张 巍

摘要公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题,也是当代中国法学研究的重要内容之一。随着我国建立法治国家构想的实施,我国法学界对公法与私法的划分问题素有争论。我们知道,公法与私法是法治国家关于法的一个基本分类,这种分类是针对整个社会存在两种不同性质的关系和利益所作的划分,虽非绝对严格,但却构成了整个法秩序的基础。公法与私法分类的基本意义在于方便法律的适用,但其深层含义及其导出的重要原则却是私权神圣和私法自治、私法优位。在依法治国的今天,给私法与公法以正确定位,就等同于给市民社会与政治国家正确定位。因此,必须首先分清公法与私法的,这对于我们建立真正的法治国家意义重大而深远。

关键词公法私法划分

中图分类号:D916文献标识码:A

公法与私法的划分是当代中国法学研究的重要内容之一。在构建法治国家的今天,必须从我国法学理论的实际出发,科学的探讨公法与私法的相关问题。

1 公法与私法的法学内涵

1.1私法与公法的含义

从法学角度讲,民法的本质是私法,私法是与公法相对应的概念,对私法与公法的含义的解释,应该与公法比较才能明晰。当前学者对私法与公法的区分,主要认为私法是“维护个人利益为宗旨,通过私人间的自己的行为即可实现其利益追求的法规范”,而公法是“以维护统治集团利益,对社会采用行政、刑事、经济等手段的进行治理的法规范”。①

1.2私法与公法的特征

1.2.1私法的特征。私法的调整社会关系的方式主要是法律行为的调整方式。私法以意思自治为其首要原则,而法律行为以私法主体的意思表示为其发生法律关系的基础,所以私法的发展在很大程度上是随着私法主体的发生法律关系的法律行为的发展而发展的。在私法中,只要确定了相关的原则与科学的制度安排,私法主体就可以合理地进行制度选择进行制度安排,从而实现其所要实现的利益,也就能够实现私法所要调整的秩序。可以说,只要人类社会发展具有一定的稳定性与延续性,私法的发展就具有一定的稳定性与一致性。这种延续性与稳定性不仅表现在同一时期的不同国家所具有的相同之处,而且还表现在人类的历史长河中,相同国家的不同历史发展进程中也具有相同之处。

1.2.2公法的特征。与私法不同,公法调整社会关系的方式主要是法定主义调整方式。尽管在一定时期,公法发展也具有一定的稳定性与持久性,这可以说与私法没有什么差别。但是,在人类的历史的发展长河中,公法在不同的国家,特别是同一国家处于不同的发展的阶段,公法的发展表现出明显的断层性,或者说,公法的发展在不同的历史阶段的延续性与稳定性与私法相比,具有明显的差别。

1.3公法与私法区分的必要性

在西方,自古罗马开始就有公法和私法的区分。在继受了罗马法传统的大陆法系国家,这个区分一直保留下来,并在近代随着二元的法院系统的建立而日益凸显出来。指出这一点非常重要。美浓部在探讨公法与私法相区分的必要性时,事实上就是在这一语境中进行的。如果比较一下普通法系的情况,我们就能发现,大陆法系对公法和私法的区分并不仅仅出于一种学术研究的兴趣,而是整个法律制度中所暗含的一些前提,而在普通法的实践中无需区分公法和私法。因此,厘清公法和私法的关系具有重要的现实意义。20世纪初,公法和私法的关系一度是大陆法系法学界的讨论的热门话题。区分“公法”与“私法”之所以必要,乃是因为这个区分已经随着行政诉讼制度的建立,成为现行法律体制的一个基本假设。但区分“公法”与“私法”的现实意义并不仅仅在于为司法的技术操作提供指导(集中体现在对民事审判庭和行政审判庭案源的划分上),更重要的是促进一种理性的制度建设,为社会生活提供尺度。前一个任务是认知性质的,而后一个任务则具有浓厚的价值判断的色彩。在前一个层面上,公法和私法的区分可以被作为一种法律分类学的“屠龙术”②来对待,而在后一个层面上,它将与个体的私人生活和公共生活发生根本的关联,它是一个政治问题,是潘恩意义上的宪法问题。

