钱祥升

(南京大学 法学院,江苏 南京 210023)

在当代社会,高等教育平等受教育权被认为是“人权”的组成内容,具有现代意义上的基本的权利属性。但从历史维度进行考察,人权概念本身是一个不断发展的概念范畴体系,其外延也随着社会发展而不断演进,受教育权、高等教育受教育权和高等教育平等受教育权的属性也逐渐被纳入到人权的范畴体系之中。虽然在不同国家与地区仍有所差异,但高等教育的平等受教育权被定义为人权的重要组成部分,已经是不争的事实。宏观上的受教育权包括义务教育的受教育权和高等教育受教育权在内的“后义务教育阶段”的受教育权,二者之间具有相互衔接、前后相继的关系,共同构成了受教育权。但从更为本质的层次来分析,无论是从内容上还是从目的和方式上看,高等教育的受教育权与义务教育的受教育权之间存在天壤之别。只有立足高等教育受教育权的人权属性,通过辨析与高等教育受教育权的相关概念来多维考察教育公平的内涵,才能真正厘清高等教育平等受教育权的属性,并确保高等教育受教育权的法律确认与有效保护。

一、 作为人权的受教育权

简单意义上的人权是指人应当享有的基本权利,以及人作为人应该具有的最起码要求,它是人区别于动物的标准,具体表现在观念、道德、政治和法律等方面[1]。从历史维度来看,“人权”观念起源于资产阶级革命,在这一时期形成了“人权”理念的内涵与观念基础[2]。荷兰法学家胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)将人类“自然权利”界定为“资格”,把权利作为理性动物的人所固有的“道德品质”,“人权”概念的起源便是“自然权利”[3]。之后的斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠以及卢梭等人都认为，自然法是人类理性或自然感情的体现,而不是神性的映射,也不仅仅是对自然秩序的反映,这就实现了对人性之法的全面回归。其中,卢梭在民主与法治、自由、平等、天赋人权、主权在民等问题上的思想观念成为西方国家的宪法原则,直接影响了英、法、美等国的相关法案,其中最典型的就是《独立宣言》。《独立宣言》是世界上第一个以官方政治法律文件形式将资产阶级民主思想家的人权设想与理论转化为官方意志的实例[4]。此时,人权的宏观理念已经初步形成,但从以上具体论述之中仍然难寻受教育权的踪迹[5]。

继《独立宣言》之后,法国资产阶级大革命中颁布的《人权宣言》对人权问题进行了较为完整、典型的归结与规定。《人权宣言》又称《人权和公民权宣言》，是世界上第一部人权法典。该宣言将人权与公民权作了区分:人权是作为人的尊严的权利,公民权则是公民在国家政治事务的参与中所享有的权利[6]。该宣言的第二条对人权的界定是“自由、财产权、安全和反抗压迫”,一切政治结合和社会契约的目的是为了保障这些自然而生的权利。《人权宣言》的第一条规定了人权的天赋性质,人是生而自由的,人在权利上是平等的。至此,作为人权观念组成部分的“平等权”被提了出来,但平等权并不意味着完全无差别的绝对意义上的平等,平等从某种意义来说是机会的平等,即自由意志之下的选择平等以及被平等对待的权利。平等权与公平性之间虽然有着天然联系,但从更深层次的维度分析,二者并不完全相同,各自有不同的标准与目的[7]。

尽管《人权宣言》对“人权”和“基本权利”的使用是有区别的,但该宣言并没有对如何将二者进行区分以及区分的标准给出说明。关于人权与基本权利概念的界定一直到二战后在德国的基本法中才出现。德意志联邦共和国基本法又称《波恩宪法》，其中的第1条第2款使用的是“人权”这个概念,并被解释为“是世界每个人群共同体、和平与正义的基石”。而下文则在其第3款中使用了“基本权利”这一概念,并对基本权利的概念范畴进行了区分:“下列基本权利作为直接有效的权利约束立法、执法和司法。”阿列克西(Robert Alexy)试图尝试对人权的特征进行概括,将其凝练为普遍性、抽象性、道德性、基础性以及优先性。普遍性是指主体的普遍性,每个人都有资格享受人权。而抽象性特指主体的抽象性,具体阐述为:一是这种抽象性体现在内涵自由的人权主体中,且只能是抽象的个体人格,一旦主体实质化,人权就不再是一个绝对的价值;二是这种抽象性体现出权利的边界问题和权力存在的限制问题并没有确切答案。人权的道德性是指人权效力的实现既不必依赖于内在动机,也不必依赖于外在强制。人权的优先性是指作为优先于国家和法律的权利,人权具有优先于国内任何具有实证法效力的更高效力。

