项婷婷

(淮南师范学院法学院，安徽淮南232001)

从《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用若干问题的解释》到《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)，明确规定了疫情防控期间已经出现和可能出现的妨害疫情防控的35种行为、33种犯罪[1]，着力依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪、暴力伤医犯罪等九类犯罪行为以及其他妨害疫情防控的违法行为。关于这些犯罪的规定全面详尽、具体明确。截至2020年3月3日，全国检察机关共介入侦查引导取证涉疫情刑事犯罪6 428件8 595人；受理审查逮捕1 806件2 174人，审查批准逮捕1 546件1 826人；受理审查起诉1 286件1 580人，审查提起公诉962件1 144人。[2]该《意见》的出台，可以说为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作提供了法律依据，起到了法治的推动作用。但与此同时，伴随着“不戴口罩被殴打、捆墙上、戴手铐”“入室砸麻将桌”等事件的发生，这些极端行为不得不引起大家的注意，有必要慎重解读《意见》本身的精神，从而依法、有效地进行疫情防控，真正发挥法治的作用。

一、 《意见》中“妨害行为”的内涵

《意见》本身即是关于“妨害”新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见，要正确地理解该《意见》内容，前提必然是对“妨害”作出正确的阐释。

从词义上来看，“妨害”即“阻碍”“有害”之意，不同于“妨碍”。较“妨碍”来说，“妨害”一词语义较重、程度较深，在阻碍的基础上侧重的是损害的结果。如果仅仅是“阻碍”，而并未造成任何损害结果，则并不构成“妨害”。言下之意，“妨害”强调结果具有一定程度的危害性。“损害的结果”与“妨害行为”相对应，不同的妨害行为内容也必然带来不同的行为效果，而这种行为效果既可能是违法行为效果，也可能是犯罪行为效果。这在《意见》中得到了彰显，其中提到的九类犯罪行为以及一种其他妨害疫情防控的违法行为就是对“妨害行为”内涵、意蕴及层级的展现。

由上，不能将“妨害行为”一概而论，而应当在整个法秩序之下考量，可将其分为两个不同的层阶，即妨害违法行为和妨害犯罪行为。

第一层阶，妨害违法行为。违法是犯罪的基础，若要构成犯罪，首先应达到违法的程度，如果违法都不构成，更谈不上犯罪，这同时体现了刑法适用的谦抑性。因此，《意见》第一条的第十项作了补充性的规定，即“实施上述(一)至(九)规定的行为，不构成犯罪的，由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序，扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事，拒不执行紧急状态下的决定、命令，阻碍执行职务，冲闯警戒带、警戒区，殴打他人，故意伤害，侮辱他人，诈骗，在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙，盗窃、损毁路面公共设施，损毁铁路设施设备，故意损毁财物、哄抢公私财物等规定，予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚”。

第二层阶，妨害犯罪行为。在重大疫情期间，妨害疫情的犯罪行为必然成为妨害行为的应有之义且是最主要的那部分。所以，《意见》所提到的十种违法犯罪行为，其中前九种都是妨害疫情的犯罪行为，最后一种作为排除犯罪行为的表述，妨害疫情的一般违法行为才作为兜底罗列出来。从中足见，犯罪行为在《意见》中的份量，也显现《意见》所主张的从严政策。但刑法具有谦抑性、最后保障性，应“将刑法置于宪法秩序视野下的法律体系中，在宪法价值秩序和比例原则的指引下，在具体法律语境下的部门法规范结构及其相互关系中，在与其他部门法乃至非法律的社会治理力量的交流碰撞和分工合作中，探求刑法保障法的真谛，实现其对自身的超越”[3]。

在疫情防控过程中，部分行为人为了防止疫情蔓延，采取较为极端的方式，通常情况下仅仅是违法行为，尚不构成犯罪，不能认定为妨害疫情的犯罪行为。如未经批准擅自设卡拦截、阻断交通等均属于违法行为，当然如果类似的行为更为恶劣，造成了一定的危害结果，如导致救护车无法进入妨害了对急危重症患者的救治，并且严重破坏了交通设施的，则可能由妨害疫情的一般违法行为质变为犯罪行为。

