周泽中

(西南政法大学行政法学院，重庆401120)

一、问题的提出：是等量齐观还是貌合神离

自1999年我国最高人民法院作出的比例原则适用第一案，即汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案后的20年间，学者们对比例原则的研究风生水起，尤其是进入21世纪以来，比例原则业已作为行政法的一项基本原则被学人们普遍接受。[1]33-34有学者继而指出，比例原则亦可作为“审查所有裁量性行政行为的统一基准”[2]；又或者，由于比例原则可以用来沟通事实判断和价值判断，因此具有普适性。[3]手段与目的之间的理性衔接应该是：不能为了实现某个特定目的，付出不合比例的成本，而是以必要的手段实现利益均衡和最大化。随着我国公法学界对于比例原则的学理研究日益精细化，使得其在部门法领域内的具体适用问题亦逐渐受到重视。2011年制定的《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五条明确规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”学界通常将此界定为“强制适当原则”[4]21-23，那么，如何准确界分作为行政法基本原则的比例原则与作为法定原则的强制适当原则二者之间的关系，是值得进一步关注和思考的问题。

通过细致梳理、考察行政强制方面的法规范内容，发现其中关于强制适当原则与比例原则的规定大致可分为两种情形[注]我国《行政强制法》明确规定强制法定原则，即有权设定行政强制的只有法律、行政法规和地方性法规，规章和其他规范性文件都没有设定行政强制的权限。因此，关于行政强制的立法范围仅局限于法律、法规。：第一是仅规定强制适当原则，不规定比例原则，例如《行政强制法》第五条、《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条第一款的规定。[注]《中华人民共和国突发事件应对法》(2007年)第十一条规定：有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。第二是仅规定比例原则的若干内容，不规定强制适当原则，例如《中华人民共和国戒毒条例》第三十条仅仅规定了比例原则中的必要性原则[注]《中华人民共和国戒毒条例》(2011年)第三十一条规定：强制隔离戒毒场所应当根据强制隔离戒毒人员的性别、年龄、患病等情况对强制隔离戒毒人员实行分别管理；对吸食不同种类毒品的，应当有针对性地采取必要的治疗措施；根据戒毒治疗的不同阶段和强制隔离戒毒人员的表现，实行逐步适应社会的分级管理。，《中华人民共和国国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款仅规定了比例原则中的均衡性原则[注]《中华人民共和国国有土地上房屋征收与补偿条例》(2011年)第二十七条第三款规定：任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。，《中华人民共和国突发公共卫生事件应急条例》第三十一条第一款、第三十四条仅规定了比例原则中的必要性原则和适当性原则。[注]《中华人民共和国突发公共卫生事件应急条例》(2011年)第三十一条第一款规定：应急预案启动前，县级以上各级人民政府有关部门应当根据突发事件的实际情况，做好应急处理准备，采取必要的应急措施。该法第三十四条规定：突发事件应急处理指挥部根据突发事件应急处理的需要，可以对食物和水源采取控制措施。县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施，宣传突发事件防治知识，及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。由此可见，比例原则与强制适当原则的关系在行政强制法律规范中显得莫衷一是、难成共识。

无独有偶，在我国既有的行政强制司法实践中，亦很难呈现出比例原则与强制适当原则之间的清晰逻辑关系。首先，部分案件倾向于将强制适当原则直接等同于比例原则。如“刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案”公开的裁判文书表明：“行政处理存在裁量余地时，应当尽可能选择对相对人合法权益损害最小的方式；实施扣留等暂时性控制措施不能代替对案件的实体处理，行政机关无正当理由长期不处理的，构成滥用职权。”[5]很显然，法院认为，强制适当原则在特定情形下可直接等同于比例原则中的均衡性原则。其次，部分案件则将强制适当原则作为比例原则的适用前提。如“史克现、黄金丹诉陕西省镇坪县住房和城乡建设局行政强制违法及行政赔偿案”中，法院认为，被告在实际行政执法过程中应当坚持对行政相对人利益最小侵害的原则，妥善保管其所查封、扣押的财物，不得使用或者损毁。同时，必须及时处理那些不宜保存的财物，否则对于行政相对人所造成的利益损失，行政机关应当依法承担赔偿责任。[注]参见陕西省镇坪县人民法院(2014)镇坪行初字第2号行政裁定书。再次，部分案件将强制适当原则中提及的认定行政违法所必须考量的具体原因作为比例原则适用时应当考虑的因素。如“熊濛濛诉双流县规划建设局、双流县房产管理局、双流县胜利镇人民政府规划行政强制案”中，法院认为，被上诉人在实施行政强制时既要确保行政管理目标的实现，又要兼顾行政相对人的合法权益，尽可能使行政相对人遭受最小的损害。[注]参见成都市龙泉驿区人民法院(2014)龙泉行初字第42号行政赔偿判决书。在本案中，因为被上诉人的拆除方法不符合拆除安全技术规范的规定，且该方法是造成房屋损害的原因，因此被上诉人必须就该行政违法行为对上诉人承担赔偿责任。可见，在行政强制司法实践中，比例原则与强制适当原则的逻辑关系依旧是不清晰的，且无法印证前文所提及的强制适当原则的立法定位，可能会造成二者之间的紧张、模糊关系异化甚至滥用，进而阻碍行政法基本原则与法定原则在司法适用过程中的涵摄作用。