讨论“人权”与讨论“基本权利”这两个问题是不一样的。人权的道德性无法在基本权利中得到,因为基本权利是实证法的规定。“人权”与“基本权利”的混用成为目前学界的常态,这与“人权”“基本权利”概念存在的意义有关[8]。“人权”这一概念开始时只是人之所以为人的权利,但当“人权”概念普及并对宪政产生影响之后,“人权”理念就被纳入到宪法之中,成为宪法中规定的基本权利。从人权到宪法上的基本权利的过程大致可以归纳成四个限缩,分别为从普遍道德权到国家内部权，从道德效力权利到法律制度化权利，从现实权利到科学知识权利以及从普遍价值到与特定文化背景有关的实证权利。经过这四个限缩,最终将“人权”的普遍价值转化成宪法的基本权利[9]。此外,在当代国际人权的理论研究和具体实践中,适当生活水准权已经作为一项人权得到广泛认可,并且为持续改善人类生存状况、增进人类福祉发挥了积极有效的作用[10]。在“人权”与“基本权利”关系的限缩中可以看出:一方面,人权是基本权利的目标及其实质内容的重要来源;另一方面,基本权利并不单纯是实证宪法中的权利,同时还蕴含着另外一个愿景,即基本权利希望自身有关人权的主张能够在宪法中得到展示与实现。

上述关于“人权”与“基本权利”的界定展示了人权是一种自然权利,而且是现代社会生活中最为重要的观念性权利与制度性权利,但早期自然权利的人权内涵中只有生命权、自由权和财产权,并没有受教育权。究其原因,在人类社会的早期,教育具有特权的属性,属于上层建筑的组成部分;随着人类社会的发展演进,国家通过教育这一途径进行社会管理与调控,其仍然属于入仕的必要途径,也具有特权的属性,进而成为选拔官员、改变出身的方式。实际上,不仅中国如此,域外亦面临相同境况[11]。

二、 受教育权作为人权的理论证成

人权涵盖受教育权,这是人权内容不断丰富的历史成果。在教育义务观形成的同时,一些进步的启蒙思想家也在努力论证“人人都享有不可剥夺的和不可转让的自然权利,这其中包括受教育权”[12]。例如,卢梭在《爱弥儿教育》中曾指出:“我们在出生的时候所没有的东西,我们在长大的时候所需要的东西,全都由教育赐予我们。”[13]17—18世纪,在“自然权利”哲学的影响下,以追求自由、平等、博爱为目的的资产阶级启蒙运动加快了教育民主化进程,公共教育被视为实现革命的平等主义的理想手段,是个人应有的基于父母道德义务的权利,这种权利免受国家干预。这一时期，受教育行为发生了第一次转向,从义务转变为权利。

19世纪末,伴随着资本主义制度在全世界范围内的确立,资产阶级的执政地位随之确立,资本主义在促进世界经济发展的同时也极大促进了社会生产力的发展。但与此同时,市场经济的快速发展引发了一系列社会问题——在强调效率的同时将公平与正义置之不顾。物质财富分配不公使得社会个体在自由权利上存在区别,即有产者过于自由,而无产者失去自由。经济上的自由,实际上成为强者掠夺的自由,弱者阶级成为少数富人阶级的牺牲品[14]。随之而来的是工人阶级对资产阶级的反抗,1848年发表的《共产党宣言》主张工人阶级应该推翻资本主义制度,建立无产阶级政权。从此，工人阶级登上了历史舞台,成为政治运动中的一股重要力量。马克思认为:“平等地剥削劳动力,是资本的首要人权。”[15]

