李 冬, 张 盼

(暨南大学 法学院, 广东 广州 510632)

店堂告示是指经营者在其经营场所内针对消费者的起着告知、警示等作用的单方性文字表述。相同或者类似的行为方式可以适用共同的法律规范,笔者通过对纷繁多样的店堂告示进行分析整理,现将其大致分为三种类型:第一类是商家的善意提示,如“小心地滑”“保管好随身物品”等;第二类是商家的霸王条款,如“商品售出概不退换”“谢绝自带酒水”等;第三类是商家的束己承诺,如“假一赔十”“非真品不要钱”等。善意提示类告示在性质上可以界定为经营者的一种告知义务。该类告示往往与经营者的安全保障义务密切相关,但是经营者作出该类告示不能等同于其已经尽到了安全保障义务,因此善意提示类告示在效力上非免责条款,但是根据具体情况可以相应减轻经营者的责任。霸王条款类告示在性质上属于不公平的格式条款,根据我国《消费者权益保护法》第26条的规定,其排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任,应属无效[1]。针对市场纠纷发生的集中状况及研究的实际价值,本文笔者将着重分析束己承诺类告示中“假一赔十”的法律性质与效力。

一、 问题的提出

2012年10月1日,湖南省邵东县的刘女士来到某购物中心购买首饰,店内某玉器专柜上公开贴着“明码标价、假一赔十”的店堂告示。基于对商家的信赖,刘女士经过几番挑选在该玉器专柜购买了一只翡翠手镯,并要求销售员在购物发票上明确注明“纯天然A货翡翠手镯,单价1 500元,假一赔十”。2012年10月8日,刘女士对该翡翠手镯产生了怀疑,于是将其拿到某市的黄金珠宝质量监督检验站鉴定,鉴定结果为非天然翡翠。之后刘女士多次找该玉器专柜的经营者协商,在索赔未果的情况下向人民法院提起诉讼,要求该购物中心返还价款,并按照“假一赔十”的约定赔偿15 000元。在案件的审理过程中,合议庭对该案的处理产生了分歧并形成三种不同意见。

意见一:刘女士与该专柜已经形成了买卖合同关系,“假一赔十”是合同违约金支付方法,但是该约定显失公平,经营者可以依据我国《合同法》第114条规定,请求予以变更或降低支付违约金的标准[2]。意见二:该专柜作出“假一赔十”的允诺并非合同意义上的要约,其行为是一种民事欺诈行为。因此,应当适用我国《消费者权益保护法》第55条规定,由经营者承担退一赔三的赔偿责任。意见三:该专柜“假一赔十”的店堂告示内容明确具体,符合合同的要约规定,应视为承诺,消费者依其约定购买其出售的商品,根据《消费者权益保护法》第16条规定,经营者出售假货,应当按照双方的约定兑现其“假一赔十”的承诺。

上述案件并非特例, 2000年陕西省长安市的田某诉陕西某公司的买卖合同纠纷案,一审判决支持“假一赔十”,二审却改判为“假一赔一”;2004年北京市的单学泽与包中鹏的买卖合同纠纷案,人民法院支持“假一赔十”,却酌情减半赔偿金额。通过对众多“假一赔十”案例的整理,笔者发现在实践中很少有法官直接支持消费者十倍赔偿的诉讼请求,而且对于相同或者类似的案件,各地法官的裁判结果也有很大差异。经营者基于自主意志而作出的“假一赔十”,为何得不到裁判者的支持?

二、 “假一赔十”的法律性质

1. 性质的争议与评析

关于“假一赔十”的法律性质,目前理论界有三种观点。

(1) 要约邀请说。该观点认为“假一赔十”是经营者希望消费者向自己发出要约的意思表示。经营者“假一赔十”的店堂告示是一种对商品的质量、性能、用途、特点、价格、使用方法等进行宣传的商业广告行为,目的是引导消费者、促进交易条件的实现,并没有将其作为合同条款的意思表示,因此经营者“假一赔十”的允诺并非订约时的承诺,其与消费者之间也没有形成严格意义上的合同关系。

(2) 要约说。该观点认为“假一赔十”符合我国《合同法》关于要约的规定:经营者将“假一赔十”的店堂告示张贴于其经营场所的明显位置;经营者向不特定消费者作出“假一赔十”允诺的内容明确具体(即明确表明所针对的某种商品);该允诺具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。因此“假一赔十”是经营者向不特定消费者作出的希望与其订立买卖合同的意思表示,消费者购买此种商品视为承诺,双方当事人之间商品买卖合同成立。