二、 《意见》中 “妨害行为”的主体

关于《意见》中所涉及的妨害行为实施主体，从文理上进行解释，它必然是涵盖了所有妨害疫情防控的行为实施者，既包括实施一般妨害违法行为的主体，也包括实施妨害犯罪行为的主体。言下之意，不管其是何种身份、何种地位、何种行为方式，只要妨害了疫情防控，都应被囊括在妨害行为主体之中。

《意见》中所依法严惩的十类妨害疫情防控的违法犯罪行为主体，涵盖面较为广泛，包括妨害疫情公共安全(破坏交通设施犯罪)、妨害疫情人身安全(暴力伤医犯罪)、妨害疫情经济秩序维护(制假售假犯罪、哄抬物价犯罪)、妨害疫情社会管理秩序(诈骗、聚众哄抢犯罪、抗拒疫情防控措施犯罪、造谣传谣犯罪)、妨害环境资源保护(破坏野生动物资源犯罪)以及利用职务便利实施妨害疫情(疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪)等犯罪行为的主体。尽管针对疫情防控期间的犯罪行为主体进行了较为详尽的罗列，但仍不可能尽数。2月18日，国务委员、公安部党委书记、部长赵克志对公安民警依法开展疫情防控工作提出明确要求，其中强调坚持严格规范公正文明执法，严禁过度执法、粗暴执法。通过最高人民检察院发布的全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例也足以窥探现有规制的妨害行为主体，截至2020年3月4日，最高人民检察院共发布四批次全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，涉及刑法分则21个具体罪名27件案例，其中，抗拒疫情防控措施犯罪9例，占33%，主要涉及妨害传染病防治犯罪和妨害公务犯罪。

因此，在具体适用《意见》进行疫情防控过程中，应当合理解释妨害疫情防控违法犯罪行为主体，不可仅仅局限于《意见》中所罗列的现有违法犯罪主体，还必须考虑到在具体执法过程中执法主体的行为限度，必须遵循执法的合法性、合理性要求，不能过度、粗暴执法。申言之，如果行政权力的膨胀是行政管理过程中的宿命，那么为了获得法律效果与社会效果的平衡，就必须在行使行政权力的过程中最大限度地尊重公民作为个体的主体性，从而使之与行政权力相抗衡的同时保持权力不被滥用。事实是，我们面临着与这场疫情的战斗。在抗击疫情的过程中，如果不能适当地有限度地行使权力，那么这种权力所造成的后果将会和这场疫情一样，终将成为法律阻却的对象。因此，若过度、粗暴执法，超过一定的限度，造成了严重的社会危害性，同样属于妨害疫情防控过程中的违法犯罪行为主体，应对其行为予以依法处理。

三、 《意见》中“妨害行为”违法犯罪的认定

若要准确对妨害疫情防控的行为进行定性，实现疫情防控的准确性和有效性，必然要能在深刻把握“妨害行为”内涵的基础上，明晰“妨害行为”的主体，进而延展“妨害行为”违法犯罪认定的理论根据及实践可操作性。

基于此，笔者认为关于妨害行为违法犯罪的认定应注意以下三个层面的理解：

(一)遵循法秩序统一下“妨害行为”认定的体系解释

在妨害行为两个层次的基础上，我们明晰了如果仅仅属于妨害违法行为，并不能将其盲目入罪，必须要遵循刑法的谦抑性，才不枉刑法功能的正常发挥。因此，这就要求我们在司法实践中高度重视妨害行为的“妨害程度”，据此判断违法与犯罪的界分。也即应在遵循法秩序统一的前提下，对“妨害行为”进行体系性解释。

所谓法秩序的统一性，从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是众多法规范应当以自身不发生矛盾的统一体进行把握的一种观念。因此，所谓法秩序的统一性，并非意味着现实中的法没有包含相互矛盾的要素这一事实认识。只有具备统一性的法，作为解决社会矛盾的有目的的意识性手段，才能更有效地发挥其应有的作用。[4]198为了调整不同的利益诉求，法律体系之下形成民法、行政法、刑法等有序的法律规范，而这些法规范内容都统一于法秩序之下，因为作为法的内容其最终所追寻的价值是一致的。因此，“一个法秩序，本来，应当是一个统一的体系。一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性。”[5]212然而，法律适用的过程就是法律的解释过程，在法秩序统一下，体系性解释无论是在一个部门法之中还是在整个法律体系之中都应该贯穿其中。

