□ 丁德昌，丁祉冰

（1.湖南文理学院，湖南 常德 415000；2.中国政法大学，北京 102249）

城镇化是人类社会发展的必然趋势。在新型城镇化进程中，随着农村人口向城市转移，城市规模不断扩大，要求大量农地非农化，必然导致农地产权流转关系的深刻转变。农地产权流转关系的变革也将在宏观上对城镇化产生深刻影响，直接影响新型城镇化的发展速度和发展进程。因此，在新型城镇化进程中，优化农地产权流转制度对于促进农民融入城镇生活，推进我国新型城镇化发展水平具有深远意义。

一、农地产权流转的内涵阐释及价值意蕴

（一）农地产权流转的内涵阐释

农地产权流转内涵应从两个层面予以界定。广义的农地产权流转是指在以农地所有权为核心的土地产权全部或部分在权利主体之间流转。狭义的农地产权流转主要指农地使用经营权在不同权利主体之间的流转。《土地管理法》第4条依据土地的用途不同，将中国土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中未利用地主要包括荒山、荒地、荒滩等构成。在我国现行法律框架内，农地流转包括农村土地承包经营权、集体建设用地使用权以及宅基地使用权三种流转形式。我国农地产权主要包括农地所有权、农地承包权和农地经营权三个层面构成。农地产权流转实际上是在农地产权集体所有的前提下，农村土地要素在市场上予以优化配置，实现农地所有权、承包权与经营权三权分离。总体来说，农地产权流转主要可以分为三个层面的土地流转，一是农地所有权主体不变，流转的是农地承包经营权。农地经营权流转主要有土地转包、转让、出租、互换、入股、反租倒包、托管等；二是农地所有权和承包权不变，流转的是农地经营权；三是农地所有权发生流转，如国家为建设需要对农地的征用。由于我国农地所有权归社会主义农村集体所有，农村集体土地所有权是不能流转给其他集体或公民个体的，只能因为国家建设需要流转给国家。农地产权流转外延包含于农地流转外延之中，因为有些农地流转并非发生产权变更，如农地委托代耕、借用等。

农地产权流转可以分为内部流转和外部流转。内部流转是在农地所有权和土地用途不变的前提下，农地承包方将承包期内剩余的农地承包经营权在法律允许的范围内通过转让、转包、互换、出租、入股等方式流转给同一集体经济组织的其他农户或经济组织。这种流转通常在同一集体经济组织内部产生，流转成本相对较低。《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者以其他方式流转。”外部流转是农民将农地产权流转给农村集体经济组织之外的权利主体。2013年12月中央农村工作会议提出，到2020年，要解决约1亿进城常住的农业转移人口落户城镇、约1亿中西部地区人口的城镇化[1]。这一目标的提出，标志着我国新型城镇化进入纵深发展的阶段。

（二）农地流转之于新型城镇化建设的价值意蕴

1.农地产权流转是新型城镇化发展的必然需求

城乡一体化发展关键在于统筹城乡发展，而新型城镇化建设是统筹城乡发展的重要一环。根据国际经验，一个国家或者地区的城镇化率处于30%-70%之间时，该国城镇化建设总体上处于加速阶段。我国新型城镇化建设正处于加速期。截至2016年，中国城镇化人口达到7.93亿人，城镇化率已达到57.35%[2]，新型城镇化不仅是人口的城镇化也是土地的城镇化。新型城镇化进程中城镇化对土地的需求与日俱增，没有土地的增量，城镇化扩张就是一句空话。城镇化发展加速了农地产权流转，不仅为新型城镇化提供了土地供给，为农地规模经营提供了空间条件，“农地规模经营将推动我国‘新型城镇化’目标的早日实现”[3]。随着新型城镇化发展，大量农村村民转移到城镇从事非农产业就业。同时，农民大量向城镇转移为农村承包经营地流转和规模经营创造了空间。

