杜泽卿

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008 )

一、我国商事仲裁的历史沿革与现状

(一)历史沿革

1954年，我国设立对外贸易仲裁委员会(后改名为“中国国际经济贸易仲裁委员会”)，五年后设立中国海事仲裁委员会。这为新中国提供了符合国际标准的争端解决平台，对我国对外贸易发展起到独特的作用。随着我国经济飞速发展，20世纪80年代我国逐步建立国内仲裁制度。至此，我国商事仲裁制度初步成型。

为了适应不断变化的社会需要和经济环境，我国于1994年出台《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)进行去行政化改革。其中明确将原有“行政仲裁”的垄断性、强制性变革为自愿性、独立性的“民间仲裁”，体现了仲裁的意思自治理念。我国仲裁行业走上快速发展的轨道，并于1986年加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)，推进了外国仲裁裁决在我国的执行。截至目前，我国仲裁行业已经取得长足的进步和快速的发展。根据国务院法制办的数据统计，2016年，中国国内251家仲裁委员受理案件量达到208 545件，较上一年增长52%；案件标的总额达到4 695亿元，较上一年增长14%。[1]从这组数据中可以看出，我国仲裁机构无论从接案量、标的额来看都得到了良好发展。

(二)现状

1.我国《仲裁法》发展滞后。虽然《仲裁法》对我国仲裁行业的发展和经济增长做出了突出贡献，但由于长期的历史遗留问题，导致其对许多国际先进制度的引进和学习上相对滞后，在规则上存在某些缺陷，突出的表现是规则的灵活性和开放性不足。现行《仲裁法》仍然带有强烈的行政化色彩，对国际上通行且较为灵活的规则接受度不高。其中最典型的是临时仲裁①和友好仲裁②。对于临时仲裁，现行法律中明确规定仲裁协议应当约定具体的仲裁委员会，否则协议无效。同时在司法审查中，法院对选择在中国进行仲裁但没有约定仲裁委员会的协议通常认定为无效。因此，临时仲裁在我国无论从理论上还是实践上都不能得到确认。而友好仲裁在我国规则体系中更是没有提及，不仅立法只承认“依照法律”做出的仲裁裁决，实践中对涉外仲裁的实体法适用也始终坚持最密切联系原则，只允许根据案件性质和有关法律规定加以确定。

2.仲裁司法审查存在缺陷。这里仅阐述影响较大的几项制度：第一，仲裁裁决司法审查的双轨制。我国法律根据仲裁案件中有无涉外因素，实行了区别对待。司法机关对国内仲裁裁决的审核相比涉外仲裁更加严格。对于前者，法院不仅进行程序审查，同时考虑到现行仲裁员的专业素养及社会诚信，也对实体内容展开审查。而对后者，仅仅进行程序上的检查。这就形成了仲裁裁决司法审查“内外有别”的双轨制监督形式。采用双轨制是针对最初涉外仲裁和国内仲裁实力相差悬殊的特殊国情而设立的。时至今日，随着我国仲裁水平的不断提高，该规则的设立不仅严重影响了我国仲裁行业的发展，对当事人的合法权益也是巨大的侵害。第二，仲裁地原则尚未明确。由于当时立法技术的缺陷，我国长期使用“仲裁机构”代替“仲裁地”。而在国际通行惯例中，二者实际上是完全不同的概念，当事人可以分别对仲裁地及仲裁机构所在地进行约定。而我国立法中对二者的混淆，实际上剥夺了当事人的选择权利。仲裁地作为国际仲裁的基础概念，我国立法中对其混淆极易导致诸多后续问题的无法处理，对我国仲裁行业的国际化发展极为不利。第三，仲裁庭自裁管辖权的完善。在我国，仲裁机构在面对当事人对仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权提出异议时，拥有部分的自裁管辖权。但如果当事人向法院提出了异议，则由法院最终管辖，这大大违背了该项制度提升仲裁效率和便捷性的初衷，反而增加了司法成本，也降低了仲裁效率。