除上述立法与司法实例之外，国内行政法学人对于强制适当原则与比例原则的关系尽管关注不多，但却有着惊人的相似见解：即强制适当原则是比例原则在行政强制领域的集中体现。与之相呼应的是，全国人大常委会法制委员会编著的权威解读文本亦清楚指明：“本条明确行政强制的设定和实施应当适当、合理，要符合比例原则。适当原则是行政法领域中的一项普遍原则，在行政强制领域中，也称比例原则。”[4]21-23由此可见，学理观点和官方文件对于此二者关系的认识基本保持一致。例如，袁曙宏教授指出，行政强制适当原则的源头可追溯至英美法系的“适当性原则”和大陆法系的“比例原则”，系指对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。[6]11莫于川教授认为，强制适当原则“是比例原则在行政强制法中的落实，是在合法性基础上的对行政机关提出的更高要求。”[7]43胡建淼和蒋红珍则认为，《行政强制法(草案)》第五条所规定的最小侵害原则是“我国现行行政单行法对比例原则的立法肯定。”[8]14关保英教授认为，在行政强制领域，与强制适当原则相近的概念是比例原则。[9]姜明安教授更是将《行政强制法》第五条内容所体现的精神直接概括为行政法学上通常所谓之“比例原则”。[10]可见，我国学人们倾向于将强制适当原则的内容和功能等同于比例原则，前者仅仅是后者在行政强制法中的具体落实，或者说前者是后者的另一种表达。

至此，综合、系统地考察我国目前对于行政强制方面的立法规范、司法实践以及学理观点，大致可归纳出以下观点：立法、司法并未如学理那般将强制适当原则简单等同于比例原则，而至少是在法律语言表达、具体案件适用的过程中有所区分。也正是由于强制适当原则与比例原则的关系仍然处于表面等同、实则混淆的不明状态，才引发了笔者对这二者关系的深刻思考。虑及比例原则与强制适当原则之间存在的混乱状态可能会造成个案适用过程中的主观恣意，尤其是当裁决者选择适用具有较大裁量空间的强制适当原则时，若缺乏严格的控制规范和约束标准，裁决者很可能会出于主观情感、客观环境等因素，直接判定强制适当的具体标准；又或者可能会导致裁决者的无所适从，即当面对现实的行政强制裁量案件时，究竟是选择适用法律条文明确规定的强制适当原则，还是选择适用司法裁判与学理探讨中所逐渐形成的比例原则，由于缺乏具有针对性的深度专项研究，裁决者很难适时地作出准确判断。因此，确有必要理顺、廓清比例原则与强制适当原则之间的逻辑关系，这不仅有利于从本质上规范两项重要原则在行政强制领域内的法律适用，亦能够有效促进针对裁量性行政权力进行原则性规制的理论研究，进而实现行政法学基本原理与现行法律规范明文规定或者约定俗成的一般原则之间的体系融贯和内涵协调。笔者不揣冒昧，尝试在梳理我国学人已有的研究基础上，在立法、司法与学理之间不断流转，以求在此问题上贡献浅见，并以此虚心求教于方家。

二、强制适当原则不宜看作是比例原则的“直接化身”

如前所述，强制适当原则与比例原则之间的关系看似明朗、清晰，但是却暗藏一些难以琢磨的细节问题。下文仅对比例原则、强制适当原则对于行政强制裁量所具有的实体制约作用和程序控制功能逐层进行对比分析，从而得出本文的首要结论：强制适当原则并非比例原则在行政强制领域中的“直接化身”。

(一)比例原则用以全面制约行政强制裁量

“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。”[11]60诚如有学者指出，国家公权力对公民基本权利的限制是公法学的重要研究课题，以约束公权力为目标的比例原则被视为公法领域的“黄金法则”。[12]反观行政强制的法律属性，其通常被认为是“行政法中对公民与法人等施予最具有物理性质强制、压迫性的一种法律关系”[13]。毋庸置疑的是，在现代社会中，行政强制的权力色彩被普遍定位为“最具侵犯性、最具威胁性”，与其说此种描述是对行政强制权力品性指向的规范界定，毋宁说是对行政强制权力实践运行状况所作出的精辟论断。那么，国家和社会应当如何将行政强制权力约束于合理范围之内，从而最大限度地保障公民、法人的基本权利不受无端侵扰？这问题直接落至“权力”(Power)与“权利”(Right)的经典论述之中，由此肇始于德国的比例原则日益受到中国公法学人的青睐和重视。

