凌艳洁 中共上海市松江区纪律检查委员会

2009年修改的我国《保险法》第十七条，针对保险合同中免除保险人责任的条款，明确规定保险人有提示和明确说明义务。未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。这一条款对于保护投保人和被保险人的合法利益无疑具有十分积极的意义。然而，在司法实践中，投保人对于保险人是否适当地履行了提示和明确说明义务，仍然争议较大。对此，2013年5月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）对于免责条款提示说明义务进行了较为详尽的规定，颇值评价。据此，笔者从实证分析角度，对于我国关于免责条款提示说明义务的实施现状、目前存在的不足和将来改进的路径进行一定的分析和研讨。

一、我国对于免责条款提示说明义务的法律规制现状

根据《保险法》第十七条规定（参见《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采取保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者是其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或是口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示和明确说明的，该条款不产生效力”），保险人的说明义务可以分为一般说明义务和明确说明义务：一般说明义务的对象是保险人向投保人提供的格式条款；明确说明义务的对象是保险人提供的格式条款中免除保险人责任的条款。

（一）明确说明义务的内容

对于免除保险人责任的条款，存在广义和狭义之分。狭义的免责条款指保险合同中完全免除保险人责任的条款，广义的免责条款还包括限制保险人责任的条款。关于其含义，其实理论界并没有统一的认识，故对其界定也各不相同，对此，笔者将学界的主要观点的概要归纳梳理如下：

学者马宁认为，免除保险人责任的条款是保险合同中所有免除或是部分免除保险人责任的条款（马宁，2010）。周玉华主张，限制和减轻保险人责任的条款不在免除保险人责任的条款范围内（周玉华，2009）。梁鹏则认为，保险合同免责条款包括保险人不承担赔付责任的条款、限制或是减轻保险人责任的条款以及涉及到特定效力的条款（梁鹏，2009）。

（二）明确说明义务的履行

1.履行主体

保险人负有履行明确说明的义务，其是明确说明义务的法定主体。但实际上，保险人不进行具体的行为，可以说保险人为法律虚拟的主体，因为明确说明义务是通过其他具体主体来履行。具言之，保险合同多半是由保险公司的工作人员参与缔结的，且宣传保险产品以及发出邀约等行为基本上也是由代理人所为。总之，免责条款明确说明义务的具体履行者，包括提供保险服务的保险经纪人、保险公司员工及保险代理人。

2.履行时间

保险人需要在签订保险合同时履行明确说明义务。然而，明确说明义务作为一种先合同义务，保险人应在订立保险合同之前向投保人履行。

从订立合同的全过程来看，保险人主要在以下几个时间点履行义务：①在宣传保险产品、募集客户过程中；②投保人决定购买保险产品，保险单填写完毕时；③向投保人签发保单时；④保险合同生效时。在上述的时间点，投保人提出疑问的，保险人应该用常人能够理解的语言进行解释和针对性的回答，并对保险金额、保险责任、免责条款、违约责任等事项进行重点说明。

3.履行方式

根据《保险法》第十七条、《司法解释二）》第十一条（《司法解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”）与第十二条（《司法解释二》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”）的规定可知，提示义务的履行是需在投保单或者保单等其他凭证上，用特别的文字、字体、符号等显著标志作出提示，义务的履行可以是书面或口头的方式，采取网络或是电话等特殊方式订立合同的，除了书面或口头外，还可以采取新形式，例如通过视频、音频、网页来进行提示、明确说明。

（三）法律后果

关于未履行明确说明义务的，笔者个人认为会产生以下两个法律后果：

一是免责条款不产生效力。保险公司未履行明确说明义务的，视为合同双方当事人就相应的免责条款未达成合意，保险公司仍需承担保险责任。或者若保险公司未履行义务的，可以被认为合同中的免责条款失效，保险公司仍需承担保险责任。但该免责条款失效或者不产生效力并不影响其他条款的效力。

二是保险公司应在保险责任限额内承担支付保险金的责任。根据保险法的规定以及结合实践中的通常做法，只要双方就合同条款达成合意，保险合同依法成立。可是，对于未明确说明的免责条款，该条款不发生效力，保险公司继续履行保险合同义务，承担全额支付保险金的责任。其结果对投保人十分有利，是一种倾斜性的保护。