3.仲裁机构竞争激烈。从国内仲裁行业来看，不仅在仲裁员自身素质、仲裁规则适用等方面未有统一规范，内部组织管理也较为松散混乱。由于仲裁机构数量庞大，仲裁委很难对其进行统一的严格控制，管理难度大。如中国国际商会和直辖市设立的仲裁机构接案量仅占全国的1%和5%，但在案件标的上却分别占全国总额的13%和16%。可见，仲裁机构实力分层严重，差距较大。从外部司法环境来看，截至2016年6月，国际知名商事仲裁机构，诸如香港国际仲裁中心(HKIAC)、国际商会仲裁院(ICC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)都在上海、广州等地设立自己的办公场所。其中，ICC接待案件中当事人来自中国内地的比例已经高达21%，SIAC在2016年来自中国内地的案件数量甚至已经居其接受各国案件数量之首。大量高水准国际商事仲裁机构的入驻，必然与我国的仲裁机构在业务方面形成激烈的竞争关系。可见，我国仲裁市场存在巨大的竞争压力，加上大量颇具实力的国际仲裁机构的涌入挤占份额，其发展注定将面临更加严峻的挑战。

二、国际商事仲裁在解决“一带一路”沿线国家和地区商事纠纷中的优势

在现有争端解决机制中，相较于诉讼、调解等解决方式，仲裁具有独特的优势。不同于国内商事纠纷，国际上通过诉讼等公力救济手段解决商事纠纷存在诸多问题，如诉讼手段涉及法院的对外司法管辖权、外国法的查明、法律条文的规避等法律难点。此外，仲裁协议更加尊重双方的意思自治，仲裁的达成所体现更多的是一种合同性质而不是强制力。国际公约领域对仲裁也有较为完善的规定，仲裁已经成为国际商事纠纷解决中被广泛认同的机制。国际商事仲裁在解决“一带一路”沿线国家和地区商事纠纷中所表现出以下优点：

1.国际商事仲裁在管辖权适用方面体现出较强的确定性和可接受性。在国际商事争端中，首先面临的是诉讼管辖权争议。由于对彼此司法机关的不信任，或者因文化、社会基础的不同而造成理解差异，当事人在管辖权认定上往往会产生巨大的冲突。其次，由于不同国家文化以及法律逻辑存在差异，即使是同一案件在不同国家也可能产生多种结果迥异的判决。退一步讲，即使双方按照管辖的相关规定走完审理程序，案件判决的承认与执行同样存在巨大困难。但若采用仲裁方式，双方在合同中约定有关仲裁协议的条款，不仅能明确对双方纠纷进行裁决的仲裁机构，也进一步界定了可仲裁范围。由于是双方当事人共同意愿的表达，合同双方必须受其限制约束。仲裁的优势体现在，即使纠纷出现之后再达成相关的协议，也可以很好地解决管辖权冲突。此外，在解决效率上，诉讼程序往往要经过二审，其间繁琐的程序无法满足商业活动对高效简便的要求。而商事仲裁适用一裁终局制度，极大地缩短商事纠纷解决的时间，提高效率的同时降低了解决成本。

2.国际商事仲裁裁决结果更容易得到外国法院的认可与执行。在司法实践中，一国法院的判决要想得到相关国家的认可与执行需要付出很大的努力，必要时需借助国际司法协助等手段。相比诉讼的繁琐程序，仲裁更容易得到外国法院的承认和执行，如《纽约公约》解决的就是外国仲裁裁决的认可和仲裁款项的执行措施等问题。据统计，该条约成员国已有160个，覆盖全球一半以上的国家和地区，其中，包含共计64个“一带一路”沿线国家中的85%。[2]而我国与沿线国家所形成的司法协助数量不足五分之一。因此，从节约司法资源及落实仲裁裁决承认和执行的角度讲，国际商事仲裁具有明显的优势。