早在1988年，比例原则作为行政法学舶来品，第一次进入中国学人们的视野。[14]11年之后，我国最高人民法院首次尝试运用比例原则的三阶理论进行司法裁决，那份震古烁今的行政判决书明确写道：“处罚决定既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”[注]参见最高人民法院(1999)行终字第20号行政判决书。尔后，“陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案”中的受审人民法院首次明确界定了比例原则的基本内涵，即行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果前者可能对后者造成不利的影响，那么这种不利影响必须被限制在尽可能小的范围之内，否则会悖离适当比例的原则要求。[15]96

纵览目前通行的行政法学典籍，关于比例原则的内涵描述通常见于德国学者论著之中，他们将其分为适应性、必要性、比例性这三个具体子项。其中，适应性原则指向于行政主体作出的行政决定需要适应其所追求的规范目的；必要性原则指向于行政主体的干预措施必须是实现公共福祉所不可或缺的，且此种干预必须保持最低的侵害限度；比例性原则指向于行政决定的作出对于行政相对人而言是不过分的。[16]此外，一些学者还将比例原则细分为公共利益原则、妥当性原则、必要性原则、法益相称原则。[17]总体而言，比例原则在内涵意义层面包括适当性、必要性、均衡性三个重要子原则。其一，适当性原则要求“行政主体采取的强制手段与其所要追求的管理目标之间应当存在必要关系，即强调手段和目的一致性。”其二，必要性原则要求“行政主体为了实现某种特定的管理目标，若存在几种可供选择的执法方式，此时行政主体应当选择一种对于行政相对人权利限制最为微小的，方才必要。”[15]96其三，均衡性原则要求“行政主体在面对几种可供选择的执法方式，应当充分考虑方式与目的之间的利益权衡关系，最终选择最为有利的执法方式。”[15]97

申言之，比例原则的适用前提是行政机关根据现行法律规范享有一定的手段选择空间，其旨在进一步控制该裁量权的无限滥用，从而逐渐形成能够有效约束公权恣意的判断标准和原则界限。“比例原则经常被作为一种客观标准，用以针对自由裁量进行内在限定。”[18]185那么，比例原则应当如何发挥其全面制约行政强制裁量(包括实体裁量、程序裁量)的显著功能，便是本文区分比例原则和强制适当原则的第一层要义。

1.实体裁量约束功能：成本效益均衡的分析工具。必须承认的是，比例原则关注所有行政的自由裁量权行使问题[18]185，其中对于给行政相对人直接造成权益减损的当属实体裁量。而行政强制作为一种以直接强制性和物理实力性为特征的侵害处分型行政行为，行政机关在维护和追求行政管理目的的过程中始终会仔细权衡“行政成本”“行政效益”之间的数量、质量等关系问题。进而言之，行政过程所耗费的时间、人力和物力等“行政成本”可被看作是比例原则所考量的“个人利益”，而行政目的所欲实现的“行政效益”便可视为比例原则所考量的“公共利益”。[19]15这也意味着，行政强制实体法律关系的背后必然蕴含着“成本-效益”理应均衡的分析思路。

首先，行政强制实体裁量必须符合比例原则中的适当性原则要求，任何超出适当程度之外所采取的行政手段均难以获得正当性的评价结果。《行政强制法》第一条明确规定其立法宗旨，即主要围绕“维护公共利益”和“保护行政相对人的合法权益”，可见，行政强制作为一种侵益性执法手段，其最终目的是实现“公共利益”和“个人利益”的二者兼顾，既不能一味追求公共利益，更不能片面舍弃个人利益。此时，适当性原则所考察的手段合乎目的的关系便明晰了。

其次，行政强制实体裁量必须符合比例原则中的必要性原则要求，任何超出必要限度之外所采取的行政手段均无法通过最小侵害的底线判断。正如胡建淼等人所指出的，最小侵害原则在行政强制法中的适用标准可概括为“间接强制优先于直接强制”“对物强制优先于对人强制”“行政强制手段作为最后手段实施”等。[8]19-20总而言之，行政强制法律关系中最为完满的状态是以最小的“行政成本”(个人利益)获取最大的“行政效益”(公共利益)。故而，对于行政机关的强制实体裁量必须坚持最小侵害的限度要求。

最后，行政强制实体裁量必须符合比例原则中的均衡性原则要求，任何超出目的射程所采取的行政手段均无法满足狭义比例的价值衡量。倘若行政机关具有多种手段选择的裁量空间，其必须选择一种与目的更为接近的方法，而不是纯粹出于个人的主观感情或者利益偏好作出决定。深而论之，“个人利益”和“公共利益”之间的关系绝非断然否定、断然闭合，而是应当根据不同情形进行价值权衡、利益考量，寻求“成本最小化、利益最大化”的理想方案。

2.程序裁量约束功能：不同程序价值的内容揭示。基于前述可知，比例原则主要通过成本效益均衡的分析工具对行政强制实体裁量施予有效制约。与此同时，我们还可以进一步分析比例原则对于行政强制程序裁量所具有的约束功能，由此便需要正视行政强制程序本身兼具的工具价值和内在价值。