由此，刑法中关于疫情防控期间妨害行为犯罪的认定，也应当在法秩序统一之下遵循体系解释的方法，无论是妨害违法行为还是妨害犯罪行为，都能在自己对应的法规范下得以合理规制。至于妨害违法行为与妨害犯罪行为的界分，在法秩序统一原理之下，主要依据行为社会危害的程度来具体认定。而这一社会危害程度的认定应当遵循刑法的常识主义观念来判定法益侵害的程度。例如妨害传染病防治行为，如果仅仅是违反了传染病防治法规定，并没有造成甲类传染病传播或者传播严重危险，就只属于妨害传染病防治的一般违法行为，并不会构成妨害传染病防治罪。申言之，在认定疫情妨害违法犯罪行为时，应当首先考虑该妨害行为行政违法性基础上的严重社会危害性，如果行为本身都不触犯行政法，那该行为必然也不能以刑事犯罪来认定；抑或该妨害行为仅以行政违法定性就足以实现法的目的，那么刑法就没有动用的必要性。因此，妨害行为违法犯罪的认定应当在法秩序统一之下进行判定，对妨害行为应进行体系性解释，而不能一味强调刑事犯罪行为的定性。

(二)坚守阶层论下妨害行为的主客观统一

大陆法系的三阶层理论，要求行为构罪必须符合构成要件该当性、违法性和有责性三个层次，且这三个层次应是逐层判断的。然而，一个行为是否属于刑事违法行为，不仅应判断行为是否符合犯罪构成要件，紧接着必须判断行为是否属于违法，而违法层次的判断离不开主观要素的掺入，脱离主观的纯客观违法的判断将不利于行为的最终定性。因此，阶层论下行为的违法犯罪的认定应是主客观统一的。

由上可知，妨害行为违法犯罪的判定应当建立在违法基础上的主客观相统一。面对重大疫情的发生，被检查出新冠肺炎疑似的患者，如果拒绝隔离或者治疗，甚至仍然外出参加聚会等，该行为人的行为究竟是否构成犯罪应当区分情形来看，依据主客观相统一，在考虑行为人行为的基础上关键应考察行为人主观上是否有罪过，进而分情形讨论：

其一，如果行为人被检查出新冠肺炎疑似，出于报复社会等目的，行为人拒绝接受隔离或治疗，恶意散播病毒、感染他人，后果严重、情节恶劣，在这种情况下，行为人的行为就应当直接认定为以危险方法危害公共安全罪。

当然，“以危险方法危害公共安全罪”作为刑法中的“兜底”罪名，应当谨慎适用，只有在无法适用其他罪名的情况下适用，并且必须满足主观上是故意且危害了公共安全这一法益时方可适用。针对《意见》的内容，结合实践中遇到的有关妨害疫情违法犯罪行为实际情况，两高亦对此作出回应，认为在办理妨害疫情防控措施犯罪案件适用以危险方法危害公共安全罪时，应当注意把握以下三个方面：一是主体上限于已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，或者新冠肺炎疑似病人；二是主观上具有传播新冠肺炎病原体的故意；三是客观上表现为拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，实施了进入公共场所或者公共交通工具的行为，其中新冠肺炎疑似病人还要求造成新型冠状病毒传播的后果。实践中，适用以危险方法危害公共安全罪应当依法从严把握。[6]

其二，如果行为人被检查出新冠肺炎疑似，虽然不是出于报复社会等目的，只是盲目拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，仍然应以危险方法危害公共安全罪认定。当然，如果行为人被检查出新冠肺炎疑似，行为人低估了问题的严重性，认为只是相当于一般的感冒而已而拒绝隔离或治疗，并外出聚会传染他人，行为人并没有恶意传播传染病的故意，只存在过失，可以依照《刑法》第115条第款过失以危险方法危害公共安全罪予以定性。

其三，除上述两种情形之外，违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，不符合刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款规定的，依照刑法第三百三十条的规定以妨害传染病防治罪定罪处罚。如全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(三批)中提到的“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”“湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案”，河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案等。

因此，重大疫情期间，行为人妨害疫情防控行为的定性不能仅仅依据客观行为表面认定，而应该结合行为人对危害结果所持的主观心理态度，即在主客观相统一下追寻对行为人的妨害行为的最终认定。