当今,我国市场经济已初具规模,公、私法划分实际上已经成为必要。据此,笔者认为,其一,历史已经证明,公、私法的划分具有普适性。正如梅利曼所说的,公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”;“公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则”。③普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵,因此,我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。

其二,中国是一个大陆法系国家,我们就理应承继大陆法系最重要和最有价值的法律传统,即公、私法的划分。随着市场经济的建立和完善,在实践中逐渐获得有效保护,公、私法划分的基础已经具备。

2 公法与私法的划分

公法开始成为国内法学界的热门话题,应是中国进入21世纪以后的事。从公元3世纪古罗马法学家乌尔比安首创公法概念以来,公法历经中世纪的湮没、文艺复兴以后的甦生和近现代的崛起,在演变和发展过程中既命运多舛,又复杂多变,其内容在不同的时代、法系和国家差异很大。让人颇为费解的是,公法的概念是什么?公法有何重要功能?公法包括哪些法律部门?对这些最基本的问题,法学家们一直没有形成比较一致的答案。面对实践的迫切需要和理论的严重滞后,应当进行建立统一公法学的尝试,应当对统一公法学的研究对象、理论基础、范畴构架、学科体系等基本问题进行研究,应当在法学界进行广泛和深入的讨论,以填补统一公法学这一最大的学科空白。

公私法的划分虽然发端于罗马法,但罗马法的本质是私法,公法没有也不可能在古罗马这样的奴隶制国家真正得到发展。近代意义的公法形成于18、19世纪的大陆法系国家。在法国主要是由于资本主义制度的建立、特别是1789年法国大革命的强力推动,代议制民主、三权分立、权力制约、宪政、法治等原则和制度得以确立,宪法、行政法等新兴的法律学科应运而生,诉讼法、刑法等传统的法律学科得到脱胎换骨的发展。在德国则似乎具有更多的实用主义因素,伴随着“从封建专制国家向具有专制和民主因素国家转变”④而建立起来的新的民族统一国家,客观上需要并推动着公法的发展。自此,公法开始从私法的附属地位中挣脱出来,公私法的划分真正成为大陆法系的内在结构,并对英美法系和其他法系国家的法律制度产生了重要影响。

在法学领域,法学学科的结构不仅朝着符合人们对法律现象认识逐步深化的方向发展,而且在深层次上对应着一国法律制度本身从简单到复杂的顺序方向发展。随着法律规范的日益细密化和复杂化,法学研究的专门化趋势十分明显。

面对现代日益复杂的社会环境和社会问题,国家开始动用多种权力并以多种手段解决现实问题,由立法机关、行政机关和司法机关制定规范,行政机关和司法机关分别运用行政、司法手段协同解决某一社会难题,成为这个时代的特色。公权力之间界限的淡化、相互交织以及公权力的协同运作,要求我们必须改变以某一种权力为中心设计和构建部门公法的局面,而代之以整体和统一的视野审视和规范公权力。如立法、行政和司法机关分享立法权,以及行政机关和司法机关分享司法权的事实,要求我们必须从整体上构建对立法权和司法权的分配、行使与监督机制,以建立统一协调的立法、司法体制和规范体系。而以多种权力、多种手段共同解决某一社会问题,既要求公法规范之间必须统一协调和相互呼应(如刑事、行政、民事三大制裁手段的协调和呼应),又要求制度设计必须相互衔接和相互借鉴(如刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼程序的衔接和借鉴,正式程序和简易程序的交互运用)。所有这些,都使得公法规范呈现出越来越向整体化迈进的趋势。

首先,划分标准差异性。我国大陆著名学者王利明教授也指出:“各种分类标准都是相对合理的,不可能存在一种绝对的划分标准。”豑法律在传统上分为公法与私法,关于其划分标准并不统一,主要有四种学说。一是利益说:凡是以公共利益为目的的法律即为公法,凡以私人利益为目的的法律即为私法;二是从属关系规范说:凡是规范上下隶属关系不平等者之间关系的法律为公法,规范平等主体之间关系的法律为私法;三是:主体说凡法律关系主体一方或双方为国家机关者为公法,凡法律关系的主体双方均为私人者为私法;四是新主体说,其大意是依据规范该行为的法规,并非任何一般人皆可成为的权利或义务主体,而必须并且仅能由国家机关等公权力主体担任其权利或义务主体的,该法规为公法法规,反之依据规范该行为的法规,一般人也可成为该行为的权利或义务主体,并不以国家机关等公权力者为限的,该法规为私法法规。