2.农地产权流转是新型城镇化中土地资源优化配置的客观要求

“土地是财富之母”[4]。作为生产要素的农地只有在合理流动中才能提高其使用效益和增加其经济和社会效益。新型城镇化进程中，农村土地资源如何有效配置及相关农地资源主体之间利益如何合理分配，是新型城镇化进程中必须解决的重大难题。一方面我国人口众多，粮食安全始终是我国经济社会发展重中之重的问题。所以，如何保障粮食安全是我国农村土地必须承载的基本社会义务。我国政府规定的18万亩耕地的是我国粮食安全的基本“保障线”。另一方面，农村承包经营地的碎块化以及大量闲置用地，包括荒山、荒地、荒滩以及农村闲置宅基地等，存在如何优化配置农地资源实现农地资源配置最优化的问题。通过农地产权流转合理利用农地资源，实现农地效益的最优化具有重要意义。

不仅如此，随着新型城镇化的发展，大量农村住户融入城镇创业生活必然会闲置大量农地；同时由于城镇土地紧张、土地出让金高昂，很多城镇化企业从减少企业成本需要向合适的农村地区扩张城镇和农村对土地的相互需求，将有力促进农村和城镇的土地和资本的循环，从而促进城镇和农村共同发展，推进我国统筹城乡发展，实现城乡一体化发展，最终实现城乡融合。

3.农地产权流转是夯实农民融入新型城镇化进程的物质基础

新型城镇化本质上是人的城镇化，农村公民由农村进入城镇，客观上需要一定的物质支撑。城镇生活成本显然要比农村生活成本高昂，很难想象没有一定资金积累的农户能举家迁居城镇并在城内立足的。土地是农民的生存和发展之本。“家乡的承包地，是职业农民的生存、生活依据，是进城农民工的最后养老依靠，也是农民工准备‘融入’城市化时的‘进城资本’[5]。农民的财富之源主要来自于土地。但长期以来国家法律是禁止农地向农村内部集体组织之外流转的，绝大部分农地流转价值远未充分实现。由于农地提供的财富积累有限，大部分农民手中资金积累非常有限。在新型城镇化进程中，农村土地的财产功能日益凸显。在新型城镇化中大多数农民进城总是患得患失，一方面农民向往过上城镇生活，另一方面又对自己在城镇生活的能力不自信。建立有效的农地产权流转机制，农民获得公平合理的农地产权流转价格，必将夯实农民融入城镇生活物质基础，让更多农民融入城镇生活，从而有力推动新型城镇化进程。

二、新型城镇化进程中农地产权流转的现实困境

（一）农地产权制度缺失，农地流转缺乏规范基础

在规范层面，农地流转存在重大的制度缺陷。一是农地产权主体虚化。“缺乏主体，权利便毫无意义；主体模糊不清，权利无法真正行使。”[6]尽管《宪法》第10条和《土地管理法》第8条原则上规定农村土地归属于“农民集体”，而农民集体是一个较为抽象的集合群体概念，并非具有明确内涵和外延的法律概念。“农民集体”抽象性导致农地产权主体的模糊性，“农民集体的法律内涵模糊是农地产权主体制度面临的最大困境，其已成为制约农地所有权得以充分实现的根本原因。”[7]农地产权主体虚化，导致现实中替代“农民集体”行使产权主体的往往是产权执行主体的村委会。农地产权执行主体和农地产权主体实际上的合二为一，不仅违背基本法理前提，而且实践中农民个体意志和利益难以得到有效表达和维护。二是农地产权权能残缺。不仅法律规定农地产权归属于“农民集体”这一虚化的主体，即使这样在规范层面“农民集体”也不享有以所有权为核心的完全产权，所有权权能的占有、使用、收益、处分权能受限。就农地处分权而言，农地自由流转被限制，农地所有权转让必须经国家征收，且只能单向流转给国家。三是农地流转方式缺乏规范。目前我国农地流转的主要形式有转让、转包、互换、出租、入股、抵押六种，但缺乏对相应的流转主体权利义务、流转程序、以及法律责任等规定。实践中农地承包经营权流转方式除了法律规定的转包、出租、互换、转让等外，还存在反租倒包、委托经营、赠与、抵押、质押、借用、准占用、拍卖等流转方式，而这些流转方式都缺乏具体法律规范的规制。