(3) 单方允诺说。该观点认为“假一赔十”是经营者为自己设定一定义务,赋予不特定消费者权利的单方法律行为。单方允诺行为与买卖合同行为是两个互相独立的法律行为。

笔者认为“要约邀请说”“要约说”存在两个缺陷:首先,订立合同是双方法律行为,将“假一赔十”作为格式条款订入合同必须要征得消费者的同意。如果消费者没有看到该告示而且经营者也没有告知,那么“假一赔十”就不能成为合同条款(缄默只有在法律明确规定的情形下才能视为同意)。这显然不利于保护消费者的权益,与《消费者权益保护法》的立法精神背道而驰。其次,无民事行为能力人和限制民事行为能力人购买某种商品时,若未经其法定代理人事先同意或者事后追认,则“假一赔十”的合同效力待定(或无效),无、限制民事行为能力人也不能依照合同主张十倍的赔偿。笔者认为“单方允诺说”圆满地解决了上述两个问题,值得肯定。

2. 要约与单方允诺

要约是行为人希望与他人订立合同的意思表示。单方允诺是一方以其意思表示,使自身负担债务,并使相对方产生债权的单方法律行为。要约是法律行为的构成要素之一,按照要约的构成方式不同,法律行为可以分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。由此可见,要约与单方允诺实质上明显不同,要约是意思表示,单方允诺是一种单方法律行为。但是在实践中识别一种意思表示是要约还是单方允诺是相当困难的,究其根本,合同和单方允诺都是债的发生原因,且并非绝对相互排斥的法律制度。凡为单独行为之效果,单独行为固可成立之,但当事人亦概可以契约为之成立。反之,法律若未予准许,则契约之效果,当事人即无从以单独行为促成之[3]。因此,一种意思表示如果按照契约模式和单方允诺模式处理可以得到相当的法律效果,就无区别两者之必要;如果不能得到相当的法律效果,理应对两者进行区分。笔者认为,以公平正义作为衡量标准,来选择适用契约模式抑或是单方允诺模式较为妥当。

将“假一赔十”视为经营者向不特定消费者发出的要约,消费者购买商品即视为承诺,两者之间形成买卖合同关系。上文分析了“要约说”存在两个无法弥补的缺陷,可见契约模式在某种情形下无法实现公平正义。单方允诺模式可以弥补这种缺陷,平衡经营者与消费者的利益,符合公平正义的理念。

3. 附条件的单方允诺行为

附条件的单方允诺行为是指仅由一方在法律行为中特别约定一定的条件,并以该条件是否成就来决定法律行为效力发生的法律行为。“假一赔十”即是经营者向不特定的消费者作出的附条件的单方允诺行为,所附条件是经营者所销售的产品被确定为假货。所附条件一旦成就,该行为自动生效,经营者和消费者之间形成单方允诺之债,消费者据此可以主张十倍的赔偿。将“假一赔十”认定为附条件的单方允诺行为具备一定的合理性。首先,单方允诺行为是行为人基于自主意志作出的允诺,无需相对方认可便可发生法律效力。“假一赔十”认定为单方允诺行为,可以使不知道有该告示的行为人和无、限制民事行为能力人获得赔偿请求权。其次,单方允诺行为与买卖合同行为相互独立,即使买卖合同被依法撤销或者宣告无效,也不影响“假一赔十”的法律效力,消费者仍然可以要求经营者履行十倍赔偿请求。最后,单方允诺行为可以防止经营者逃避法律责任。如果将“假一赔十”作为格式条款订入买卖合同,经营者往往将其作为违约金条款适用《合同法》第114条规定,请求予以变更或降低支付违约金的标准,从而逃避法律责任[4]。

三、 “假一赔十”的效力基础

1. 法律行为的本质私法自治

私法自治又名意思自治,关于其概念,德国学者弗卢梅(flume)认为,私法自治是各个主体根据他的意志自由形成法律关系的原则;梁慧星教授认为,私法自治是指在民事生活领域,当事人获得权利、承担义务,进行一切民事行为,完全取决于自己的意思,不受国家和他人的干涉[5]。民事主体可以按照自己的自由意志创设法律行为,法律行为体现和实现私法自治。法律行为以个人意志作为私法程序生成的原点,最大限度地放任个体的自由,同时也最大限度地让个体来承担其行为的结果。个人的意思是规制自己的法律,是自己债务产生的创造机关,经营者有权利根据自己的意愿作出“假一赔十”的单方允诺,即使承诺的赔偿额高出法定的限度,公权力机关也应当尊重当事人的自由意志,因为该意志在私法自治的可行性范围之内。