首先，现代社会习惯性地将程序纯粹看作是实现实体法“功利”的手段，或者说行政程序是行政机关作出实体内容的一种工具，这种偏重实体结果的观点可被简单称为程序工具主义。根据国内学人对程序理论的整体研究，英国法学家边沁是该理论观点的扛旗者。相较于“旨在捍卫社会最大多数成员的最大幸福”的实体法，边沁把程序法当作是实体法的“附属部分”，“其目的主要是最低限度地把实体法付诸实施”。[20]47为此，行政强制程序天然所具有的工具价值自然是无可厚非的。从这个意义上讲，在程序工具主义的理论视域之下，比例原则可以直接利用“行政程序法与行政实体法”之间的这种手段与目的的关系，从而揭示行政强制程序裁量必须服从于立法者制定法律的良好初衷：惩罚教育违法的社会成员，实现“最大多数人的幸福”，最终实施有效的社会控制。[注]有学者指出，程序工具主义论者常常选择忽略程序法与实体法所服务的社会总体福利之间的沟壑而从整体上把程序法看成是实现某种功利结果的制度手段，“结果好什么都好”被认为是程序工具主义最真实的写照。参见：陈端洪.法律程序价值观[J].中外法学，1997(6):47.毕竟，相对于实体法所预设的某种特定目标而言，行政程序仅仅是工具性的，其唯一的正当性来源是最大程度地实现实体法[21]，否则，超出“工具射程”的程序本身是没有任何实际性意义的，甚至可能会极大地悖离实体法目标。这就表明，此处对程序工具主义的内容揭示，对于比例原则在行政强制程序裁量所能够发挥的约束功能，是可欲且可行的。

其次，行政程序的价值并不局限于工具或者手段，其还可以体现为一种“可接受的过程德性”[20]48。换言之，程序所带来的“结果正义”并非是其唯一的价值追求，而更加注重程序作为一种过程应当具备的重要意义，这种强调过程价值的观点可被归纳为程序本位主义。究竟如何定义程序的内在价值，新自然法学派代表人物富勒曾经以“内在道德属性”一词高度抽象地予以回应。[22]但是，这种以道德属性定位程序价值的理论倾向似乎会更加令人捉摸不透。后来，另一位著名的美国法学家萨默斯指出，对于法律程序的内在价值必须一分为二地看待：“维护实体法目的”仅仅是其表征，而“某些内在价值”才是程序理论的精神内核和坚实基础。可是，仍然无法直截了当地界定法律程序内在价值的意涵范畴。通过仔细参阅和对比国内外学者的程序理论著作，大致可总结出关于程序内在价值的三项基本评价标准：第一，必须通过设计良好的法律程序得以达成此种价值；第二，对于此种价值的客观评判，应当来源于过程而非结果；第三，此种价值必须能够促进法律程序易于人们普遍接受，而不是单纯地注重程序可能会带来何种结果。[注]在萨默斯看来，按照这个标准，程序的内在价值主要包括参与性统治、程序正当性、程序和平性、人道性及尊重个人的尊严、个人隐私、协同性(意见一致性)、程序公平性、程序合法性、程序理性、及时性和终结性。参见：雷磊.法律程序为什么重要：反思现代社会中程序与法治的关系[J].中外法学，2014(2):323.不容置否的是，无论从哪种角度推演程序本身的内在价值，都无法绕开目的与手段的关系，即程序的内容和形式本身是手段，而程序所欲实现的民主、人权、公正、合法、合理等价值才是目的。

总而言之，程序工具主义与程序本位主义皆是不同维度下比例原则“手段合乎目的，且手段成本与目的效益之间保持均衡”的理论表达，而这种将手段与目的关系置于法律程序的评价基础之上，无疑是将比例原则直接认定为行政强制程序裁量的适用前提予以接受。加之，前文已经详细论证比例原则在行政强制实体裁量的约束功能，此处便不再赘述。由此可知，比例原则不仅可以适用于约束行政强制实体裁量以确保成本效益的整体均衡，而且可以适用于约束行政强制程序裁量以消除行政程序的主观恣意。

(二)强制适当原则用以限定强制实体裁量

前文已述，《行政强制法》第五条明确规定强制适当原则的内涵要求。回溯当时的立法背景和立法过程，“由于没有统一的法律规范，一些行政机关在执法过程中，既存在对某些严重违法行为因缺乏强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况”[23]，“《行政强制法(草案)》第二次审议稿提及，设定行政强制必须适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。行政强制不得滥用，实施行政强制应以当事人的权益最小损失为原则，选择适当的行政强制方式。”[7]23同时，中央文件《全面推进依法行政实施纲要》亦作出重要指示：“合理行政是依法行政的基本要求，行政机关所采取的措施和手段应当必要、适当。”前述官方文件皆可看作是强制适当原则的规范来源。