（二）农地产权流转程序缺失，流转无序

程序是公正之母，“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现”。[8]同时，实体正义的实现不能离开一定程序，法律程序的缺失往往直接影响实体正义的实现，“没有程序公平，公平的法律实现将会变形，将可能变成法官和执法者良心产物，善者将会善，恶者将会恶，法律公平将失去保证机制”[9]我国法律关于农地流转程序规定很少，导致实践中农地流转失序。农地流转方式的缺失，直接影响农民农地产权利益的维护。农地产权流转程序缺失主要体现在，其一农地产权流转方式规定不健全。虽然我国法律规定农地流转的某些程序如流转方式等，《农村土地承包法》等规定了农地承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包出租、互换、转让或者其他方式流转，但大多流转方式缺乏进一步具体实施的规定。甚至许多农地承包经营权流转方式交叉重复，缺乏科学清晰的边界界定，如代耕与委托经营即界限不明晰。其二流转合同缺乏或不规范。部分农地流转没有书面合同，以口头协议居多。习惯于在口头上约定流转双方的权利和义务、土地转让金或租金以及支付方式、流转期限等。口头约定的农地流转合同的履行全靠信用作为担保。即使有些农民农地流转也签订了书面合同，但合同内容往往过于简单，条款不完善。在中国现代社会诚信逐步式微的今天，以个人信用作为履行担保的口头协议或条款缺失的流转协议导致农地产权流转纠纷不断。其三缺乏农地产权流转平台。目前，农地产权流转大多是在农户之间自发进行，规范统一的农地流转市场没有形成，缺乏农地流转中介机构或机构不健全。农地产权流转平台的缺失，导致农地产权流转渠道不畅，流转信息难以有效交流和及时沟通，存在要转让农地的农户转不出，要租农地的农户也难以租到地的矛盾情况。农地产权流转平台的缺失，导致农地资源使用效率较低，从而严重影响了农村生产要素的合理流动和土地资源的优化配置。

（三）农地产权流转中农民利益严重受损

自20世纪90年代中后期我国新型城镇化建设加速以来，城镇化导致农地征地规模不断扩张。根据新型城镇化的发展需要，部分农村土地被征收是大势所趋。在新型城镇化进程中，不少地方存在持有城市工商资本的强势群体利用政策漏洞在土地征收中大肆侵犯农民土地流转利益。作为卖方主体的农民既没有决定卖与不卖的权利，也没有交易定价权，甚至连讨价还价的权利都没有。

农村集体土地的所有权代表实践中就是村组干部。现实中，只要开发商纠结地方政府摆平村组干部，村组干部往往当然代表“农民集体”享有和征收方的谈判权，农民的“被代表”农地产权利益就成为其交易的对象。市场经济是法治经济，自由、公平、正义是其基本的价值意蕴。在社会主义市场经济背景下，作为农地产权拥有者理应享有公平的交易定价权，但农民在土地征收中，不少地方农民难以获得公平正义的土地征收补偿。在农地征用后，土地补偿款分配中，不少地方村干部基于腐败或假借集体利益截留甚至侵吞土地补偿款的现象时有发生。

三、新型城镇化进程中构建农地产权流转保障的法律机制

（一）农地产权全面物权化，明确农地产权边界

在物权法演进中，物权观念经历了从古典绝对主义向现代相对主义嬗变的历史进程，演进最终结果是“物权观念化”。现代社会，物权脱离占有或登记而仰赖其他物权表象彰显物权的存在。目前我国农村土地法律物权化不彻底，存在农地集体所有权性质不明、产权主体模糊、权能残缺、产权行使主体混乱等问题，导致农地在流转实践中受到种种限制。新型城镇化进程中，应通过立法使农地经营权彻底物权化，为农地产权顺利流转奠定法律基础。