二、关于免责条款提示、说明义务的实证分析

（一）人身保险合同免责条款案例分析

1.案情介绍

在“张某与某保险公司团体人身意外伤害保险合同纠纷案”（奚晓明，2010）中，2008年10月16日，某工程建设公司与某保险公司签订了团体人身意外伤害综合保险合同，保险期限为2008年10月17日至2009年10月16日，险种为身故伤残、医疗费用。2009年6月25日，蒋某酒后驾车与金某相撞，蒋某受伤后经抢救无效身亡，受益人张某提出理赔申请。保险公司认为，蒋某酒后驾车造成保险事故，依照保险条款第4条的免责条款，保险公司不负保险责任。

2.案例评析

本案保险人以投保人在声明书上的签字来证明已完成提示和明确说明义务，庭审中保险公司也未提供其他证据。故保险公司的免责条款对建设公司不具有约束力，不承担保险责任的辩解不成立。法院认为保险人未尽到提示义务，该免责条款不发生效力。笔者认为，签字只是证明了投保人按照保险人的提示阅读了保险条款，并不能确认保险人已经完成了相关免责条款的明确说明义务，因此投保人的签字不能作为保险人履行明确说明义务的证据。

（二）财产保险合同免责条款案例分析

1.案情简介

在“平安财险公司与刘某的财产保险纠纷”［上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民六（商）终字第174号］一案中，刘某于2013年3月7日，就其所有的机动车向平安财险公司及其上海分公司投保了机动车辆保险、商业及第三者责任车辆损失险，保险期间自2013年4月26日至2014年4月25日。2013年10月4日，刘某允许的驾驶员甲驾驶保险车辆发生交通事故，造成本车及第三者车辆受损。经财险公司定损，维修费用已由刘某支付完毕。后刘某向财险公司申请理赔遭拒，刘某遂起诉，要求判令保险公司赔偿相关车辆的维修费。

2.案例评析

本案的争议焦点是系争保险免责条款是否生效。保险公司主张保险条款免责事由系属《道路交通安全法》第十三条、第九十五条关于机动车辆按期检验以及未放置检验合格标志的处理规定，其法律规定属禁止性，故免责条款生效。法院认为保险公司未履行明确说明义务，系争免责条款不生效。

笔者认为，对于该禁止性规定的范围应从严限制，不宜随意扩大。禁止性规定是禁止当事人采用特定模式的强制性规范，而本案系争的保险免责条款约定保险车辆未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验的，保险人不负赔偿责任，约定的免责事由并未有明确的禁止性规定依据，因此保险人仍负有明确说明义务。

（三）互联网保险合同的案例分析

1.相关的两个案例

（1）在“华奕与长安责任保险公司保险纠纷案”［江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终596号］中，华奕通过网络投保，在长安责任保险公司投保了机动车损失险、不计免赔率特约，保险期间为2016年2月28日至2017年2月27日。保险车辆于2016年7月7日，因路面积水导致发动机损坏，华奕及时通知保险公司。保险公司虽派人到现场勘察，但未定损。华奕自行修理汽车并支付了修理费，后与保险公司协商未果，保险公司以对应的免责条款（保险公司辩称，由家庭自用汽车损失保险条款第4条第5项可知，在保险期内被保险人使用保险车辆，因暴雨等造成保险机动车损失的，按保险合同的约定，保险公司承担赔偿责任；第七条第十项也写明，保险车辆进水后导致发动机损失，保险人不承担赔付责任）为由拒赔，华奕遂诉至法院。

一审法院判决保险公司向华某支付保险理赔款。保险公司不服一审判决，提起上诉，二审也支持了华奕的理赔请求。

（2）在“蒋某等与中国太平洋保险股份有限公司深圳分公司意外伤害保险合同纠纷”［浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第691号］案中，案外人许某通过慧择网为刘某等22人购买了旅行人身意外伤害保险，保险期间为2014年6月29日00时起至7月2日止。6月29日下午13时，刘某参加溯溪活动，未采取安全保护措施滑入水潭，溺水身亡。后其配偶蒋某向保险公司提出理赔申请，保险公司以事故发生时未采取安全保护措施，且刘某的行为系高风险运动为由拒赔。一审原告胜诉，保险公司不服提起上诉。

