上，增强告诫程序的强制性，并提高其权力约束和权利保障的功能；同时，制度实体的现实实现，还需要实施程序的完善，通过对告诫制度实施的各个环节进行程序管控，避免因程序漏洞而导致形式化和空转问题，增强执法机关告诫行为的法治化和规范化。从严执法下，仍应保持制度理性和执法理性，要始终坚持执法的初心和遵循执法实践的基本规律，唯此才能真正有效且高效地解决问题，而不会在解决问题的同时引发更多的问题。

注 释：

① 经过网络检索发现，目前选择出台地方标准细化规定的有湖北、山东、武汉、安徽等14个省份，但是在其规定内容中并未提到告诫制度及如何操作等内容，而主要对不正当涨价行为的认定标准等实体规则进行细化。其他省份则是直接转发《指导意见》或者是发文强调《指导意见》的落实，也未对告诫制度做出进一步的细化处理。

② 由于《指导意见》仅就有参照情况明确规定了告诫制度的强制性要求，因此对于处罚决定书的检索和分析主要集中在无参照情况的案件中。根据笔者查到的44份无参照情况案件的处罚决定书，13.64%的处罚决定书明确提及履行了告诫程序，其余86.36%则并未提及告诫程序，而是直接进行了处罚。