其中新主体说成为现在有利说。对于公法与私法的划分始于罗马法时代,查士丁尼在《法学总论》中即指出:“法律学习分为两个部分,即公法和私法,公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”。但在立法上实现公法与私法的分立,则始于自由资本主义时代,其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定,其划分的标准则是视法律调整的对象是隶属性的政治国家关系还是平等关系的市民社会生活关系。

其次,划分实益的不同。其划分的实益就在于公法与私法有着不同的规范原则:私法以个人自由选择为特征,公法以强制或拘束为内容;前者强调自主决定,后者须有法律依据及一定的权限及限制。保障个人自由权利,个人自主决定就其行为负责,其理由主要在于个人乃是自己事务的最佳判断者及照顾者,且保障个人自由权利有利于促进社会进步与经济发展。国家只有在为更高的价值或公益有正当理由时方可对个人自由为干涉或强制。

第三,面临的形势。实际上进入二十世纪后,公法私法的划分日益动摇,公法与私法由明确划分走向相互渗透产生这一现象的历史背景是西方经济在十九世纪末二十世纪初由自由竞争自由放任的市场经济进入垄断资本主义经济,各种矛盾空前激化,各种严重社会问题层出不穷。在经济领域出现了现代干预主义经济学派,主张国家权力进入经济领域。在民法领域首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性的丧失,出现了严重的两极分化和对立。现代民法反应出对财产所有权、契约自由、过错责任原则进行了限制。在现代民法上私法自治或契约自由虽仍是民法基本原则,但已受到多方面的限制,包括公法上对交易的限制,即所谓“私法的公法化”⑥“法律社会化”。对自然资源的利用则因为环境污染的问题提出了环境权,以将环境保护纳入民法范围。近年来各国民法修订中,纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围。但是,上述现象只是说明公法与私法的相互渗透与交叉,而决不意味着相互取代。法律社会化也好,私法公法化也罢,那只是说明公法私法的界限不再像以前那样清晰了,但公法、私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类,不能过分强调两者的交叉与渗透而否定两者的本质区别。

3 当前公法与私法划分的规范化

随着大陆法系国家成文宪法的制定,公、私法的划分进入了一个全新的阶段,宪法成为了这种划分的正式表现形式。一方面,宪法划定了公、私法的范围与界线,确立了二者不同的原则。“私法的原则是‘协议就是法律⑦,适用听取原则、任意原则、私法自治原则”,“公法的原则是:‘公法的规范不得由私人间的协议而变更”。私法关系允许协议设定,而公法关系完全依法设定,公法规范是命令性的、强制性的,是无条件的义务。另一方面,宪法本身成了公、私法各自领域层次最高的规范依据。因此,宪法中既有公法的内容,也有私法的内容,甚至还有一些介于二者之间的内容,如劳动法律关系。无论是公法还是私法都须由宪法为其提供“合法性”。公、私法的划分统一于宪法,宪法成为公、私法的结合物。同时,由于宪法的整合作用,公、私法从此走上相互协调发展的道路。关于宪法与公、私法的关联,宪法的产生,是公、私法划分发展的一个新阶段,它使公、私法的二元对立实现了在更高层次上的统一。因此,宪法既是公、私法划分的规范形式,又是公、私法对立统一的标志。

4 结论

公法和私法划分的意义,已经是学术界不证自明的道理。公法与私法的划分有利于从多个角度来认识法律,进而使法律更好地实现其应有的价值,发挥出应有的作用。它的前提是把人们生活的领域划分为了公共领域和私人领域。这种划分本身也是相对的,特别是随着现代社会的发展,绝对的“私”领域已经愈来愈少。也就是说,“私法”的“公法化”或者“公法”的“私法化”两个方面的变化已经成为了客观的现实。一些原本有严格的公私法划分的国家,其划分的界限也似乎愈来愈模糊。出现了公法与私法之间的交叉领域,有的学者称之为社会法。未来的法律体系,也许不再是严格的公法、私法两个部分组成的,而是由公法、私法和社会法所构成的一个统一整体。