私法自治在本质上是行为自由,因法无禁止即自由,国家公权力应尊重当事人意思自治,而不应进行违法性的干涉。但是当事人意思自治的自由是有边界的,按照学界的普遍观点,这个边界主要是法律的禁止性规定。例如,《德国民法典》第143条规定违反法律上禁止的法律行为是无效的,但法律另有规定的除外。我国《民法通则》第55条规定民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益;《合同法》第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。理论界通常将法律规范划分为“强制性规范”和“任意性规范”。凡涉及国家利益、社会公共利益及不特定第三人利益的事项,法律通常设定强制性规范,排斥当事人私法自治。除此之外,多为任意性规范,以尊重当事人的私法自治。划分强制性规范与任意性规范有着重大意义,可依据强制性规范划分私法自治的界限,而任意性规范则可作为私法自治的补充。因此,行为人私法自治的内容只要不违反法律法规的强制性规范,不违背公序良俗,一般都具有相应的法律效力。

2. 商人行为效力原则外观主义

站在民商分立的视角,民事主体与商人存在很大的差异,最主要的是两者所追求的目标不同。商人以营利为目的而从事经营活动,民事主体从事交易活动的目的一般是满足个人或者其家庭的基本生活需要。民事主体与商人追求的目标不同决定了认定其行为效力的规则不同。民事主体行为效力的认定以“对外表示”为主,以“内心意思为补充”,而商人完全以“对外表示”为主,不考虑“内心意思”即外观主义。外观主义也称作权利外观,是指以交易当事人行为之外观为准,而认定其行为所生之效果[6]。

外观主义包括两方面的内容:一是意思与表示不一致时,以表示为准;二是行为人有表示时应就其表示负担责任[7]。换句话说,在真实的法律事实和表象的法律事实之间,外观主义选择表象的法律事实作为决定法律效果的依据[8]。票据行为的文义性特征很好地诠释了外观主义的法理,当票据上记载的内容与当事人的真实意思不相符时,一律以所记载的为准。经营者“假一赔十”的单方允诺符合外观主义的构成要件:存在外观事实、本人与因、行为相对人的信赖,因此就以经营者的外在表示为准,要求其承担与该行为相一致的法律责任。外观主义效力规则的存在,有利于提高经营者的注意义务,增强企业的社会责任感。这对于化解消费纠纷、保护社会公众的基本生活需要具有显著意义。

四、 “假一赔十”的应然效力

借鉴我国法律专家、学者关于“假一赔十”性质及效力的论述,综合理论法学并结合社会实践知识,笔者认为“假一赔十”作为经营者的附条件单方允诺行为应当具有法律效力。

(1) 私法上有 “与其让其无效,不如让其有效”“有约定从约定,无约定从法定” 这样两个原则,以此来稳定市场经济秩序和保障交易安全。“假一赔十”既不违反法律法规的强制性规定,也不违反公序良俗,其完全是经营者私法自治的体现,应当肯定其法律效力。

(2) 消费合同与普通民事合同相比具有特殊性,其主体限定为经营者和消费者。关于消费合同的概念,《德国民法典》第310条第3款的规定是:经营者与消费者之间的合同。经营者在订立消费合同时,其所主要考虑的是营利,但消费者所考虑的是满足其消费需求。双方主要意图的差异导致了消费者在多数情况下被迫接受不公平、不合理的格式条款[9]。在消费合同订立时,消费者已经处于弱势地位,因此在赔偿责任履行时应当尽量维护其利益,使经营者与消费者双方的权利义务达到平衡。另外,经营者是以营利为目的的商人,在经济能力、信息占有等方面处于优势地位。经营者应当拥有高度的注意义务,依外观主义法理,对于其作出的“假一赔十”的单方允诺,应该承担法律责任。

(3) 有些学者认为,“假一赔十”违反了《消费者权益保护法》第55条退一赔三的规定。《消费者权益保护法》所规定的三倍赔偿制度是我国《合同法》违约救济的例外,并非强制性规定,其并未禁止更高于该数额的赔偿,只是设立的欺诈的最低三陪赔偿。且“假一赔十”的规定并非法定的惩罚制度,而是意定之行为。另外,针对消费者在交易成本协商中的弱势地位,“假一赔十”不仅能更好地保护消费者的利益,更切合《消费者权利保护法》的立法精神。

五、 “假一赔十”适用中存在的问题

1. 惩罚性损害赔偿

我国《食品安全法》第148条对经营者的售假行为作出了惩罚性赔偿的规定。所谓惩罚性损害赔偿,是指在弥补实际损害之外,根据法律的明确规定,另行主张的损害赔偿责任。损害赔偿分为补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿的范围根据等价有偿原则来确定,以权利人实际受损为限,以实现填补损失恢复权利的圆满状态。惩罚性赔偿不以权利人实际受损为限,其具有“准刑事责任的性质”,带有惩罚性和制裁性。惩罚性赔偿制度对违法行为起到威慑作用,我国《食品安全法》第148条第2款明确规定了惩罚性赔偿的适用范围[10]。