目前，农民的土地承包经营权在性质上具有债权性，农民对农地缺乏产权权利。在新型城镇化进程中，农地物权化让农民享有更充分的产权权利。农地是农民的生存之本、最大的财富之源。在新型城镇化进程中，农地产权物权化能让农民在土地流转中享有充分的土地收益权。农民带着基于农地收益权获得的资本融入城镇，为其在城镇发展夯实了物质基础。

第一，科学厘定以农地所有权主体为核心的农地产权制度，以此为基础建立明晰具体的产权形态、严谨的组织结构和完善的流转收益分配制度其中，明晰农地产权是关键，“产权清晰是通过市场配置资源的前提。只有在土地承包经营权权属清晰的前提下……土地承包经营权才能有序有效地流转。”[8]科学的农地产权制度是农地物权化的基础也是农地合理流转、有偿使用的前提，也是城镇化进程中农民提高农地转让收益，从而为农民融入城镇生产生活提供物质条件。

第二，农地产权“三权分置”，促进农地产权流转。马克思主义产权理论认为，土地产权作为土地权利的集合体，只要权利结合体中的终极所有权不变，将其分解为不同的权能之时，也拥有其独立的价值。农地产权的所有权、承包权和经营权“三权分置”是农村基本经营制度的自我完善，有利于明确农地的产权关系。在明确农地产权关系的基础上，农地产权主体作为经济人总是追求利益的最大化，农地通过流转实现资源优化配置。从农地产权“一权配置”到“两权分离”到“三权分置”，实现了农地资源配置的产权制度的两次跃迁，“‘三权分置’下的土地经营权是破解农地流转难题的正解。”[9]其中，“承包权与经营权分置是建立财产型农地权利制度的需要”[10]，是强化农民农地财产权，“增加农民财产性收入”的现实需求。而农地经营权与农地承包权的分离，往往需要以农地产权流转的方式来实现，“对经营权的强调和保护可使经营者有稳定的预期，有利于提髙土地资源的产出效率”[11]。农地产权“三权分置”法律制度的设立，如下几点必须重点关注：

其一，合理构造“三权分置”的三权内在法律关系。2019年中央1号文件指出，“完善落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的法律法规和政策体系。”[12]“三权分置”的根本目的，就是在坚持农地集体所有权的前提下，保护农户的农地承包权；在此基础上放活农地经营权，保障农地经营主体享有充分的土地经营权，从而激活农地产权活力促进农村经济发展。传统的农地所有权、农地承包经营权和农地经营权是一种权能逐渐递减的结构。合理构造农地“三权分置”的三权内在法律关系，应改变这种三权权能逐渐递减的权利结构，将农地承包经营权直接分解为独立的农地承包权和农地经营权。这两种权利由农地承包主体和经营主体分别独立享有，“土地所有权是母权利，土地承包权与土地经营权则成为并列关系的子权利。”[13]

其二，建构农地经营权物权化法律定位。农地“三权分置”的核心问题是农地经营权的物权法律性质定位，“将土地经营权界定为用益物权，使之具有对世性，有利于稳定土地经营关系，保障土地经营权人的经营预期。”[14]让农地经营权摆脱以往农地承包权的束缚，让农地经营权经过多次流转后，让相关主体土地产权权利依然明晰。农地经营权权利物权化，让农地经营业主享有更多的权利，譬如让农地经营业主享有农地抵押权。农地经营权只有物权化，农地经营业主的经营权才能抵押，从而拓展农地经营业主的融资渠道，增强其农地经营的资金支持，提高农地的利用效能。农地经营效能的提高，必将增强农地价值；而农地价值的提高，让原来农地承包的农地转让金或租金也相应提高，从而让那些有意融入城镇生活的农民获得更多融入新型城镇的资本。