2.案例评析

两案例的争议焦点是保险人是否对相关责任免除条款尽到提示、明确说明义务。最后法院的判决认为保险人未对相关的免除责任的条款进行明确说明。案例（1）中，保险公司不能提供电子投保单和电子签名的证据，对于是否履行了义务亦没有充分的证据证明，仅仅提供“网销投保截屏图”。案例（2）中的保险公司未设置引导投保人阅读免责条款的链接，在义务的履行上欠缺主动性。

笔者支持上述两案例的法院立场。笔者认为，保险公司履行提示、明确说明义务时应当积极主动作为，不能仅用截图或是保险条款中设置了免责条款，来逃避应承担的责任。互联网保险投保程序的设计上需更加注重引导消费者注意并阅读重要条款，并做好免责条款的解释说明工作。

三、我国保险合同免责条款提示说明义务存在的问题

（一）明确说明的范围难以界定

虽然《保险法》规定保险人明确说明义务的对象为“保险合同中免除保险人责任的条款”，但是没有明确清晰的界定，这也是理论界与实务界的争论焦点。在审判实践中，法官需要根据条款，结合案件实际情况来判断，是否属于减轻或是免除保险人责任的情形。但不可忽视的现实是，免责条款的界定还是处于比较模糊的阶段，在实践中易引起争议。

为此，《司法解释二》第九条对免责条款的范围作了规定。该条对免责条款做出了有限列举之外，还将其他免除保险人责任的情况，用一个“等”字概括。一个“等”字作为兜底条款，并将免除和减轻保险人责任的条款也归属于免责条款，无疑司法解释的表述较《保险法》更为宽泛，更有可操作性。笔者认为，《司法解释二》对于免责条款的界定是比较合理的，应当严格按照其来解释免责条款，既不能任意扩大解释，也不可片面缩小解释。

（二）提示说明的程度和标准难以判断

1.关于提示、明确说明义务的履行形式

在保险实务中，保险人一般通过以下几种方式履行明确说明义务：1）在保险合同中对免责条款采用特殊字体，引起投保人特别注意，以此与一般的格式条款进行区分；2）制作专门的投保声明，并要求投保人在说明书上签字，来证明投保人已知晓相关免责条款；3）将免责条款置于合同的前部，并用特殊字体或边框，起到醒示作用，以提示投保人引起足够重视。可是，即使保险人采取了以上的做法，仍会有部分投保人对格式合同中免责条款的重要性出现疏漏或者内容不理解的情况。例如，在司法裁判中，法院认为即使存在书面的确认书或是声明，也不能证明保险人让投保人充分知悉免责条款的真正含义，认定保险公司主观上欠缺诚意。

对于明确义务的履行方式，是采用口头形式亦或是书面形式，我国的法律并无明确规定。一般来说，以口头方式履行明确说明义务会受到具体执行人的影响。保险业务员进行保险产品、格式条款、免责条款介绍、解释和说明，但因业务水平不一，明确说明的效果也就完全不同，更何况有些业务员为了提高销售业绩，在解释说明的过程中，故意对投保人隐瞒、误导。这显然对明确说明义务的履行不利。此外，对于保险公司而言，采用口头形式履行明确说明义务，其最大的不足就是今后一旦发生纷争涉讼，负有举证责任的保险人就会因为欠缺必要的证据“不战而败”，故保险公司一般不会采用口头形式履行明确说明义务。

然而，采用单纯的书面方式履行明确说明义务，也有可能会产生以下问题。首先，由于投保人知识水平有高低，理解程度也不同，统一的书面说明可能会让投保人产生不同的理解；其次，对于投保人来说，对于晦涩难懂的保险专业术语以及违反约定产生的法律后果等，在理解上存在一定的困难；再则，网络等保险销售模式，要求签订纸质的投保声明不切实际。因此，保险公司应该在如何书面履行明确说明义务过程中，要练好内功，下大功夫，确保合同条款通俗易懂，文字解释要用平民化语言，以避免产生误解和歧义。

2.明确说明义务的标准

根据《保险法》规定，保险人对免责条款、专业术语等的解释说明是能够让投保人可以全面理解其含义。实践中，保险人履行义务应达到如何的程度没有参照，理论界对于义务的履行标准存在形式说与实质说两种观点。

所谓形式标准，即只要保险人按照法律规定，向投保人说明相关条款，就认为履行了明确说明义务。实质标准关注的重点在于投保人内心是否真正理解免责条款含义。保险合同中大量的免除保险人责任的条款，可能散落在合同各个部分，其中还包含大量晦涩难懂的专业用语。而在保险销售过程中，可能存在保险公司销售人员不完全说明、不实说明，很难让投保人真正理解奚晓明，2013）。