1.行政强制的设定和实施必须符合适当原则。强制适当是法律规范设定行政强制需要严格遵守的原则要求。经由《行政强制法》专章明确限定行政强制的种类和设定权，由此意味着行政强制的设定主体是受法律所限定的，并非一切公权主体均有权设定行政强制。至于行政强制的设定内容，亦需要同时符合强制法定原则、强制适当原则。一方面，行政强制的性质决定其必须遵循法学理论层面和《立法法》明确规定的“法律优位原则”“法律保留原则”，正如袁曙宏教授所言，不论是“限制公民人身自由”“冻结存款、汇款”，还是“涉及公民住宅和通信自由”等事项均密切地关涉行政相对人的人身安全和财产安全，理应属于“不容置否的法律保留事项”，故而只能由最高权力机关制定的法律予以设定。[6]13另一方面，除强制法定原则之外，行政强制的设定必须符合适当性原则要求，即有权设定行政强制的国家权力机关，应当严格遵照需要达致的行政管理目的和具体案件事实，对是否必要设定强制、何种情形之下应当设定哪些强制方式等问题遵循适当原则，作出合理判断。[4]22

除此之外，强制适当原则也是实施行政强制所必须遵循的法定原则，主要体现在以下两个方面：第一，在具有多个行政手段选择的情况下，如果采用某种具有非强制性色彩的执法方式能够实现行政管理目的，那么就不得作出行政强制决定，或者说选择将行政强制作为“迫不得已的最后伤害手段”更为适宜[注]有学者指出，行政强制在行政法上的运用，永远是第二位的，起补足、威慑与担保作用。如果能够采取其他手段实现行政义务与状态，就尽量不诉诸行政强制。参见：余凌云.行政法讲义[M].北京:清华大学出版社，2010:302.；第二，如果确实要采取行政强制手段以维护行政管理秩序，那么要注重对行政相对人人身自由限制和财产权利伤害最小。

尚需指出的是，强制适当原则适用于强制裁量行为，而非强制羁束行为。根据行政行为的职权性质以及行为主体意志自由程度的不同，传统行政法教义学通常将行政行为划分为羁束行政行为和裁量行政行为。[注]在大陆法系行政法学中，行政裁量与羁束行政相对，羁束与裁量的区分有其存在的必要。也有学者认为，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。参见：王贵松.行政裁量:羁束与自由的迷思[J].行政法学研究，2008(4):47；杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004(1):6.前者是指法律明确规定行政行为的具体适用条件，且在此条件下行政主体必须严格履行法定职权，而不存在其他的选择空间，因此，羁束行政行为只能出现违法与否的法律评价结果，单纯受制于合法性的原则约束。[24]相反，对于裁量行政行为而言，行政机关除了恪守依法行政原则之外，有权根据行政相对人的违法事实、行为性质以及社会危害结果等实际情况，最终确定选择使用与案件事实相匹配的强制种类和相应幅度，从而在很大程度上避免因强制畸轻而导致弱化其训导、惩戒违法行为的管理效用和因强制畸重而导致过度侵害行政相对人合法权益的失当结果。但是，此处的行政强制裁量并非是一种绝对自由，而是应当加以规范和约束的。“无论公法还是私法，禁止滥用权利都是普遍的法原理……即使是行政裁量，也不存在完全独立于法律之外的自由，无论有无明文规定，行政机关都有义务依据法的宗旨和目的行使其裁量权。”[18]40因此，强制适当原则对于约束强制裁量是必要且可行的。

2.强制适当原则仅仅适用于约束行政强制实体裁量。强制适当原则的约束范围仅限于强制实体裁量，而不能有效约束强制程序裁量。笔者考察现行《行政强制法》之中关于行政主体实施行政强制的程序内容，基本是围绕着强制法定这一基本原则展开的，“行政强制作为一项重要的行政权力，其设定和实施都必须遵循合法性原则。”[4]18此外，其还应遵循强制公开原则，如在实施行政强制措施的一般程序中，行政机关必须作出书面的决定，且须经过内部批准，不是由行政执法人员随意作出。同时，该法亦明确规定如下外部程序：两名执法人员实施、身份示明、允许当事人陈述申辩、说明强制理由并告知救济途径、制作现场笔录且签章送达。[注]我国现行《行政强制法》第三章第一节明确规定实施行政强制措施的一般程序、情况紧急时的程序、限制人身自由强制措施程序、行刑案件移送程序等。又如，在实施行政强制执行的一般程序中，通过专门设置书面形式的催告程序、执行回转、文明执法等内容充分保障行政相对人的程序权利。[注]我国现行《行政强制法》第四章第一节明确规定行政强制执行程序的一般规定：催告、中止执行、终结执行、执行回转、执行和解、文明执法等。可知，上述规范内容并未明确提及行政机关的强制程序裁量问题，反映出当时立法机关存在认识能力上的局限性，难以预测通过立法约束程序裁量的重要意义，加之学界和实务界亦并没有过多地关注程序裁量问题，上述历史因素综合发生作用，导致现有的规范文本未能对行政强制的程序裁量问题进行有效的约束规制。