3.各国国际商事仲裁的规定和程序差别日趋减少。各国为了维护自身利益，根据自身发展情况制定法律，而各国的具体情况千差万别，这种差异有利于本国争议的解决，但对解决纷繁复杂的国际商事纠纷反而成为阻碍。而就国际商事来说，其纠纷解决的实质精神内涵是一致的，因此国际仲裁规则存在趋同化、协调化的发展趋势。这使得各国对仲裁规定具有很大程度上的认同感，在仲裁规则下的裁决也更容易被认可。在此情况下，仲裁在解决国际经济贸易纠纷方面所发挥的作用不断增强。《纽约公约》的签订与运用极大地便利了各缔约国对仲裁裁决的认可与执行，在该公约的牵头引导下，许多国家的国内仲裁立法所确定的规定差异性进一步减小，许多在国际上有一定影响的仲裁机构也渐渐减少甚至删除了差异明显的规定。可以看出，大多数国家更倾向于对仲裁这一解决机制的趋同认识，这也使得仲裁法更加具有国际法上的重要意义。

三、“一带一路”倡议下我国国际商事仲裁的发展路径

“一带一路”倡议的推进需要高效可靠的仲裁制度保驾护航，仲裁行业也需要借助“一带一路”倡议这一历史契机实现发展和突破。当前我国仲裁行业正在不断走向现代化，朝着专业化、产业化的方向前进，逐步与国际先进标准接轨，整体实力在不断提升。

(一)构建完善的仲裁规则体系

基于“一带一路”倡议对仲裁规则的协调化、多元化的发展要求，结合当前国际仲裁规则在现代化进程中日益趋同化的发展方向，可以从整体上为《仲裁法》的发展提供一条思路。我国应当顺应趋势，不断推进我国仲裁规则与国际接轨，完善其中滞后于时代发展的部分。其中应着重关注提升规则对当事人意思自治的尊重，以及效率性和便捷性。同时为了更好地发挥仲裁作为争端解决机制在国际舞台上的作用，司法应当积极完善和支持仲裁事业的独立发展，为仲裁裁决的执行提供保障，进一步强化其管辖权适用的确定性，以及裁决结果的认可和执行。需要注意的是，仲裁规则的创新和发展也是存在限制的，其中最重要的就是遵循现有法律体制的框架，不能违背当前的政策、法律的强制性规定。同时，也不能一味照搬照抄国际通行的仲裁规则，要尊重中国社会的特殊环境，结合实际情况走中国特色的发展道路。

第一，推动仲裁制度向“尊重意思自治”方向发展。在国际商事仲裁领域，对“当事人意思自治原则”的尊重是最重要的要求，也是仲裁的核心价值之一。在实践中，仲裁不仅要面临“一带一路”沿线国多元的法律制度及法律体系的挑战，也要迎接全球国际仲裁机构的竞争，解决来自各国当事人的法律争端，这对仲裁法的最直接、首要的要求就是“意思自治”。对此，我国自贸区商事仲裁规则做出了突破性的尝试，如引入仲裁员名册开放、友好仲裁以及临时仲裁制度。这些规则在国际上获得了普遍承认，大大增强了规则的包容性和灵活性，诠释了仲裁“当事人意思自治”的核心理念。尽管这些规则在现有《仲裁法》下尚未得到完全充分的落实和执行，但其对我国仲裁法的进一步发展有着重要的引导和借鉴作用。随着“一带一路”倡议的不断深入，我国仲裁机构进入开放的国际市场，必须要有足够强大、灵活开放的仲裁法律制度做支撑，我国商事仲裁行业水平才能得到长足的发展，才能与国外发展完善的仲裁机构进行竞争。

第二，进一步提升仲裁规则的效率和便捷性，为当事人提供高效快捷的服务。高效便捷是仲裁的重要特征。在当前仲裁案件日益错综复杂、流程日益繁琐的背景下，仲裁效率提升的重要性不言而喻。结合当前在上海自贸区、广州自贸区等地实践可以看到，其引入的临时措施、合并仲裁程序、案外人加入仲裁程序以及小额争议程序，都是从程序的角度优化仲裁的流程管理，从而全面提高仲裁工作效率，为当事人双方以及商事争端的解决提供更加可靠的制度保障。另外，随着网络经济的发展，ODR(在线纠纷解决平台)这种线上处理沿线国家因电子商务产生的各种经济纠纷的形式值得关注，其具有显著的高效性、低成本的优势。可以预见，在未来ODR将随着“一带一路”建设的推进发挥更大的作用。