其三，加强农地确权，促进农地流转。明确农地产权有利于农地经营。业主愿意出更多的受让金或租金受让农地，更有利于农地农户和农地经营业主流转协议的签订，从而更有效地引导农地流转的理性化和市场化。在农地确权过程中，一方面应充分普查农地产权的历史归属，依规依法合理界定农地产权；另一方面对于农地产权权属有争议的，应严格按照《土地权属争议调处处理办法》依法处理。对于那些疑难复杂的农地产权归属问题，可以在县级以上组织由司法、国土、农业、林业等部门组成的农地权属纠纷争议仲裁机构处理，及时化解农地矛盾纠纷。必要时，农民可以提起农地产权确权诉讼。农地确权的目的在于清晰界定农地产权，是农地入市产权流转的前提。农地产权入市是农民转让农地产权获得相应资金所有权，为融入城镇生活提供资金积累。

（二）赋予农民农地发展权，合理界定国家、农民集体和农户的农地流转利益

随着新型城镇化进程的推进，城镇化扩张对土地需求日益增长，农地征收日益频繁。不仅如此，随着农业现代化的推进，传统的农地小块分散经营难以适应现代农业发展的进程，因此农地集约化经营已经成为现代农业发展的趋势。无论新型城镇化还是农地集约化经营，农地流转势必加速。由于一直以来没有形成科学合理的农地产权制度，处于弱势地位的农民在农地流转过程中利益受损严重。为了合理界定农地征收或农地集约化经营中国家、农民集体和农民个体的利益分享，保障农地产权拥有者的合法权益，构建农地发展权制度可谓一种较为理想的选择。“农地流转是城市化发展的必然结果，土地发展权的合理配置有利于实现土地流转的最大利益”[15]农地发展权是农地基于增值发展的需要而进行集约化利用或改变土地性质为建设用地的权利。“农地发展权的权属问题以及基于农地发展权的权属而派生出来的各方利益相关者利益协调问题是当前我国进一步推进农业现代化和加快城镇化发展步伐必须面对的问题。”[16]

构建农地发展权，其一农地发展权权利归属应归于农民集体所有。发展权归属于农民集体与我国农地所有权性质相一致；同时农地发展权作为农地产权的一种权利，也是根源于农地所有权，是农地所有权的派生权利。

其二农地发展权利益分享主要应在农民集体和农户个体之间按合理比例分配。

农民集体是由农民个体组成的，农民个体基于农地成员权分享农地发展权实现的产权利益。农民集体和农户个体对农地发展权实现的利益分配比例应充分发扬民主，召开农地权属范围内的村民会议或村民小组会议来实现。

其三国家可以基于公共利益通过税收杠杆来实现对农地发展权利益地分享。

在国家推进新型城镇化发展的今天，为了保障失地农民融入城镇生活同时也兼顾社会公共利益，国家对农地发展权实现的税收提取不宜过重，税收比例在5%～10%为宜。对于老少边穷地区，国家对农地发展权的实现应实行免税。为了进一步推动新型城镇化发展，国家对农地发展权征收的税收应“取之于民用之于民”，用于当地民生发展。

（三）构建农地产权流转平台，规范农地产权流转程序

在新型城镇化中，农地产权流转势必导致土地分配格局的变化，将直接影响着农民对农地的收益权的享有，对农民融入城镇生存和发展意义重大。十八届三中全会指出，建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行[16]。为了保障农民在农地流转中的公平交易权，建立完备的农地产权流转市场势在必行。

其一，构建农地产权流转平台，实现有序流转。只有建立规范有序的农地交易平台，才能实现农地公开公平公正的流转。为此，应该建立农地产权交易中心，为农地有序交易提供流转平台。该中心应定位于非盈利法人，归属于国土管理部门管辖。农地产权交易中心下设农村集体土地、农村土地承包经营地、林地、宅基地、荒地等产权流转部门，负责不同种类各农地产权流转的登记服务等。农地产权交易中心对于农地产权合法有效流转，乃至于对于激活农地产权活力，优化配置农地资源具有深远的价值。