列宁认为资产阶级给予的政治自由“是富人用资产阶级报纸谎言这样的劣等烧酒来麻醉人民的自由,是富人保持自己的地主宅第和最好建筑等等的‘所有权’的自由”[16]。无论是言论自由、出版自由还是机会自由,在劳动人民失去物质基础的前提下,只能为资产阶级专有并成为资产阶级的特权[17]。正是在社会主义思潮的影响下,国际人权概念开始关注经济上的人权问题,关注个人如何在经济生产中获得自身发展的机会。教育作为影响个人发展的重要因素,是个人实现自身发展的重要途径,所以在人权概念发生转向时,受教育权越发受到重视,特别是资本主义国家为了巩固现有政权,会通过教育来提高公民的素质以实现经济的进一步发展,并藉此促进社会秩序的稳定和政权统治的稳固。

伴随人权概念发生转向,受教育权发生了第二次转向,即从“自由权”转向“社会权”。随着社会经济与科学文化的发展,人们逐渐开始认识到教育能够提升劳动生产率，进而促进社会经济的发展,消除愚昧可以促进社会秩序的稳定和政权统治的稳固。在社会主义和积极自由主义的影响下,受教育权从“个人之于父母的自然权利”转变为“一种由国家保障的积极权利”,它提倡政府对教育的干预，以减少社会的主宰并保护儿童之于父母的权利。这种转向与人权概念的转向相吻合[18]。但受教育权成为国际范围内公认的人权则与1948年联合国通过的《世界人权宣言》密不可分。

20世纪上半叶的两次世界大战严重践踏了人权。《世界人权宣言》重申了人的尊严和价值。通过反思德国法西斯战争可知,德国是一个教育工具理念根深蒂固的国家,在德国，受教育是公民的义务,而教育控制权掌握在国家手中。这为法西斯进行战争宣传起到了推动作用。出于对国家的不信任和警惕,受教育权成为一项人权并开始在国际范围内得到承认。此后相继通过的《儿童权利公约》《经济、社会和文化权利公约》都对受教育权予以明确规定。受教育权作为一项人权已为国家人权法所承认和保障。但在理论基础上,各国学者对受教育权法律关系中的国家以及代表国家行使权能的根据与动因有不同见解。在域外，存在着“特别权力关系理论”“教育契约关系理论”“代替父母理论”与“学校(学区)豁免权理论”等不同主张[19]。

义务教育实际上提供了个体进入社会生活的基本条件,保障个体能够适应社会生活的基本要求并顺利融入社会,因而属于基础性的必备要件。因此,公民接受义务教育就不仅仅是一项基本权利,同时也是一项基础性义务。而高等教育受教育权则属于更高层次的“发展权”,应当被视为个体拥有发展权、经济和社会权利的高端组成内容,个人因此能够获得更高层次的发展空间所提供的相应便利条件,也就是在满足基本权利之外所获得的基本资源、教育、保健服务等方面的机会均等。从《世界人权宣言》的表述中可以看出,受教育权亦是个人发展权的重要组成部分,是实现个人发展的重要途径。

三、 高等教育平等受教育权的人权内涵

到20世纪中叶,受教育权已被世界范围普遍认可为公民的一项基本人权并受到国际人权法的相关保障。但受教育是一个长期过程,目前的教育阶段共分为初级教育阶段、高中教育阶段和高等教育阶段。根据1948年联合国颁布的《世界人权宣言》,受教育权已经作为人权被纳入其中。该宣言第二十六条规定:“人人都有受教育的权利,教育应该免费,至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属于义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。”该宣言在第一条中便强调人人在尊严和权利上一律平等。虽然《世界人权宣言》中对高等教育权的保障原则是“对一切人平等开放”,但这一开放原则与初级教育阶段的义务教育原则有明显区别。这便意味着,受教育权作为一种人权已成为世界各国的共识,但由于高等教育的特殊性,它并不能为每个人所真实享有。根据《世界人权宣言》及一系列国际法公约可知,初级教育大规模普及属于人权范畴,而高等教育的普及化以及对其开放性与公平性的研究则是关注人权时不可忽视的焦点[20]。