第三，在其他法律规则的配套上，应该争取为仲裁行业的发展提供优良的环境。首先，应当关注的是进一步发挥仲裁作为“一带一路”沿线国家和地区争端解决手段的优势，通过签署国际条约、双边或者多边协议等方式，提升仲裁裁决的承认和执行的比例。其次，应当争取从法律上消除国内裁决审查的双轨制，并确立仲裁地概念。同时，作为国际上普遍承认的制度，赋予仲裁庭完整的自我管辖权对我国仲裁机构效率的提高无疑是有巨大帮助的。

(二)推动我国仲裁机构整体发展的现代化

根据现代国际商事仲裁机制的发展进程和经验，我国可以从以下三个方面入手：

第一，强化仲裁机构独立的特性，坚持“去行政化”的改革方向。优化完善仲裁委员会的管理和运作机制，改变其由行政机关组建、登记的现状，参考公司制度允许其自行注册登记。同时强调仲裁制度的独特价值，将其与法院保证社会公平正义的功能区分开来，坚决抵制仲裁程序的诉讼化，在保证公平的基础上，最大限度的突出其高效、便捷的制度优势。

第二，提高仲裁员队伍素质。解决仲裁员选任制度的困境，强调以专业化、国际化的仲裁队伍为导向，适当扩大仲裁员的选任和采纳范围，提高外籍人员在仲裁员中所占的比重。同时，借鉴上海自贸区“仲裁员名册开放”制度，在当事人推荐的前提下，引入专业人才协助争端解决。

第三，实现仲裁机构管理体系的现代化和国际化。制度的移植相对容易，但要做到像国际上先进和成熟的仲裁机构一样去管理，则需要社会各方面的协调和配合。我国仲裁行业应当使管理团队、治理结构包括内部治理与国际接轨，强调公司化、市场化的运营模式，同时更新管理理念，做到服务精细化、专业化，管理模式现代化，只有这样才能赢得国际市场的信任，从而拓展仲裁的发展领域。

(三)优化国家战略层面的顶层设计

仲裁在争端解决中有着独特的优势和便利性，为了适应“一带一路”倡议的现实需要，需要国家从整体战略上进行规划考量，对其发展方向提供具体的引导和布局，从而发挥其解决争端的优势。同时，强调自贸区的“试验田”和“排头兵”作用，将自贸区作为仲裁发展的先行者和与国际接轨的桥梁，大胆尝试，小心求证，汲取改革经验。只有将仲裁放入国家发展战略格局中，才能真正实现推广和普及符合国际通行做法的国际商事仲裁机制，创新和发展适应时代发展的国际商事仲裁规则，使我国仲裁在国际上占据一席之地。

四、结语

“一带一路”倡议的推进和落实需要构建公正高效的多元争端解决机制，国际商事仲裁是其中重要环节。当前，我国需要积极探索仲裁机制的构建、完善、衔接和输出，立足于本国司法实践，综合考量各方因素；同时，借鉴西方的仲裁模式，加强对自身立法监督，持续提升我国仲裁机构的影响力和竞争力，构建兼具高效与公正的国际商事仲裁机制，为我国“一带一路”倡议的实施提供有力保障。

注释：

①临时仲裁是指当事人双方为了避免复杂的司法程序，根据事先协议的约定，共同选定双方信任的仲裁员临时组成仲裁庭，并由其居中裁决的形式。其成立不依赖常设仲裁机构，在争议解决后便随之解散。

②友好仲裁是相对于“依法裁决”而言的一种非典型性仲裁方式。国内学界通常指仲裁庭在当事人授权的前提下，可以参照法律中的一般法律原则作为标准对争端进行裁决。通常包括善良公平、善意诚信等抽象原则，而不必严格参照其他具体法律规则。