(三)严把罪刑法定下妨害行为“从严”的认定

重大疫情期间，对妨害疫情防控的行为进行刑事违法性的认定符合社会的期待，正如《意见》所要求的“在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量”。但从严政策在这样的特殊时期，往往被很多司法实践者不加考量地严厉适用，实则是对“从严”的误读。若要正确适用该《意见》，精准地对妨害疫情行为定罪量刑，必须准确理解《意见》中所涉及的“从严从重”的内涵。具体来说，“从严”并不是妨害行为一律入罪，而是妨害行为刑事违法性认定紧迫性的彰显。因此，“从严从重”追究刑事责任，是量刑阶段的问题，而不是定罪的问题。定罪和量刑是刑法司法中两个不同的阶段，定罪是量刑的前提。如果一个行为还未达到《刑法》第13条犯罪的本质特征“严重的社会危害性”，那便根本无法将其定性为犯罪，又何来“从严从重”量刑。

以周某疫情防控期间涉嫌妨害社会管理秩序为例。1月30日，周某前往恩施市某超市购物，因未佩戴口罩被保安劝阻，周某不仅不配合疫情防控工作，还侮辱谩骂劝阻人员。公安派出所接警后，迅速赶到现场对周某进行告诫。周某不知收敛，继续辱骂劝阻人员。随后，民警将周某传唤至派出所。依据两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，周某在疫情防控期间，不配合防控工作，侮辱谩骂超市保安人员，其行为触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》，涉嫌妨害社会管理秩序，最终，周某被依法处以行政拘留。[7]此案中周某采取侮辱谩骂的方式妨害疫情防控，对社会管理秩序造成了一定程度的危害，但尚不足以达到《刑法》第13条规定的犯罪基本概念的要求，不能动用刑法予以规制，仅适用治安管理处罚法就可以达到规制行为的社会效果。因为刑法作为调整行为的最后保障手段，应当在行政法、民法等法律无法调整时，或者其他法律手段不能达到较好效果时，才应当由刑法对其调整。而不能基于“从严从重”政策，干扰行为本身的定性，否则不仅扰乱了法秩序内部的统一，更有违罪刑法定原则的要求。

因此，在践行从严政策的过程中，区分“妨害行为”的程度成为依法践行法治的关键。当然，《意见》所体现的从严刑事政策是针对疫情防控特殊时期的特殊政策，对刑事法律的具体实施和执行等过程都起着重要的指导作用。但刑法是判处行为人有无犯罪以及刑罚轻重的规范文件，然刑事政策却只能对刑法的打击对象、处罚措施进行指导，导向着在重大疫情期间重点打击的犯罪对象以及量刑倾向，但却不能直接确立犯罪的有无及量刑轻重。

结语

面对新型冠状病毒感染肺炎疫情，我们不仅需要防控病毒本身，而且要防控借机实施危害社会行为的人，维护整个社会管理秩序，为疫情防控提供秩序保障和后盾。我们要通过多种法律手段充分发挥法秩序统一下的法律综合调整功能，让法律有序适用、相互配合、相互衔接，实现刑法及其他法律的最佳适用效果。面对疫情，我们虽然痛恨在这危难之际实施危害社会、妨害社会管理的违法犯罪行为，但我们仍应该用冷静的头脑，审慎对待刑法，不能因为“从严”政策干扰了刑法犯罪圈界定的大小，更不能因此模糊了定罪与量刑的不同场域。相反，越是在大难之前，我们越应该遵循罪刑法定原则，用清醒的思维，准确地界定妨害疫情防控的违法犯罪行为，从而彰显法律的权威和正义。

总之，在理解与适用《意见》的过程中，对“妨害行为”应作体系性解释，如德国的英格博格·普珀曾言：在所谓的体系解释中，并不是单独地孤立观察某个法规范，而是要观察这个规范与其他规范的关联，这个法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中，就此而言，他们共同形成了一个“体系”[8]56。同样地，“妨害行为”也应放在整个法秩序中，酌情考量其本身的内涵及内容，从而理解并准确地适用该《意见》，真正发挥法律在特殊时期的法治光环，实现法律效果与社会效果的有效统一。