平等受教育权的前提是平等,其基本含义是指社会成员每一个主体都能够获得同等待遇。法律意义上的平等存在形式平等和实质平等两种建构进路。形式平等是指采用统一标准,不考虑主体自身差异,包括自然的和社会的差异、历史的和现实的差异,也就是无差别同等对待;实质平等则与其相对,主要是考虑主体本身各种基于自然、社会、历史和现实的具体情况和差异而相应地适用于具有差别性的评价标准,以帮助有差别的主体在事实上和实质上能够得到真正同等的对待[21]。简而言之,形式平等就是消除差异性的同等对待,而实质平等则是指将主体差异纳入其中予以思考的“同等对待”。形式平等导致结果完全平等，而实质平等则因主体差异往往导致结果并不平等。实际上,用法的平等价值对受教育权进行分析无法得出统一的结论,因为从受教育程度这一层面来看,义务教育和高等教育之间的差异可谓天渊之别,无法用单一的标准和方法予以揭示,而应当从各自的独特禀赋出发并结合平等价值的要求予以深入诠释和展开。

教育公平是社会正义的重要组成部分,是实现人权尊严的重要手段。但对于如何理解受教育权的概念内涵,学界对此还没有达成统一共识。这与有效实施受教育权的权利救济息息相关。因此,有必要对与受教育权相关的其他各项权利概念进行辨析,避免与受教育权的概念在某种层面和程度上的混用,从而影响对受教育权内涵的理解。基于此,笔者通过辨析与受教育权相关的权利(主要包括学习权、择校权、教育权以及学生权等内容),尝试厘清受教育权概念的内涵与外延。

首先是教育权与受教育权。与教育权对应的英文表达为“the right to education”。这一概念的用法有两种:第一种广义上认为教育权既包含权力,也包含权利。权力是指国家或各级地方自治团体所拥有的权限,以及其所属机关或公务员所行使的公权力。权利是指公民享有的各种权利,在日本及我国台湾地区通常被称为国民教育权或教育基本权[22]。换句话说,当教育权在这种解释中被认为是权利概念时,其具体内容就与《世界人权宣言》《经济、社会、文化权利国际公约》等法律中所认定的受教育权——“the right to education”一致,不仅仅包括“接受教育的权利——the right to be educated”,还包括教的权利和选择教育的自由[23]。第二种狭义的“教育权”被认为是权力，与狭义的受教育权——“the right to be educated”完全相反,教育权站在了受教育权的对立面,其所认定的是国家、父母、教师拥有对接受教育者的教育权利,这与受教育权的主体有明显差异。

理解教育权与受教育权概念的关键在于区分狭义和广义。就广义而言，二者实际上无太大区别;就狭义而言,二者走向了对立面,因为主体的对立造成了教育权与受教育权在狭义理解方面存在主动和被动之分。受教育权为受教育者接受教育的权利,其权利主体为受教育者,义务主体为国家,而当教育权被狭义理解之后,这一权利的主体为国家。

其次是学习权与受教育权。受教育权的核心内容就是“学习”并获得“文凭”等证明文件的权利。学习之所以能够成为一项权利,其最早的官方表述来自于联合国教科文组织发布的文件。接受教育之所以能够成为一项权利,究其根本来说在于该项权利能够给接受教育的主体带来一系列益处,是“发展权利”的基础性构成部分。但实际上,学习权与受教育权之间的关系较为复杂,二者间关系的复杂性主要是因为“学习”与“教育”概念的趋同性。联合国教科文组织于1985年公布的《学习权宣言》将学习权定义为“读与写的权利、持续疑问与深入思考的权利、想象与创造的权利、阅读自己本身的世界而编纂其历史的权利、获得一切教育方法的权利以及使个人与集体的力量发达的权利”,并将其进一步定位为人类生存不可或缺的要素,是所有教育活动的内核。这一定义将“学习权”与“受教育权”紧密联系在一起。学习权认为人生而具有发展自己潜能与完善自己人格的权利,受教育权的目的和本质就是实现公民的学习权[22]。

学习权相较于受教育权而言,公民的主体地位更为凸显,从任其自身发展的客体转变为具有主动创造性的个体,公民作为权利主体应有的自主学习与思考的权利被着重强调。但学习权与受教育权之间并不能够完全等同,这不仅仅源于学习权与受教育权之间存在权利主体主动与被动的差异,更是因为学习权自身的内涵与受教育权的内涵存在显著区别:其一,当前的受教育权主要指的是接受学校也即国家教育的权利,这一权利的义务主体是国家,而学习权的学习实践形式不限于学校教育,公民的自学、自主思考等诸多途径都是学习,学习权确定了权利主体，却并没有对义务主体进行界定;其二,学习只是人的一种自然潜能,学习的好奇心让人从自我出发去感应外在的世界从而更好地自我实现[24]。这一内涵和外延太过宽泛,内容确定性不强,不宜作为一个法律概念[22]。