学术界关于判断保险人是否履行明确说明义务存在以下观点：以投保人的理解为准的客观标准、以保险人的理解为准的主观标准、以合理的外行人的理解为准的“理性外行人”标准（徐卫东，2002）。从《司法解释二）》（《司法解释（二）》第11条第2款：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”）的规定的表述上来看，采用的是合理外行人的标准。“常人理解程度”的标准非常模糊，考虑不到投保人的个体需求，可能存在保险人盲目传递信息的问题。

（三）网络签订保险合同的规范不完善

互联网保险与传统的保险营销模式不同，从保险咨询到理赔与给付，实现保险全过程网络化。但在互联网保险高速发展的同时，如何认定保险人合法有效履行了提示、明确说明义务的问题不容忽视。互联网保险业务开展方式特殊，相较于传统的保险业务模式，所有关于保险产品的信息都显示在网页上，销售页面就是最直接获得信息的渠道（武长海，2016年）。

在互联网保险领域，明确说明义务的履行主要采取以下几种方式：投保人须知以及保险条款打勾；在线客服解释说明；设置问题解答窗口等。事实上，大多数网络保险平台采取的是显示“投保人须知”和“保险条款”方式，在投保人主动阅读之后打勾确认。但有些销售平台对保费较低的产品，在销售界面中部分显示投保人须知的内容，直接设置链接跳转到保险条款和须知，投保人可自行选择查阅，即使未选择查阅，也可直接打勾确认。对于这种做法是否达到了明确说明义务履行标准，存在疑问。

保险人用网页等形式解释说明免责条款的，人民法院予以认定（参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第12条：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”）。但投保网站提示说明程序如何设置，如何判断明确说明达到客观标准，没有相关确定性标准，造成投保网站的程序设置形式以及法院的审判尺度不一，故有必要规范网络签订保险合同的流程。

四、关于我国免责条款提示说明义务的完善路径

（一）界定明确说明义务的范围

1.关于“限制保险人责任的条款”

免除保险人责任的条款，有广义和狭义两种说法。广义解释符合交易公平与合同自由的原则，可以更好地反映立法意图。保险责任的部分或全部免除在本质上区别不大，都对投保人可能预见的利益产生了不良影响，只是赔付多和少的差异，投保人购买保险产品主要为了分散转移风险，这些条款的设置直接影响投保人的投保意愿。因此除免除保险人责任的条款之外，限制保险人责任的内容也应该是明确说明的对象。如前所述，法律规定的强制性禁止的情形，保险人只需要做到提示相关条款的程度，不作明确说明，因为法律一经公布就推定所有人都知晓并应遵守。法律规定的免责条款的效力与保险合同条款无关，是独立的。

2.区别对待各类“免责条款”

保险人的明确说明义务适用的前提是保险合同双方处于明显的不平等的地位，如果双方不存在这种差别地位，履行明确说明义务也就没有必要。

特约免责条款是双方通过协商达成的合意，投保人有同意、拒绝或修改条款的权利，合同条款的内容双方都应该是知悉的，因此没有必要多做说明。保证条款从理论上来说也是免责条款，所谓的保证条款也就是，投保人未履行保险条款中约定的义务，保险人可不支付合同约定的保险金。学界也有观点认为，保险人就此类条款也应该向投保人作出明确解释（陈中泽，2012）。

（二）提示说明义务的履行标准和举证责任的分配

1.统一证据认定标准

判断提示义务是否履行，应以形式标准为主、实质标准为辅来进行。一般只要保险人以恰当的方式对需要提示的条款内容进行了提示，同时投保人也作出确认，就可以认定保险人履行了提示义务。而明确说明义务履行的认定标准相对较复杂，应以实质标准为基础、形式标准为补充。明确说明义务的履行要使投保人理解，但“投保人的理解”是一个主观判断标准，难以用证据固定下来。一般而言，可用比较直观的方式来记录保险人履行明确说明义务的过程，比如录音录像的方式。

在确立实质标准的前提下，《司法解释（二）》中确立的标准是“常人能够理解”，但是可能考虑不到特殊个体的需求，忽略对特殊主体的保护。若是被保险人在智力上有障碍或是文盲，此时应该采用投保人理解标准。如让一些知识水平较低的投保人在购买保险产品时去查询了解相关信息并理解，也是不现实的。因此采用理性常人理解标准，还须考虑诸如被保险人的认知能力和知识水平等因素，若是保险人明知或应知投保人的情况特殊，就需要解释工作上做出更多的努力。