其二，统一农地流转合同格式，规范农地流转程序。目前，农地产权流转大多以口头协议确定多，而书面协议确定少。农地流转协议的不规范性导致农地产权纠纷不断。应由政府部门统一规定农地产权流转合同的基本格式，明确写明农地产权流转双方的权利和义务。为保证合同的严肃性，农地产权流转合同应存档备案。同时，要求农民农地产权流转实行农地产权变更登记。

其三，细化农地征地程序，确保农民程序权利。政府征收农地，首先让农地产权权利人对农地征收享有充分知情权。在土地征收过程中，必须提高征收规范度和透明度，让有关农地产权人能够全程参与整个征收过程。政府有征收农地意向时，必须提前公示征收意向公告，被征收农地的农民对征收的合法性和合理性有提出质疑的时间与机会。在征地得到批准后，需要再次出示公告。对于农民对征地提出的异议必须重视，必要时应举行听证会保证农民的参与权和异议权。最后，对于农地征收或以集体名义流转农地必须召开村民会议或村民代表会议，村民依法行使民主表决权。

（四）加强权利救济，构建农地产权流转纠纷多元解决制度

西谚曰：“无救济即无权利”。为了及时合理地解决农地纠纷，应综合建立人民调解、仲裁、诉讼等多元解决机制，全面及合理地解决农地产权流转纠纷，畅通农地流转通道，从而有力推进我国新型城镇化的进程。

其一，应合理组织乡村农地产权纠纷调解制度。乡村农地产权纠纷调解可以分为两个层级。首先村委会组织由村长、治保主任、村民小组以及和双方当事人都有交情或熟悉的村内“乡贤”等组成的村内土地调解委员会进行调解。其次，对于村内调解不成的，由乡司法所组织有村委会主要干部、乡贤代表和当事人参加的乡镇级的农地纠纷调解。经过两次民间调解，能提高解决农地纠纷的效率，尽量将农地纠纷解决在乡村基层。农地纠纷调解中，应充分运用农村富有生命力的民间法充分协调民间法与国家法律的对接，做到公平、公开、公正。

其二，构建农地纠纷专门仲裁机构。对于那些复杂疑难的农地产权归属问题，可以在县级以上成立由司法、国土、农业、林业等部门组成的农地权属纠纷争议仲裁机构处理，及时化解农地矛盾纠纷。

其三，构建司法“绿色通道”，加强农地产权司法保障。在野蛮社会，武力是解决争端的最后手段；在文明社会，司法是解决争端的最后手段。司法是权利保障的最后屏障。新型城镇化进程中，农地产权纠纷的解决和农民产权利益的维护必须加强司法保障。一方面可以考虑成立专门的土地法院或在各级法院设立土地审判庭专门保障。我国幅员辽阔，土地特别是农村土地纠纷众多，土地案件众多，土地案件相比较其他案件往往具有特殊性。可以考虑各级法院设置专门的土地审判庭予以审判这不仅有利于农地纠纷的解决，保障农地产权利益；而且农地纠纷的合理公平解决能解除农民流转土地的后顾之忧，从而有利于推进新型城镇化进程。另一方面，应修改相关土地法律，扩大农地产权纠纷立案范围。尽管最高法出台了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，将承包土地的流转纠纷纳入法院案件受理范围，但是，在具体实践中，农地流转纠纷包含了合同签订、利益分配、政府监管等各个方面，而目前法院受理的范围极其有限，仅是合同纠纷和经营权纠纷，对于物权纠纷、利益分配不当纠纷、集体经济组织违法收回土地等纠纷不在法院受理范围内，导致农民维权难、立案难、诉讼难。