由此可知，程序法定、程序公开皆为强制法定原则的具体表现，而强制适当原则却仅仅体现出行政强制实体裁量的约束要求。例如，“刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案”的原告在提交相关材料后，被告却迟迟不作出行政决定，既不返还涉案扣押车辆，又不及时调查案件事实，从而构成滥用职权。[5]其实，从另外一个角度来看，被告长期扣押车辆并不作处理的行为明显违背程序法定原则和程序时效要求。虽然，该案受审法院依据职权实施的情况进行认定，但是侧面论证了强制法定原则对于程序裁量的规制作用。因此，强制适当原则无法约束强制程序裁量，而是仅仅适用于是否强制、何种强制和强制多少的实体裁量。

质言之，通过上述对比例原则和强制适当原则在适用标准和约束范围进行仔细梳理之后，可以推导出在行政强制领域中，不宜将强制适当原则看作是比例原则的“直接化身”。强制适当原则是我国依法行政原理指导下尊重和保障基本人权的本土资源，而比例原则则是直接引介自德国公法学理论的舶来品。强制适当原则是用于设定和实施行政强制的法定原则，但仅仅限于行政强制行为的实体裁量；而比例原则则是用以全面制约行政强制实体、程序裁量的行政法基本原则。

三、比例原则可为行政强制裁量提供适当性判断标准

如前所述，强制适当原则在某些情形下很难承担起官方文件和学界通常所谓之“比例原则的化身”的重要角色，或者说其本身无法提供适当性的判断标准，最终还是需要借助比例原则的分析工具对行政行为的合理性进行综合考察。因此，下文将重点比较强制适当原则与比例原则在判断行政强制“适当性”所具有的指导作用，从而为此二者关系的辨别提供更为缜密的论证思路。

(一)强制适当原则的判断标准泛化

基于上文对强制适当原则内涵要求和实际运用的内容阐发，可知强制适当原则主要用于权衡和考量强制手段与非强制手段在惩戒行政违法行为的效果目的。但是，在判断是否应当采取强制手段时，强制适当原则并未明确提及具体的适用因素，例如违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等。故而，很难证明强制适当原则能够有效指引行政机关或者司法机关明确判断某一行政强制手段是否适当。例如，在2006年郑州“天价滞纳金”案中，小吊车车主因未缴纳养路费，后被税务稽查部门加处滞纳金389 894元，同时承担三倍漏税额的罚款，共计高达76万元之多。[25]该事件经网络媒体曝光后，便引发社会民众的广泛关注，最终以废止《公路养路费征收管理规定》而告终。透过该事件，我们需要认真反思该案中行政机关加处“天价”滞纳金的行为是否具备合法性？若其具有合法性，那么其是否符合合理性的原则追问？[注]关于“天价”滞纳金合法性、合理性的具体讨论和深度思考，可参见：杨庆华.滞纳金的四大法律困惑——“天价滞纳金”案引发的法律思考[J].广东广播电视大学学报，2007(5):85-87.笔者认为，类似于滞纳金的执行罚，确系我国《行政强制法》明确规定的间接强制方式，用以督促行政相对人及时履行法定义务，更何况1%的养路费滞纳金其实并非很高。因此，有学者指出，单纯考察该行政强制行为的形式和内容，基本可认定该案中滞纳金的执行是合法、合理的。[注]我国《行政强制法》第四十五条第二款规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超过金钱给付义务的数额。这也意味着，“天价”滞纳金的加处行为明显是违法的，那又何来合法性基础一说呢？故而，笔者认为上述观点值得商榷。参见:刘如东.天价滞纳金引发的思考——访中国法学会行政法学研究会副会长杨建顺[J].今日中国论坛，2006(9):98-99.但是，在这类案件中，倘若仅仅考察行政强制行为的种类和幅度，认为其确已符合法律规定的强制法定、强制适当原则，然而其背后所隐藏的“手段悖离目的，手段不具有适当性”问题，却是上述法定原则始终无法释明的“法理漏洞”。

笔者认为，在“天价滞纳金”案中，普通民众和学界人士之所以没有分析行政强制行为与行政管理目的不相当的原因在于“强制适当性”的判断标准不够明确，深而论之，便是强制适当原则本身没有也无法提供具体可操作的适当性判断标准。

(二)引入比例原则的三维分析框架

如是观之，强制适当原则无法提供适当性的判断标准，可能会造成一些行政强制行为堕入“内容、形式皆为合法合理，但趋远于行为内在价值”的罪孽之中。正如于安教授所言，比例原则立足于依法治国原则和基本权利的基本要求和实质精神等价值追求，以其特有的规范内涵伸缩性和技术广泛适用性，能够有效解决法治国原则适用过程中出现的大量实际问题，促使传统成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补、缺陷得到克服，使得法治国原则更具普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用。[26]因此，结合前文针对强制适当原则、比例原则的相关论述，进一步尝试引入比例原则在价值、规范以及技术层面的三维分析工具，进而有助于促成强制适当原则与比例原则之间的内容衔接和品格契合。