再次是择校权与受教育权。择校权是指学生选择上学地点、选择学校的权利,学生择校权包括异地上学权、对本地不同学校的选择权。学生择校权是受教育权的一部分,也影响着受教育权的行使。当前，我国义务教育阶段大多实行“就近上学”原则,即学生就近到户口所在地接受中小学等基础教育,如择校需缴纳择校费,近年来国家更是明确禁止择校。有学者指出,国家有义务向公民提供免费的义务教育,这是国家的责任,公民如果有合理事由,应当有异地接受免费义务教育的权利,向受教育者收取择校费则侵犯了公民的受教育权[25]。

但在高等教育阶段,择校权的具体实现可能受到诸多客观要素的制约,也存在“主观选择”的落差问题。从某种意义上说,平等获取相关信息并在此基础上进行选择才是高等教育中择校权的关键所在。各高校在不同地区的名额分配以及高校自身的定位与影响力等会对择校产生影响。近年来,国内高校的自主招生规模不断扩大,自主招生权在没有法律规制的情况下呈现泛滥趋势,考生的择校权利因此被限制。自主招生权在赋予高校自主性的同时,不能忽视其仍是公权力行为,因而有学者提出了应当由法律规范其权力边界及运作程序[26]。

综上,择校权属于基础教育中的一项基本权能,而在高等教育中，择校权更多地表现在基于“平等性”之上的相对自由的选择权,亦即达标之后的个体的自我决定权。从某种意义来说,高等教育平等权维度中的择校权实际上应该是指一种机会上的“平等性”,但其前提依旧应当建立在信息完全公开的基础之上。

最后是学生权与受教育权。学生权是指作为学生所具备的权利,按照身份划分,在校期间学生与老师的权利共同构成了学校管理权的约束对象[27]。学生权,也被称为学生权益,是指学生在校学习期间所享受的权利,这一权利体现了学校对学生的责任。我国教育法对受教育者享有的权利有明文规定,其既包括基础性权利,也包括寻求救济的权利。具体来说，受教育者有参加学校教育教学计划安排的各种活动的权利,如使用教育教学设施与设备、阅读和使用图书资料的权利;享有按照国家有关规定获得以下多种权利,如获得奖学金、助学贷款以及助学金的权利;享有在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书的权利;享有对学校给予的处分不服而向有关部门提出申诉的权利；享有对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提起诉讼的权利;享有法律、法规规定的其他权利。

这些权利不同于宪法意义上的受教育权。相对于受教育权而言,学生权更加具体。受教育权主要是指国家为公民创造受教育的条件与机会,受教育权明确的责任主体是国家和各级政府。受教育权可以说是公民在宪法层次上的权利,其内涵还包括终身受教育权。而学生权是公民在某一时期(学生时期)所享有的权利,它不是宪法层次上的权利,只是行政法或民法上的权利,学生权的司法保护方式只能是刑侦诉讼和民事诉讼,不能是宪法救济[28]。学生权更强调作为学习之人所享有的权利和“学习”行为所应享有的权利，属于特殊类型的个体所享有的权利。高等教育的受教育权与高校学生的学习权之间也有着部分重叠关系,但从整体上来说,高等教育的受教育权处于更高位阶,其外延所包括的内容不仅指学生在校学习期间进行学习活动的权利,同时也包括其作为学生身份所享有的权利,还包括在招生阶段机会平等的权利、选择自由的权利以及在就业升学方面所享有的各项权利。

四、 结语

时至今日,随着对高等教育研究的不断深入,高等教育内容的诸多方面都呈现出繁荣和蓬勃的发展态势,高等教育是否能够成为一个独立的研究领域也早已不是问题。高等教育是整个教育系统的一部分,具有教育的一般属性;但高等教育与普通教育相比,尤其是与基础性的义务教育相比,还有诸多不同之处。我国的高等教育在其定位与社会功能承载等方面也与世界其他国家及地区存在明显差异,这种差异性也体现在整个高等教育体系之中。因此,有必要对我国受教育权尤其是高等教育受教育权进行中国本土化的特色研究与思考,以期对中国高等教育发展作出贡献。