2.关于举证责任的分配问题

在实务中，保险公司一般会出示投保人声明作为其履行义务的证据。关于存有投保人签字的声明是否可以作为认定保险人履行义务的证据，存在两种观点。一是持否定态度，实践中存在保险销售人员不作说明，投保人也不仔细阅读，或由保险销售人员代签的情况，所以否认投保声明可认定为证据。二是折中观点，认为口头说明难以取证，虽然投保人在投保须知上签字，并不能成为证明保险人履行义务的证据，但是除此之外再要求保险人进一步举证，确实存在不合理之处。

笔者赞成折中说，保险人如果能够提供由投保人签署的投保声明，可以视为保险人履行义务的证据，若是投保人有异议，举证责任就从保险人一方转向投保人一方承担，若投保人未能提出相反的证据，此时就应支持保险人的主张。

（三）规范网络签订保险合同的流程

互联网保险明确说明义务的履行标准，目前在《司法解释（二）》和《互联网保险业务暂行管理办法》中并没有做出规定，对于网络投保的规定也没有明确的程序规制。笔者认为，可以从以下几个方面着手进行。

1.设置严密投保流程，明确互联网保险销售页面的作用

一般来说，网页的销售界面中包含着大量关于保险产品的信息，页面最醒目的位置设置的是保险产品保障功能的介绍。有学者认为，互联网保险的销售页面是保险合同的一部分，销售界面的广告行为与说明义务是竞合关系，为了更好地推广产品，销售页面成为广告中心，但同时销售页面也是保险合同的一部分，保险公司还需要对此进行提示、说明（武长海，2016）。笔者认为，互联网保险的销售页面是保险人了解保险产品信息的重要途径，保险人必须考虑到销售界面在履行提示说明义务上的重要作用。

将相关条款的阅读程序设定为必经强制程序，并将保险格式条款特别是免除保险人责任的条款设置于销售界面的显著位置，设置强制停留时间，投保人阅读之后选择“确认”，若是仍存在疑问，可联系在线客服咨询。经过这些程序之后，就可认为保险人完成了提示、明确说明。

2.明确互联网保险人对于投保人的教育义务

一般来说，很少有消费者能耐心阅读冗长而复杂的格式条款。投保人在消费时多为非理性状态，并不是在审慎评估信息之后做出决策，而是极易受到环境因素的影响，缺少主动获取信息的积极性（马宁，2015）。因此，要重视对投保人的教育，保险人要引导投保人重视保险条款的阅读，明确免责条款的重要性，当然投保人也有放弃阅读免责条款的自由，但要承担其不利后果。

3.改变保险条款用语的风格

互联网保险合同的订立需要投保人自主完成，投保人通过自身对保险条款的阅读，以此来实现保险人的提示、明确说明义务的履行。因此，易于理解的表述有利于保险公司明确说明义务的履行，条款用语要尽量简约、通俗，降低投保人对于阅读条款的排斥感，这有利于提高保险公司的业务量和订立合同的成功率。

（四）适当运用合理期待原则

合理期待原则已经广泛应用于美国司法领域（李娟，2010）。合理期待原则是以投保人在签订合同时的内心真实意思为基础解释保单内容，让投保人的意思表示体现出来。若产生保险纠纷，不仅可以让投保人减少在理赔以及诉讼中的障碍，而且有利于法官了解保险双方的诉求，对于被保险人的救济可不局限于保单所写，法院可以支持投保人的合理期待，满足投保人的合理合法需求（张民全、魏宇昕，2018）。这也在督促保险公司在今后保险条款的设计上考虑到合理期待原则，拟定出更加公平、易于理解的条款，避免条款被投保人误解，提高保险公司在履行提示义务的科学性。

不过，合理期待原则源于英美法系的判例法，与我国的现行法律如何衔接，仍是一个尚待探索的问题。合理期待原则的适用也可能会带来风险问题，如被保险人或投保人在生活中对相关风险的不警惕，发生保险事故后也不及时采取减损措施等。由此可见，若没有做好与我国的制度衔接工作，就将该原则广泛运用，法官的自由裁量权会扩大，从而导致司法裁判不一。