其一，比例原则的价值追求可追溯至法治国原则和基本权利的精神内核，即行政权力的运行必须符合法律规范，最大程度地促进公共利益和社会福祉，不得“无中生有”“炮打小鸟”[27]；只有在保护公共利益的情形下，公民的合法权益才能被行政权通过合比例的执法方式进行限制。[28]由此得出，比例原则的终极目标是最大限度地兼顾公共利益和公民基本权利，维持二者之间的平衡关系。实施行政强制必须以法律后果或可预期的明确法律后果为基础，而非执法人员的主观恣意或者自由裁量；通过这些法律后果来判断具体手段是否有助于实现立法目的，或者该手段是否已经超出法律效果所需的程度。[29]因此，可以看出比例原则价值追求的关键在于手段与目的之间的均衡性考量，即行政强制手段给行政相对人所造成的权益减损与该手段所要保护的公共利益是否均衡。国家公共权力对基本权利的限制必须具备正当性，由此推导出的一系列价值衡量实为比例原则最常用的分析套路，亦是其全面约束行政强制裁量的重要判断因素。

其二，比例原则的规范内涵具有较为开放的伸缩空间和适用范围，即作为一项实质性规则[注]卡尔·拉伦茨在《法学方法论》中对法律原则与法律规则进行了区分。此外，杨登峰等人专门针对法律原则内部的高低位阶和层级转化问题进行研究，指出比例原则属于规则性原则，与理念性原则相对。参见：拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京:商务印书馆，2003；杨登峰，李晴.行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨[J].交大法学，2017(4):18.，其包含适当性、必要性和均衡性三个子原则，传统法解释学称此为比例原则的阶层秩序理论。[30]基于比例原则的三阶层规范结构，我们可以直观地感受到其内在审查逻辑以及规范对事实的涵摄强度，即只有当某项行政强制措施同时符合手段适当且必要、利益均衡且最小侵害等要求，方可评价其为符合比例原则，从而具有限制基本权利的正当性与保护公共利益的合理性。[注]关于比例原则在事实、规范、审查标准和审查强度的初步厘定，蒋红珍博士通过分析2003年“陈宁案”指出，比例原则应当从个案事实出发，甄别其对于司法适用而言的要件类型，形成可能的“新的规范”。参见：蒋红珍.比例原则在“陈宁案”中的适用——兼及“析出法”路径下个案规范的最短射程[J].交大法学，2014(2):165-166.换言之，必要性、适当性、均衡性共同构成比例原则的要件链条，相辅相成、缺一不可。在满足这些构成要件的基础上，行政强制手段尚须实现个人利益(行政成本)最小化与公共利益(行政效益)最大化的法律效果。因此，比例原则作为一个分析手段完备和目标指向明确的规则系统，对于行政行为的规范判断更具有显著效用。

其三，比例原则的技术层面则是通过借助一种典型的正当性衡量方法以妥善满足现实需求，实质性地弥补和克服成文法制度的固有法律漏洞，使得法治国原则能够普遍适用于社会生活。一般而言，比例原则的基础性功能是为公权者选择手段提供技术性方案，即当存在多种可供选择的手段时，公权者必须及时作出选择，决定适用哪种手段，此时便需要方法支撑。毫无疑问，比例原则是目前手段最为理性和框架最为完善的论证方法。与其说比例原则是一种证实的原则，毋宁说成是一种否证的原则。[31]对行政强制这类侵害型行政行为进行正当性衡量，首先，需要证明其具有适当性，手段的选择必须符合法律规范所预先设定的目的前提，否则该强制方式就是不适当的；其次，需要证明其具有必要性，手段的选择必须对行政相对人利益侵害最小，否则该手段亦是不正当的；最后，需要证明其具有均衡性，手段的选择必须遵循“成本最小化、效益最大化”的基本要求，若该手段对行政相对人造成的利益减损大于所要维护的公利益，那么该手段亦是不正当的。实施某个行政强制手段必须满足比例原则的三个子原则，才具有正当性。以上表明，对于行政强制行为的正当性审查而言，比例原则无疑具有非常现实的可操作性。

前文通过对比例原则在价值追求、规范内涵以及技术方式等不同层面的细致分析，基本总结为以下命题：比例原则是一种建基于均衡的价值追求目标、具有广阔开放的规范内涵且具有多层次技术操作方法的规则性原则[19]19，而这一显著特性恰恰弥补了强制适当原则的先天不足。在价值诉求层面，强制适当原则判断强制行为适当性的过程，其本质是在平衡违法行为者的个人利益和强制行为所要维护的公共利益，同时也是一种价值衡量。在规范和技术层面，强制适当原则片面追求强制行为的合理性，因而更为倾向于一种理念性原则，在实际应用过程中明显缺乏可操作性，无法为行政机关提供适当性的判断标准。相反，比例原则作为规则性原则，拥有内部衔接得当的构成要件和法律效果，可从适当性、必要性、均衡性三个步骤逐一考察行政强制的适当性，进而补足强制适当原则判断技术的匮乏。