(1) 适用主体分为权利主体和责任主体。权利主体是消费者,责任主体包括生产者和销售者。责任的承担实行首负责制即无论两者谁先接到消费者的赔偿请求,都要先行赔付,不得推诿。适用的行为是生产或者销售的食品不符合食品安全标准。

(2) 归责原则不同。生产者适用无过错归责原则,生产的产品只要不符合食品安全标准,不考虑其主观上属于何种心理状态,都必须应消费者的请求承担惩罚性赔偿责任。销售者则适用过错责任原则,即只有当销售者明知食品不符合安全标准而进行销售的,才有可能承担惩罚性赔偿责任。

(3) 不以给消费者造成损害事实为适用条件[11]。一般而言,民事赔偿责任的适用都以实际损失的发生为前提,惩罚性赔偿的适用却不以消费者所购食品给其造成进一步的人身、财产损失为条件。消费者在购买食品时,其合法权益已经受到经营者的不法侵害。例如,消费者购买过期食品虽然其并没有食用,但是已经遭受财产损失(购买无用食品所支付的对价)和人身损害的威胁,因此其有权利向生产者或者销售者主张十倍的惩罚性赔偿。

当经营者“假一赔十”的允诺对象属于《食品安全法》规定的食品时,只要该食品被认定为假货,经营者将承担法定和意定双重责任。然而在实践中,裁判者往往受民法的公平理念诱导,认为两者是责任竞合关系从而择其一而适用。惩罚性赔偿是经营者对其售假行为承担的法定责任,非依法律规定不能被免除。“假一赔十”是经营者自愿履行的单方允诺之债,条件成立时自动生效。经营者的法定责任与意定责任既不能相互替代,也不能相互吸收,消费者有权利要求经营者分别履行。

2. 赔偿幅度的“一刀切”

实践中,面对消费者十倍赔偿的诉讼请求,裁判者往往采取“一刀切”的做法,全赔或者酌情减少。在大民事审判格局下,有的裁判者缺乏商事审判的理念和思维,在判断赔偿标准时,经常把商人和普通民事主体混为一谈,这样的结果可能把商人当作普通人对待,把普通人当作商人对待[12]。无论何种后果都不利于消费者合法权益的保护。笔者认为,对于赔偿幅度,应当根据赔偿主体的不同而区别对待,慎用民法的公平原则[13]。

虽然我国实行民商合一的立法体制,在法律上不承认“商人”“商行为”等概念,但是实践中大量存在的商事问题又让人不得不正视商人的存在。商人是指依法设立,享有商事权利能力和商事行为能力,以营利为目的从事营业行为的主体。在我国商人主要包括商法人、商个人、商合伙,其中最常见的形态是企业。普通民事主体是指能够独立从事民事法律行为,并享有民事权利和承担民事义务的自然人、法人和其他组织,其中最常见的形态是自然人。商人与普通民事主体具有差异性:主体属性不同,商人智而强,具有经济性和技术性,普通民事主体弱而小,具有伦理性;从事交易活动的追求不同,商人以营利为目的,在交易活动中追求自身利益最大化,普通民事主体以满足需求为首要目的,往往是实现自身的合法权利;责任承担能力不同,商人拥有独立的财产,营利性本质决定他有能力对自己的行为负责,普通民事主体的责任财产相对较少,对于超过自身负载的责任无法承担。

事实上,商人和普通民事主体都可能作出“假一赔十”的允诺,例如企业对其出售的电器承诺“假一赔十”,农民对其自制白酒的原料承诺“假一赔十”。两者在“假一赔十”的性质和效力上具有一致性,但是在赔偿幅度上则具有差异性。笔者认为裁判者在进行“假一赔十”的赔偿幅度裁决时,应该摒弃“一刀切”的做法。基于商人和普通民事主体的差异性,裁判者应有此种思考:若赔偿主体为商人,可以全额支持赔偿;若赔偿主体为普通民事主体,可以酌情予以减少。

六、 结 语

通过对店堂告示的规范化分析,进一步厘清各类告示的法律性质与效力。“假一赔十”虽然在民事实体法中没有相应的规定,但是其作为私法自治和市场经济运行的产物,应当肯定其存在的价值。理顺“假一赔十”的法律性质与效力,有利于保护消费者的合法权益,减少消费纠纷;有利于规范市场交易秩序,保障交易安全;有利于激活潜在的消费欲求,拉动经济增长。