四、结语：任一理论发问均应符合规范体系的自洽要求

行文至此，笔者已从适用标准、约束范围两个方面基本廓清比例原则与强制适当在行政强制领域中的不同内涵和功能差异。虽然二者均可用于制约行政强制实体裁量，但是，强制适当原则并不能直接约束行政强制程序裁量，况且在行政强制的实体裁量过程中，强制适当原则自身无法明确判断强制行为的适当性。无论是从价值、规范还是技术层面，皆须仰赖比例原则为其提供完整的分析工具。那么，在强制适当原则之中引入比例原则的三维分析框架，是否符合行政法的规范体系要求，俨然成为本文后续需要回答的重点问题。

其一，强制适当原则是合理性原则在行政强制领域中的部门法适用。一直以来，我国学人们对于强制适当原则与合理性原则的逻辑关系，鲜有笔墨展开细致论述。但是，经过仔细考究官方文件和学理观点，却总能觉察到其二者所存在的紧密联系。例如，一种观点认为“强制适当原则与合理性原则相一致，被看作是在合法性的基础上对行政执法方式所提出的更高要求”[32]；或者表达为“强制适当原则的实质内核最早是在合理性原则的框架下得到初步释放的。”[33]上述观点在一定程度上揭示了强制适当原则与合理性原则的“源”与“流”关系，尚须进一步深入分析，依据传统行政法教义学的基本原则体系，合法性原则与合理性原则二分“天下”的理论观点仍旧强势，前者包括法律优位和法律保留原则，后者则包括裁量合理原则和正当法律程序原则。[注]章剑生教授将行政法基本原则分为行政实体法基本原则、行政程序法基本原则和行政诉讼法基本原则，其中，行政程序法原则包括行政裁量合理原则和行政程序正当原则。笔者基本赞同这一观点。参见：章剑生.现代行政法总论[M].北京:法律出版社，2014:53-55.《行政强制法》第四条规定强制法定原则，第五条规定强制适当原则，其中，强制法定原则是合法性原则在行政强制法中的自然延伸，合理性原则则体现为强制适当、公开原则。其中，针对强制实体内容而言，强制适当对应的主要是裁量合理原则；而针对强制程序而言，强制公开对应的主要是正当法律程序原则。故而，强制适当原则可以对应于合理性原则中的裁量合理原则。

其二，比例原则可作为合理性原则的重要组成内容。[11]60国内的一些主流行政法学教材习惯性地都会选择将行政法的基本原则一分为二，即合法性与合理性的两大基本阵营。[注]其实早在20世纪80年代末，龚祥瑞教授便将合理性原则与合法性原则并列为行政法基本原则。参见：龚祥瑞.行政合理性原则[J].法学杂志，1987(2):38；罗豪才:行政法学[M].北京:中国政法大学出版社.1989:34；胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社，2015:37；叶必丰.行政法与行政诉讼法[M].北京:高等教育出版，2015:34.合理性原则作为一项行政法基本原则，是我国行政法学界的通说观点。但是，学人们关于合理性原则的内涵阐发，却各抒己见。例如，章剑生教授认为，合理原则下列比例原则、禁止不当联结原则、禁止恣意原则。[34]罗豪才等人认为，合理性原则由行政公开原则、行政公正原则、比例原则、信赖保护原则、尊重和保障人权原则等组成。[1]33-35但是，也有学者持相反观点，认为比例原则与合理性原则有着极大的不同：比例原则着眼于法益均衡，以维护和发展公民权利为最终归宿；而合理性原则却以公共利益本位为出发点，凸显对公共利益的喜好。相较而言，比例原则的适用范围更广、位阶更高。[35]尽管我国目前行政法学界未能对此形成一致的学术共识，但是，毋庸置疑的是，比例原则已然被归为合理性原则的内容框架之中。[注]吴偕林教授指出，行政合理性原则不仅适用于行政实体裁量，而且适用于行政程序裁量，这与比例原则在制约行政强制裁量中的功能基本相同。参见：吴偕林.论行政合理性原则的适用[J].法学，2004(12):29.由此便可直接推导出本节结论：比例原则作为行政法的一项基本原则，被吸收为合理性原则的重要组成内涵，而强制适当原则是合理性原则在行政强制领域内的具体适用。那么，在行政强制的运行审查过程中，将比例原则的三维分析框架引入并作为强制适当原则的判断标准，显然是符合行政法学基础原理和规范体系的自洽要求。

第三，笔者就全文内容和基本命题进行简要地归纳总结：比例原则是全面制约行政强制裁量的行政法基本原则，而强制适当原则是用以限定强制实体裁量的法定原则。然而，在行政强制的实际操作过程中，强制适当原则仅仅适用于约束强制设定、实施权限方面的实体裁量，而无法直接、有效地约束强制程序裁量，且本身无法提供手段适当性的判断标准。较之于此，比例原则既能约束行政强制实体裁量，又能约束行政强制程序裁量，并且兼具价值追求均衡化、规范内涵结构化以及技术方式层次化等显著优势，使得比例原则在评价和约束行政强制实体裁量的过程中，提供一整套系统、有效的分析工具和原则框架，从而成为强制适当性的终极判断标准。